REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 No. Interno: 0019-2023 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: EDNA KATERINE MOYA Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Tema: Mora en el pago de las cesantías – Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de Julio del 2018 OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del Departamento del Tolima, contra la sentencia proferida el día 15 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora EDNA KATERINE MOYA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando que se declare la existencia y nulidad del acto ficto presunto surgido frente a la petición radicada el 21 de mayo de 2021, por medio del cual le fue negada la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes: Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 2 HECHOS 1.
El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2. De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3.
Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado (a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA solicitó a esa entidad territorial el día 28 de febrero de 2020, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4. Por medio de la Resolución No. 1494 de 30 de abril de 2020 fue reconocida el ajuste a la cesantía solicitada 5.
Esta cesantía fue pagada el día 30 de enero de 2021, por intermedio de entidad bancaria. 6. Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 28 DE FEBRERO DE 2020, fecha a partir de la cual la Secretaría de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7.
El término anterior venció el día 12 DE JUNIO DE 2020; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 30 DE ENERO DE 2021, transcurriendo 232 días de mora. 8. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER019037 DEL 21 DE MAYO DE 2021, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo la petición; dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo. se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.
Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 3 posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.
El día 21 DE MAYO DE 2021 mi representado radico reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago tardío de las cesantías al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del correo electrónico dispuesto para el efecto, a la cual la entidad descrita le adjudicó, con posterioridad el radicado TOL2021ER019185 DEL 24 DE MAYO DE 2021. 9.
El día 21 DE MAYO DE 2021 mi representado radico reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago tardío de las cesantías al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del correo electrónico dispuesto para el efecto, a la cual la entidad descrita le adjudicó, con posterioridad el radicado TOL2021ER019185 DEL 24 DE MAYO DE 2021. 10.
Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER019185 DEL 24 DE MAYO DE 2021, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo la petición; dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.
Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Departamento del Tolima La apoderada judicial del Departamento del Tolima, presentó contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte accionante.
Como fundamento de lo anterior, realizó un análisis de las normas que rigen el trámite para el reconocimiento de las cesantías de los docentes sostiene que esa entidad territorial no es quien debe responder por lo que eventualmente se llegara a determinar en concepto de restablecimiento del derecho pues es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de cancelar la prestación objeto de debate, dentro de un trámite en el que la Secretaría de Educación solo es una entidad intermediaria encargada de desarrollar unas actividades en representación de la entidad del nivel nacional, reiterando que no es la llamada a responder por lo pretendido en el sub lite.
Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 4 De igual forma, señaló que el personal docente goza de un régimen especial el cual no consagra la posibilidad de una indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, menos aún que esta sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por lo que se tornan improcedentes las suplicas del demandante.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que mediante acto administrativo de reconocimiento y pago, resolución No. 1494 del 30 de abril de 2020 expedida por la Secretaria de Educación, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 28 de febrero de 2020, se evidencia, que el ente Territorial profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía en término y así mismo remitió a la Fiduprevisora hasta el 21 de enero de 2021, y la fiduprevisora dio orden de pago al FOMAG el 28 de enero de 2021.
Señala, que la entidad que representa, únicamente cancelaria la sanción respecto del año 2019, esto teniendo en cuenta el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020. Por lo anterior, considera que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, debe ser DESVINCULADO del proceso por carecer de responsabilidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 15 de noviembre de 2022, dispuso:
PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto, emanado del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, por la no contestación a la petición de fecha 21 de mayo de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a la señora EDNA KATHERINE MOYA Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 5 HERNÁNDEZ, en los términos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.
TERCERO: CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a pagar a la señora EDNA KATHERINE MOYA HERNÁNDEZ quien se identifica con la C.C No 1.014.204.098, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde el 4 de agosto y hasta el 30 de noviembre de 2020, es decir por 119 días, lo que equivale a $8.764.945.
CUARTO: Ajústese el valor reconocido, desde el 1 de diciembre de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: CONDÉNESE en costas al Departamento del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo reconocido a la demandante, como agencias en derecho.
SÉPTIMO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme lo dispuesto en los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021.
OCTAVO: En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.
NOVENO: Archívese el expediente, previas las anotaciones correspondientes. Como sustento de su decisión, adujo: Teniendo en cuenta lo anterior, procede el despacho a determinar si en el caso sub judice a la accionante se les reconocieron y pagaron sus cesantías parciales en el término estipulado en la ley. Se tiene que el día 28 de febrero de 2020, la demandante elevó la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, siendo enjuiciada la prestación el día 30 de abril de 2020, mediante Resolución Nº 1494 de esa fecha, debidamente notificada el 7 de octubre de dicha anualidad, enviada a la Fiduprevisora para su pago el 1 de diciembre de 2020, las cuales fueron puestas a disposición de la docente el 30 de enero de 2021 (Fl. 37 Archivo 003 DemandaYAnexos del Expediente electrónico).
Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 6 Ante la demora de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del tope indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria de la resolución, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago.
En el presente asunto, y para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria pedida, se suspenderán los términos antes referidos, y durante los lapsos establecidos en los actos administrativos expedidos por el Gobernador del Departamento del Tolima y el Secretario de Educación y Cultura del Departamento, por medio de los cuales se suspendieron las actuaciones administrativas en razón a la emergencia sanitaria decretada a nivel nacional, por los siguientes días: del 17 de marzo al 12 de julio de 2020, lo anterior de conformidad con la documental solicitada y posteriormente aportada por el Agente del Ministerio Público que actúa ante este despacho.
Para el caso en estudio entonces, se contabilizará así: Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la entidad demandada Departamento del Tolima, incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la ley, puesto que no notificó ni envió a la Fiduprevisora S.A dentro del término de ley el acto administrativo que reconoció la prestación de la accionante, haciendo entonces que se superara el término dado por la ley para ello.
Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 7 En consecuencia, lo adeudado se liquidará así: Asignación básica año 2020: $2.209.679 Salario diario 2020: $73.655 Días de mora: 119 Sanción moratoria: $73.655 X 119 = $8.764.945 Por lo anterior se concluye que el departamento del Tolima le adeuda a la accionante por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías el equivalente a 119 días de salario, es decir $8.764.945.
RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial del Departamento del Tolima, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando que en el caso particular, la solicitud fue radicada el 28 de febrero de 2020, que en atención a la suspensión de términos conforme al Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020 – Circular 080 del 25 marzo de 2020, el termino inicial de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación fue el 21 de julio de 2020; que desde el 22 de julio de 2020 al 5 de agosto de 2020, corrió el termino de 10 días para la ejecutoria del acto administrativo; el acto administrativo de reconocimiento fue expedido a través de la Resolución No. 01494 del 30 de abril de 2020 y notificado el 7 de octubre de 2020; el 1 de noviembre de 2020 se envió la Resolución No. 01494/30/04/2020 a la Fiduprevisora S.A. para el pago; el 30 de enero de 2021 la FIDUPREVISORA S.A. pagó. Aduce, que de acuerdo al recuento administrativo anterior, de existir alguna mora atribuible a la entidad territorial, esta debiera contabilizarse desde el 6 de agosto de 2020 al 30 de noviembre de 2020, para un total de 83 días, y no 119 días como liquidó el despacho, variando de manera considerable la condena en contra del departamento del Tolima, ya que en caso de confirmarse la condena, la suma a pagar sería de $6.113.445 pesos y no la establecida por el despacho en la sentencia. Por lo anterior, solicita revoque la providencia recurrida, guardando consonancia con los argumentos aquí esbozados y en consecuencia se disponga emitir fallo en cual no resulte afectado el departamento del Tolima.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 8 Mediante auto del 16 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento del Tolima.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia se encuentra limitado por el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial del Departamento del Tolima.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer si el Departamento del Tolima es la entidad a la que le corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías al haber incumplido los plazos previstos para el reconocimiento y pago de cesantías a cargo del FOMAG como lo indicó el juez de primera instancia, o por el contrario, no es la entidad responsable.
MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 9 Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 10 categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 11 Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, 4 Consejo de Estado.
C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 12 el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 13 de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019. Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 14 jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular.
CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 28 de febrero de 2020 y que solo le fueron consignadas el 30 de enero de 2021. Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a pagar a la señora EDNA KATHERINE MOYA, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde el 4 de agosto y hasta el 30 de noviembre de 2020, es decir por 119 días, lo que equivale a $8.764.945.
Adujo, que para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria pedida, se suspenderán los términos antes referidos, y durante los lapsos establecidos en los actos administrativos expedidos por el Gobernador del Departamento del Tolima y el Secretario de Educación y Cultura del Departamento, por medio de los cuales se suspendieron las actuaciones administrativas en razón a la emergencia sanitaria decretada a nivel nacional, por los siguientes días: del 17 de marzo al 12 de julio de 2020.
Contabilizó así: Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 15 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del Departamento del Tolima, presentó recurso de apelación señalando que la solicitud fue radicada el 28 de febrero de 2020, que en atención a la suspensión de términos conforme al Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020 – Circular 080 del 25 marzo de 2020, el termino inicial de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación fue el 21 de julio de 2020; que desde el 22 de julio de 2020 al 5 de agosto de 2020, corrió el termino de 10 días para la ejecutoria del acto administrativo; el acto administrativo de reconocimiento fue expedido a través de la Resolución No. 01494 del 30 de abril de 2020 y notificado el 7 de octubre de 2020; el 1 de noviembre de 2020 se envió la Resolución No. 01494/30/04/2020 a la Fiduprevisora S.A. para el pago; el 30 de enero de 2021 la FIDUPREVISORA S.A. pagó. Aduce, que de acuerdo al recuento administrativo anterior, de existir alguna mora atribuible a la entidad territorial, esta debiera contabilizarse desde el 6 de agosto de 2020 al 30 de noviembre de 2020, para un total de 83 días, y no 119 días como liquidó el despacho, variando de manera considerable la condena en contra del departamento del Tolima, ya que en caso de confirmarse la condena, la suma a pagar sería de $6.113.445 pesos y no la establecida por el despacho en la sentencia. Así las cosas, se procede con el estudio de los argumentos del recurso de apelación de la entidad territorial que será el marco de competencia de esta instancia, estudiando los días en que incurrió en mora la entidad territorial.
Con la expedición de la Ley 1955 de 201910, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad especifica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo 10 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 16 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…) De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las secretarias de educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las mismas.
En el sub-judice, se tiene que la señora EDNA KATERINE MOYA presentó solicitud de cesantías el día 28 de febrero de 2020. A partir de esta fecha, la entidad contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución. No obstante, atendiendo la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID19, de conformidad con la prueba documental allegada, mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.
Es así como, a través de Circular 080 del 25 de marzo del 2020 emanada del secretario de educación y cultura departamental, por medio del cual, entre otras, todas las actuaciones administrativas a cargo de dicha secretaría serían suspendidas conforme al Decreto citad Posteriormente, se aprecia, que conforme a la Circular 147 del 10 de julio del 2020, el secretario departamental levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año. Siendo ello así, desde el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud de cesantías presentada por la accionante, 2 de marzo de 2020 hasta el 16 de marzo de 2020, (día anterior a la suspensión de términos) se aprecia que transcurrieron 11 días hábiles – 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13 y 16 de marzo de 2022 - de los 15 con los que contaba la entidad para proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías: Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 17 Una vez levantada la suspensión de términos, se reanudaron los 4 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución, que transcurrieron los días 14, 15, 16 y 17 de julio de 2020: Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales se verificaron los días 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio y 3 de agosto de 2020.
Ahora bien, no obstante, dichos términos, de conformidad con el certificado de trazabilidad allegado, se advierte que la entidad territorial únicamente expidió la Resolución No. 01494 de 30 de abril de 2020 y la notificó hasta el 7 de octubre de 2020, remitiendo el acto administrativo a la Fiduprevisora el 1 de diciembre de 2020: Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 18 De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial incurrió en mora desde el 4 de agosto de 2020 hasta el 30 de noviembre de 2020, debiendo un día de salario por cada día de retardo, entendiéndose que son calendario, equivalentes a 119 días, tal y como realizó el conteo el juzgado de primera instancia: Precisa esta Corporación, que al no contemplarse dentro de la Ley 244 de 1995 que se trataba de días calendario, deben entenderse como hábiles en concordancia con lo señalado en el artículo 70 del Código Civil:
ARTICULO 70. <COMPUTO DE LOS PLAZOS>. En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Poder Ejecutivo, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso, y cuando el Código Judicial no disponga lo contrario, no se contarán los días feriados.
La referida normatividad hizo alusión a los plazos concedidos en las normas, y estos, son entendidos como el tiempo legal o contractual establecido para que se produzca un efecto jurídico, verbi gracia, la entidad demandada contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, situación que no se predica de la sanción Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 19 moratoria, pues allí no puede hablarse del vencimiento de un plazo o del acaecimiento de un término. Al efecto, cuando venció el plazo con que contaba la entidad para pagar las cesantías, incurrió en mora, consistente en un día de salario por cada día de retardo, entendiendo que el día de salario es el percibido por el empleado, que para el caso lo devengaba por los 30 días del mes sin distinguir entre hábiles e inhábiles.
Ahora bien, la sanción moratoria aquí discutida garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social y bajo dicha perspectiva no es dable pensar que durante los días feriados y festivos la entidad no está en mora, una vez se constituye la misma, así permanece hasta el día de su pago sin distinguir días hábiles o feriados, porque se reitera, no se trata de un plazo ni de un término sino de una sanción, y los días de salario incluyen festivos y feriados En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia de 15 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué que accedió a las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada, a quien se le resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Procédase de conformidad. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Edna Katerine Moya contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Expediente: 73001-33-33-006-2022-00013-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Edna Katerine Moya Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 20 Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 357, 365 y 366 del Código General del Proceso. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, correspondiendo asumir el 50% a cada una de las entidades accionadas.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado