SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

Tema: Pensión vitalicia de jubilación Ley 33 de 1985. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: 2.1.2. Pretensiones principales. El señor Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución Nº 0346 de 28 de febrero de 2018, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, “en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de tiempo de servicio oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la norma de pensionados”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que el demandante “tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SUCRE, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 2 anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 02 de septiembre de 2008, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de tiempo de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial”.

Además, demandó que se le ordene a la entidad demandada darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, indexar la condena respectiva conforme a lo establecido en el artículo 187 ibídem y condenar en costas al FOMAG. 2.1.2. Hechos1: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El señor Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo nació el 19 de febrero de 1950 y laboró en la Alcaldía Municipal de San Marcos como I) Auxiliar de Tesorería del 8 de abril de 1970 al 31 de diciembre de 1985 y de II) cobrador del 1 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1987. - El 22 de mayo de 2006, el demandante fue vinculado en propiedad al magisterio. - La entidad demandada a través de la Resolución Nº 0346 de 28 de febrero de 2018, le reconoció pensión vitalicia de jubilación al demandante, a partir del 27 de junio de 2012, por haber acreditado 57 años de edad y 1.300 semanas; no obstante, esta prestación se debió reconocer a partir del 2 de septiembre de 2008, momento en que el demandante cumplió los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio que se requieren para ser titular de tal derecho de conformidad a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003. - Finalmente, indicó que por “medio del acto administrativo demandado, se reconoce una pensión ordinaria de jubilación a mi representado (a), desde la edad de 57 años, cuando debió realizarse a los 55 años, así como exigiéndole 1.300 semanas de aportes, cuando la ley establece que solo debía exigírsele 20 años de tiempo de servicio oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de su merecida pensión de jubilación”. 1 Ver en SAMAI documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112542am_b5eee89731f f4de2909cb44c564b59a5.pdf(.pdf)”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 3 2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. - Numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. - Artículo 115 de la Ley 115 de 1993. - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Artículo 1 y 3 del Decreto 3752 de 2003.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, el acto administrativo demandado vulnera el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, toda vez que “…los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplica las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes… para aquellos maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia la (sic) Ley 812 de 2003. ” Por tanto, “la afiliación al FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe hacerse eventualmente la entidad, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio como trabajador, PARA PROCEDER A NEGAR LA PENSIÓN”.

En armonía con lo anterior, manifestó que, “mi defendido se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003. No hay que olvidar que la expresión vinculados, desarrolla expresamente en la norma, se refiere como lo contemplo… el acto administrativo es vulneratorio de las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y por lo tanto le solicito desde ahora su declaratoria de nulidad y que se acceda a las súplicas de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 4 demanda, por tratarse de una grave injusticia interpretada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue protegerlos derechos de las personas que han laborado como mi representado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial…”.

Así mismo, expresó que reconocer “la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 a mi mandante (como se realizó en el acto administrativo demandado), es vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normativa docente y en especial el contenido de la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985, norma anterior aplicable (…) para los docentes que demuestren actividad laboral antes del 26 de junio de 2003”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 12 de octubre de 20182. En Auto del 9 de abril de 20193 el Juzgado admitió la demanda, decisión que se notificó por estado a la parte demandante el 10 de abril de 20194 y personalmente a la entidad demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el 18 de julio de 20195. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda. 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 21 de mayo de 20216 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron: La Parte Demandante7: Reiteró lo expresado en la demanda, resaltando que cumplió desde el 02 de septiembre de 2008 con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez. 2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300820180034400_000133 3300820180034400_ActaReparto_1210201824755pm_50c07a382f4840a48507551bb020218c.pdf(.pdf)”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300820180034400_ACT_AU TOADMITEAUTOAVOCA_100520195134 8pm_01c149c0009b4367b94b3696149793ed.pdf(.pdf) NroActua 4” 4 Ver en OneDrive documento denominado “07Notificacion3” y “07Notificacion” 5 Ver en OneDrive documento denominado “09NotificacionPersonal” 6 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Concede Termino (.pdf) Nr oActua 9”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “Agregar Memorial (.pdf) NroActu a 10”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 5 La Nación- Ministerio de Educación- Fomag y el representante del Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 29 de noviembre de 20228, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo9, resolvió: “1.

PRIMERO. Denegar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. 3. TERCERA. Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente digital”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “6.3.2. Caso Concreto. El demandante no cumplió con los requisitos establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

La parte actora solicita la nulidad de la Resolución No. 0346 de 28 de febrero de 2018, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez a un docente Departamental Recursos Sistema General de Participaciones”, al considerar que al señor EUSTORGIO EMIRO DIAZGRANADOS LOBO, se le debió aplicar lo contemplado en la Ley 33 de 1985, ello teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto el demandante se encontraba vinculado al sector público de la docencia con anterioridad al 26 de junio de 2003.

(…) De lo anterior, se tiene que el docente demandante se vinculó al servicio público educativo desde el 22 de mayo de 2006, tal como se establece en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia laboral, y el Certificado de Tiempo de Servicio expedidos por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre. Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece que el régimen prestacional de los docentes oficiales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, sería el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes; y para aquellos que se vincularan a partir de su entrada en vigencia, sería el establecido en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos en ellas previstos, exceptuando la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Por lo cual, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable al demandante es el de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, toda vez que su vinculación al servicio público educativo se dio el 22 de mayo de 2006, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, pues los tiempos laborados con anterioridad a esta fecha fueron al servicio de la Alcaldía Municipal de San Marcos (Sucre), en los cargos de auxiliar de tesorería y cobrador. 8 Ver en SAMAI documento denominado “12_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) N roActua 11”. 9 Notificada vía correo electrónico el 30 de noviembre 2022.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 6 6.4. No está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado. La parte actora alegó que los actos administrativos demandados están incursos en la causal de anulación de infracción de las normas en que deberían fundarse, prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A. La “infracción de las normas en que debería fundarse”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto y surge de la confrontación entre la norma invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo.

Habiéndose demostrado que el actor no reunió los requisitos establecidos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, este Despacho judicial denegará las pretensiones de la demanda”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante, presentó, Recursos de Apelación10, en el que manifestó. “… El Señor EUSTORGIO EMIRO DIAZGRANADOS LOBO, laboró por más de 20 años en entidades públicas, de esta manera se fundamentan los vicios del acto administrativo objeto de censura, pues el derecho pensional del accionante no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que el ingreso a su vida laboral inició en 1970, de tal suerte que, debía regirse por lo previsto en la Ley 33 de 1985.

Pues la vida laboral del docente EUSTORGIO EMIRO DIAZGRANADOS LOBO, se puede resumir de la siguiente forma, tal cual se manifestó en la reclamación administrativa, en la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia. (…) De esta manera el docente cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional, el ad quo no desplegó el análisis suficiente para esclarecer la normatividad aplicable en materia de pensión a mi representado, pues si se observa los argumentos expuestos en la sentencia son confusos y dispersos por las siguientes razones: El juez de primera instancia y como se reitera-solo se limita a interpretar la situación y los derechos pensionales de mi mandante desde su vinculación bajo lo preceptuado en la Ley 812 de 2003, es decir, desde el 22 de mayo de 2006, sin hacer un análisis de fondo de lo antepuesto, pues el juzgador se circunscribió a realizar una comparación entre los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 y con posterioridad a esa fecha, sin tener en cuenta que, respecto de la litis, no hay discusión sobre la vinculación del docente demandante, lo que se discute y se debe analizar es los derechos pensionales adquiridos, pues, si bien es cierto el docente ingresó al servicio de la educación oficial el 22 de mayo de 2006, también lo es que es una persona de más de 60 años que inició su vida laboral desde 1970. 10 Ver en OneDrive documento denominado “21RecursoApelacion” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 7 Por las razones anteriormente descritas considero se deben aplicar la normativa y régimen prestacional aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Por medio de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender entre otros, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y se señaló como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. Del artículo 15 de la ley 91 de 1989 se concluye que quienes se vinculen desde el 1° de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos de orden nacional, tales como, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidan a futuro.

(…) Que tal y como se manifestó en el escrito de la demanda y los alegatos de conclusión, los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos la Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso.

Se entiende que la ley 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo así las entidades públicas del orden nacional; siendo la Ley 33 de 1973 aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

(…) Se observa que la actividad de mi representado, siempre ha sido como empleado público y como docente oficial por más de 20 años, es decir que cumple con los requisitos exigidos en la ley 812 de 2003, para que mi representado (a) fuera merecedor de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. (…) Atendiendo a lo prescrito en la norma anterior, la cual aún se encuentra vigente según lo consagrado en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; y para aquéllos educadores que se vinculen con posterioridad a la emisión de la disposición en comento, se les aplicaría el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez, teniendo en cuenta su calidad de servidores públicos.

(…) Queda entonces claro que las normas citadas anteriormente hacen alusión que para el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes es indiferente donde se prestó el servicio y puede ser prestado de manera interrumpida siempre y cuando sea de carácter público. Para el presente caso, está demostrado que el docente demandante, nació el 19 de febrero de 1950, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 8 Ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, como se indicó en la demanda: Es decir que, mi mandante era empleado público y por ello, le aplican las previsiones establecidas en la Ley 33 de 1985.

Una vez surtidos todos los trámites para su nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial en el 2006 y hasta la fecha se desempeña como docente oficial en esta entidad. En el presente caso se demostró que mi poderdante tuvo vinculación como empleado público con anterioridad al 27 de junio de 2003, motivo suficiente para que el demandante sea amparado por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la Ley 91 de 1989 y no en ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Así las cosas, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Es claro entonces que el régimen de pensión en el sector oficial docente contempla varios parámetros y por tratarse de entidades del sector público la pensión de jubilación está consagrada según normatividad vigente en 20 años de servicios y 55 años de edad siempre y cuando la primera fecha de vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 esto es el 27 de junio de 2003, contemplado además que los tiempos pueden ser discontinuos y habla además de tiempos en el sector público sin discriminar fondo de pensión, pues como se dijo anteriormente en la pensión por cuotas partes cada fondo responderá por el tiempo de servicios que prestó la persona en cada fondo.

Teniendo en (sic) cuanta lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el demandante fue vinculado por primera vez como empleado público en el año 1970, tal y como se puede constatar en el certificado CETIL, y sumado al tiempo de servicios allegado como prueba al proceso, cumpliendo a la fecha con más de 20 años al servicio en el sector público, de los mismos se puede extraer que cumple con los requisitos de la edad toda vez que el demandante nació en 1960, por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular por ser ésta la norma más beneficiosa, se deberá ser reconocida la pensión de jubilación a mí representado.

En este orden de ideas, y amparado en normas legales, constitucionales y jurisprudenciales, se solicita muy respetuosamente, revocar la sentencia de primera instancia y ordenarle a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de mi representado conforme a lo ordenado en la Ley 33 de 1985, en cuantía correspondiente al 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado.

En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985. (…) En razón a que el demandante ingresó al servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen que le resulta aplicable NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 9 para el reconocimiento pensional, es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989. En consecuencia, está demostrada la vinculación de la parte actora al sector estatal con anterioridad al 27 de junio del 2003, pues obra certificación del CETIL, donde se demuestra lo mencionado.

Por lo anterior, no hay duda que el demandante está cobijado por el régimen transitorio del sector docente. Así quedan planteados los fundamentos que descomponen la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente aplicación de un régimen pensional diferente al que en derecho correspondía al docente, como si tuviera solo prestación de servicios públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, sin el estudio pormenorizado de cada una de las etapas en la historia laboral del accionante”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 9 de marzo de 202311 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el 10 de ese mismo mes y anualidad12. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- solo se pronunció el FOMAG13, haciendo referencia a un caso que no guarda relación con el objeto de estudio. 6.

CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia14, deberá la Sala determinar cuál es el régimen aplicable al demandante, teniendo en cuenta que previo a su vinculación al servicio docente educativo oficial el 25 de mayo de 2006, estuvo vinculado a la administración pública como auxiliar de tesorería y cobrador en el Municipal de San Marcos (Sucre), desde el 8 de abril de 1970 al 31 de diciembre de 1987.

Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 11 Ver en SAMAI documento denominado “6_AUTOADMITERECURSOAPELACION(. pdf) NroActua 3”. 12 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 6”. 13 Ver en SAMAI documento denominado “09PronunciamientoRecurso(.pdf) NroActua 7”. 14 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 10 - Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:

ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 11 territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.

Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a éstos docentes les es aplicable la Ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:

ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.

( ) A su vez, la Ley 60 de 199315, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: 15 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 12 «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

De la norma transcrita se desprende: 1) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, 2) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada, se rigen por la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 en materia pensional.

De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 13 que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones. La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, permite sostener que16: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 198917 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.

Respecto del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201918, consideró: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 16 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06- 000-2007-00084-00. 17 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.

Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 18 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 14 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 15 vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. En atención a las normas y jurisprudencia citada en antecedencia, los docentes tienen derecho que su pensión se reconozca así: 1) Los vinculados antes del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989. 2) Los vinculados a partir del 27 de junio del 2003, para el reconocimiento de su pensión se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

II) Del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional ha definido el régimen de transición como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”19.

Pues bien, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, a partir del 1 de abril de 1994 19 Sentencia C-789 de 2002. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993. Referencia: expediente D-3958. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 16 según lo preceptuado en el artículo 151 ibídem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

No obstante, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el legislador a través del artículo 36 ejusdem, creó un régimen de transición normativa, así: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». De manera que, las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual, data del 1° de abril de 1994, tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrán derecho a que se les aplique el régimen pensional que los venía rigiendo en lo que se refiere a la edad para acceder, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Empero, el parágrafo 4.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el “régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 17 que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

Sobre el tema, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-370 de 2016, indicó: «[…] 4.4.2. El diseño legislativo pensional, en la actualidad, consagra el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 4° transitorio del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que prescribió su vigencia hasta el 31 de julio de 2010 y, a efectos de proteger las expectativas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, dispuso que quienes cumplieran los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), tuvieran cotizadas al menos setecientas cincuenta 750 semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año 2014. 4.4.3.

En este orden de ideas, la persona que cumple los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, guarda la expectativa de pensionarse bajo el régimen al cual se encontraba afiliada, siempre y cuando acredite el cumplimiento de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, - 29 de julio de 2005-, beneficio que conserva hasta el año 2014. […] 4.4.5.

Así mismo, en sentencia T-652 de 2014 se precisó que “el régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan o adicionan”.

Además, se aclaró en dicho precedente, que una cosa distinta es la que sucede con los sujetos del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, a 25 de julio de 2005, tenían al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, pues según el citado acto legislativo, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014.

En ese sentido, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho beneficio, de tal suerte, que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.

Se concluye entonces que superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tuvieren cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 2014. 4.4.6.

En síntesis, una vez se expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, se introdujeron modificaciones sustanciales al Sistema General de Pensiones, entre ellas, la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, lo que significa que, en principio, se extendieron los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta dicha fecha, y quienes hubieran causado un derecho NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 18 pensional hasta ese momento (cumplimiento de edad y tiempo de servicios), tienen un derecho adquirido, en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Ahora bien, con el fin de proteger las expectativas de quienes en un futuro logren acreditar lo que la hipótesis normativa contempla, se extendieron estos efectos hasta el 31 de diciembre 2014, a quienes cumplieron un número de mínimo de 750 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, requisitos que debían cumplirse con anterioridad a dicha fecha.” Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado mediante Sentencia del 28 de agosto de 201820, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “«92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil” 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o 20 H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001 -23-33-000-2012-00143-01.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 19 cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.»” - Caso Concreto: En el asunto está probado que el señor Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo nació el 19 de febrero de 1950, razón por la cual, cumplió 73 años de edad, el 19 de febrero de 2023, como se extrae del contenido de su registro civil de nacimiento21.

Igualmente, que el demandante laboró en el Municipio de San Marcos (Sucre) en los cargos de I) Auxiliar de Tesorería del 8 de abril de 1970 al 31 de diciembre de 1985 y de II) Cobrador del 1 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 198722, como se observa en el siguiente documento: 21 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Págs. 21 y 22. 22 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Pág. 28 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 20 También, que en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 26 de julio de 2018, emanado del FOMAG, consta que el señor Eustorgio Emiro laboró como docente del 25 de mayo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 201423: 23 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Págs. 39 a 41 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 21 Además, que el Líder de Programa Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, a través de Certificado de Tiempo de Servicio del 17 de septiembre de 2018, hizo constar que el Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo laboró como docente de nivel de básica primaria, vinculado en propiedad como departamental en forma continua desde el 25 de mayo de 2006, acumulando un tiempo de servicio de 12 años, 3 meses y 23 días24, en efecto dijo: 24 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Pág. 44 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 22 Así mismo, que la Secretaría de Educación Departamental de Sucre a través del Decreto No. 0040 del 1° de febrero de 2018, ordenó el retiro forzoso del señor Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo del cargo de docente de la Institución Educativa Palo Alto del Municipio de San Marcos (Sucre), a partir del 27 de febrero de 2018, como se desprende del contenido de la Resolución No. 0346 del 28 de febrero de 201825.

De igual modo, está acreditado con el Formato Único para la Expedición de Certificados Salariales, emanados de la Gobernación de Sucre, los factores salariales devengados por el demandante durante los años 2007 y 2008, como son: 25 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Págs. 24 a 27.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 23 asignación básica, prima de alimentación, prima de vacación docente y prima de navidad26. Y que la parte actora mediante Derecho de Petición identificada con radicado 2015- PENS-002138 de fecha 18 de julio de 2015, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pagó de una pensión de vejez, prestación que en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 fue reconocida a través de la Resolución No. 0346 del 28 de febrero de 2018, en suma inicial de $715.711, a partir del 27 de junio de 2012, y ordenándose su indexación a la fecha de retiro del servicio del demandante, esto, es el 27 de febrero de 201827: 26 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Págs. 42 y 43 27 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Págs. 24 a 27.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 24 De ese mismo modo, que el demandante durante los años 1980 a 1986 devengó como factor salarial el denominado asignación básica, como se desprende del contenido del Formato No. 3 (B) del Certificado de Salarios Mes a Mes del 26 de septiembre de 201828, como se observa: 28 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Págs. 35 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 26 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 27 Aunado a ello, que el demandante durante los años 2007 y 2008 devengó, además de la asignación básica, los factores salariales denominados como asignación básica, prima de alimentación, prima vacacional y prima de navidad, como se observa de los Formatos Únicos para Expedición de Certificado de Salarios: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 28 Pues bien, determinado que el señor Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo se vinculó al servicio público educativo oficial el 25 de mayo de 2006, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, en principio el régimen aplicable para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibídem y las reglas de unificación contenidas en la Sentencia del 25 de abril de 201929, es el de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en virtud de los cual, para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación debe cumplir con los requisitos de tener 1300 semanas y 57 años de edad.

Ahora, la parte apelante considera que su pensión vitalicia de jubilación debe reconocerse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, por haber sido vinculado como empleado público en el Municipio de San Marcos (Sucre), en el cargo de Auxiliar de Tesorería el 8 de abril de 1970, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, argumento que por sí solo no comparte la Sala, toda vez que los docentes solo tendrán el derecho a lo pretendido por la parte actora, siempre que demuestren su vincularon al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en atención al régimen de transición contenido en el artículo 81 de dicha ley y las reglas de interpretación establecida por la jurisprudencia en la sentencia de unificación antes mencionada, es decir, que el reconocimiento pensional en tales términos está supeditado a que el vínculo en el sector educativo se realice antes del 27 de junio de 2003.

Al respecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 3 de noviembre de 202230, consideró: “La Sala precisa que en el presente caso se encuentra en discusión el régimen pensional aplicable al demandante en su condición de docente oficial, esto es, si se rige por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, o si, por tratarse de un docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación pensional es la Ley 100 de 1993, como lo determinó el a quo.

En el dossier se encuentra probado que el accionante se vinculó al servicio de la docencia oficial el 19 de julio de 2005, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y, por lo tanto, en aplicación de la regla de unificación de la sentencia de 25 de abril de 2019, sería destinatario del régimen de prima media contenido en la Ley 100 de 1993, que exige 57 años de edad y más de 1.300 semanas de cotización. En consecuencia, es dable concluir que no le asiste derecho a que su pensión se reconozca y liquide con aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, con 55 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 3 de noviembre de 2022, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00482-01 (3412-2021), Demandante: Belarmino Monsalve Suárez, Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 29 años de edad, 20 años de servicios, y con un ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los salarios devengados en el último año de cotizaciones.

Sin embargo, el señor Monsalve Suárez insistió en el recurso de apelación en que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se encontraba vinculado «al servicio público», razón por la cual puede ser beneficiario del régimen previsto en normas anteriores. Así pues, en atención a lo dispuesto taxativamente en la Ley 812 de 2003 y la interpretación dada en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, la condición de docente estatal debe estar acreditada antes de la entrada en vigor de la norma ibidem, «pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos».

En ese orden, quedó demostrado dentro del proceso que la vinculación del actor ocurrida entre el 6 de julio de 1989 y el 3 de enero de 2000 no fue como docente oficial, sino como servidor público vinculado a la Gobernación de Santander, razón por la cual no le es aplicable la Ley 91 de 1989, ni tampoco la Ley 33 de 1985. Así pues, comoquiera que el régimen prestacional del que pretende beneficiarse el actor está dirigido a los docentes, no podría acudirse a una vinculación con carácter diferente para tratar de acreditar los requisitos del referido régimen, pues «esta distinción obedece a sus servicios como educador» únicamente.

Dicho de otra forma, la Sala observa que el demandante ingresó a laborar en la Gobernación de Santander el 6 de julio de 1989 para desempeñar el empleo de recaudador de rentas III, luego esa vinculación no le sirve para acreditar el requisito señalado en la Ley 812 de 2003 y en la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, pues no fungió como docente, ya que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal hasta julio de 2005.

Así las cosas, las afirmaciones realizadas en el recurso de apelación carecen de sustento, pues de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no podría deducirse válidamente que se exigiera solo la vinculación al servicio público, en cualquier entidad o cargo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma para beneficiarse del régimen prestacional de los docentes establecido en la Ley 91 de 1989, pues la norma es clara al requerir la «vinculación efectiva como docente oficial».” No obstante, en la misma jurisprudencia se señaló “que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables corresponde analizar si, en gracia de discusión, el accionante logró acreditar los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibídem”.

En atención a lo anterior, la Sala entrará a verificar si el demandante es beneficiario del régimen de transición prevista en la Ley 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, se trae a colación el parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que textualmente dispone que el “…régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 30 régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

Pues bien, en el expediente está acreditado que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1985, contaba con más 45 años de edad31, y había laborado en el sector público oficial durante 17 años, 8 meses y 23 días, como se desprende del contenido de la Resolución No. 0346 del 28 de febrero de 2018; es decir, superaba las 750 semanas exigidas por la norma a 25 de julio de 2005.

Además, de haber consolido su estatus jurídico el 2 de septiembre de 200832, esto es, antes del 31 de diciembre de 2014, que es límite temporal exigido por el Acto Legislativo 01 de 2005, para la extensión del régimen de transición en alusión. Razón por la cual, es beneficiario del dicho régimen, y por ende, su derecho pensional se regula por las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de las cuales, para ser beneficiarios de una pensión vitalicia de jubilación se debe cumplir con los requisitos de tener 55 años de edad y 20 años de servicio.

El requisito de edad se encuentra satisfecho, toda vez que el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza nació el 19 de febrero de 1950, como se desprende de su registro civil de nacimiento, motivo por el cual, cumplió 55 años de edad, el 19 de febrero de 200533, también el tiempo exigió, dado que de las prueba relacionada en antecedencia, se desprende que el demandante acumuló 23 años, 9 meses y 25 días de servicio, por lo que, a partir del 2 de septiembre de 2008, cuando cumplió los 20 años de servicio es beneficiario de la pensión vitalicia de vejez prevista en la Ley 33 de 1985.

La pensión a la que tiene derecho la parte actora debe calcularse con un 75% del ingreso base de liquidación– IBL- previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme a la regla jurisprudencial contenida en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 y al haber adquirido su status pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas y como quiera que está demostrado que el señor Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo consolido su status pensional el 2 de septiembre de 2008; es decir, 13 años, 2 meses; 3 días después de la entrada en vigencia de la Ley 100 31 El demandante nació el 19 de febrero de 1950, como se desprende del Registro Civil de Nacimiento No. 24430531, emanado de la Registraduría Nacional de Estado Civil. 32 Fecha en la que cumplió los 20 años servicio. 33 Ver en Samai documento denominado “70001333300820180034400_DEMAND A_1210201824719pm_52cd9fe4f9dd 4e9c9281f64cad13541f.pdf(.pdf) Págs. 21 y 22.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 31 de 1993, que para el caso del demandante como empleado territorial fue el 30 de junio de 1995, en principio su pensión de jubilación se debe liquidar con el 75% del promedio de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, que fueron devengados y objeto de cotización por el afiliado durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del derecho pensional, esto es, los años 1980 a 1986, 2006 a 2008.

En el expediente está demostrado que el demandante durante los años 1980 a 1986 solo devengó como factor salarial la asignación básica y en los años 2007 y 2008, además de la asignación básica mensual, los denominados prima de alimentación, prima vacacional y prima de navidad, de los cuales, solo puede tenerse en cuenta para cuantificar su derecho pensional la asignación básica mensual, por no encontrase los demás en el listado previsto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 199434.

Ahora, la parte demandante no allegó al proceso el certificado de factores salariales del año 2006, no obstante, en la parte motiva de la Resolución No. 0346 del 28 de febrero de 2018, por medio de la cual, se le reconoció pensión de jubilación en valor de $715.711, consta que devengó por este concepto la suma de $849.590, valor que se tendrá en cuenta para determinar si la liquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que la contenida en el acto administrativo anteriormente referenciado.

Realizada la liquidación de la pensión del señor Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo con la asignación básica que devengó durante los años 1980 a 1986 y 2006 a 2008, se extrae que su mesada pensión es igual a $507.906,28, esto es, inferior a la reconocida en suma de $715.711 en la Resolución No. 0346 del 28 de febrero de 2018, como se observa: 34 ARTÍCULO 1.

El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 32 De manera que, la Sala por favorabilidad no declarará la nulidad de la pensión reconocida en la Resolución No. 0346 del 28 de febrero de 2018, que contiene una mesada pensional más alta a favor del demandante, favorabilidad que viene dada por el hecho que en el citado acto administrativo se liquidó el derecho pensional del demandante con los factores salariales devengados en sus últimos 10 años de servicios, esto es, del 1° de enero de 1984 al 30 de diciembre de 1987 y del 25 de mayo de 2006 al 26 de junio de 2012, mientras que la mesada pensional cuantificada conforme al régimen de transición se liquidó con los 10 años anteriores a la adquisición de su status pensional, esto es, los años 1980 a 1986, 2006, 2007 y 2008, extremos temporales en lo que el actor devengó una asignación básica inferior a la de sus últimos 10 años de servicio.

Por lo tanto, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00344-01. Demandante: Eustorgio Emiro Diazgranados Lobo. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 33 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY