70001333300420220002001 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal Tema: Prescripción de Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora, en contra de la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Jorge Eliécer Lázaro Meza, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 22 de octubre de 2021 que resolvió negativamente la petición presentada el día 22 de julio de 2021 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, a que se le reconozca NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 2 y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO– SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO– SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 21 de febrero de 2018 el señor Jorge Eliécer Lázaro Meza, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Municipio de Sincelejo, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 0211 del 28 de mayo de 2018, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el día 23 de agosto de 2018, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 3 - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 21 DE FEBRERO DE 2018, siendo el plazo para cancelarlas el 7 DE JUNIO DE 2018, pero se realizó el día 23 DE AGOSTO DE 2018, por lo que transcurrieron más de 77 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 22 de julio de 2021, el actor solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 4 conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 5 La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de febrero de 2022 y admitida en Auto del 14 de marzo de 2022. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió su denegatoria por considerar que no se encuentra fundamento fáctico ni jurídico que las sustente. En su defensa, reconoció que si bien es cierto que las altas Cortes han reconocido que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales “impide el cumplimiento de los términos para proyectar” las resoluciones requeridas sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG, como es el caso de la señora Piedad Estela Aguas García; estando la expedición de las mismas asociada al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista.

Acorde a lo anterior, indicó que “En la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que dispone: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. En otros términos, refirió que las entidades territoriales de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas presentadas por los afiliados, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de los actos administrativos, suscribir aquellos que hayan sido aprobados y remitirlos a la sociedad fiduciaria con la constancia de ejecutoria.

Así, para lograr el cumplimiento de los 15 días previstos en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tendría solo 5 días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 6 sociedad fiduciaria, quien, a su vez, tiene 5 días para revisarlo, ya sea que lo apruebe o lo objete.

Finalmente, la entidad territorial, una vez más, tendrá 5 días para expedir el acto administrativo. De acuerdo con lo anterior, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Nótese cómo en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede Interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible (conforme al Decreto 1272 de 20183 ), tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas.

Sumado a las anteriores dificultades, en el último evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 7 En este orden de ideas, surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma.

El Municipio de Sincelejo, se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo “Es cierto que se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN. Es decir, que la función del municipio de Sincelejo, era la expedición de la resolución N° 0086 de 20 de marzo de 2018 y su respectiva notificación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, entidad encargada de realizar los pagos y desembolsos de los dineros reconocidos mediante la precitada resolución; por ende, el municipio por conducto de la secretaria de educación no ostenta la facultad para disponer la fecha del pago de dichos recursos”.

Como razones de la defensa expresó: “Por lo expresado, el municipio de Sincelejo, mediante el actuar de la secretaria de educación, solo tiene injerencia en el procedimiento de reconocimiento y liquidación de las cesantías de los docentes. Lo que concierne al pago, por expreso mandato legal, de conformidad con lo estipulado en el ordinal 5 del artículo de la Ley 91 de 1989, el pago de las cesantías se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG.

El Municipio de Sincelejo cumplió a cabalidad con la función legal que le correspondía, expedir a Resolución N° 0086 de 20 de marzo de 2018 y notificarla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro del término legal, en este punto, hay que hacer la salvedad que el desembolso estaba condicionado a la disponibilidad presupuestal que se tenga.

Si cumplido el término legal establecido por la Ley para el pago de la prestación (cuarenta y cinco (45 días), es decir, que sobre paso el cómputo total de los 70 días y se configuro una mora, este hecho se encuentra por fuera de la órbita del actuar del municipio de Sincelejo, puesto como ha quedado expuesto, dicha responsabilidad recae única y exclusivamente en el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que si bien es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, sus recursos son administrados mediante un contrato de fiducia, en virtud del cual la Nación- Ministerio de Educación Nacional provee los fondos”. 2.2.2.

Alegatos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 8 En Audiencia Inicial celebrada el 24 de noviembre de 2022 se dio a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión; en la cual cada una insistió en los argumentos planteados. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En esa misma Audiencia el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de dictó sentencia en el siguiente sentido: “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MUNICIPIO DE SINCELEJO, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE probada de la excepción de prescripción, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NIÉGUENSE las suplicas de la demanda.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.”. Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez; “(…) 7.3 CASO CONCRETO En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 22 de julio de 2021, 1 en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 21 de febrero de 2018, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, 2 de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 7 de junio de 2018.

Determinada la fecha desde la cual se originó la sanción moratoria, es preciso establecer si en el presente proceso ha operado el fenómeno de la prescripción. Según la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicación: 0528-14, reiterada dicha posición en sentencia de unificación CE-SUJSII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, de la misma Sección, Radicación: 0833-16, que establecen en los casos de sanción moratoria en la consignación anualizada de cesantías, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la causación de la mora, so pena de configurarse la prescripción extintiva, aplicando el artículo 151 del CPL.

Si bien la mencionada sentencia fue para establecer la prescripción en la sanción establecida en la ley 50 de 1990, dicho criterio fue aplicado en sentencia de 15 de febrero de 2018, de la Sección Segunda, Subsección A, Radicación: 0810-14, donde se estudió la sanción moratoria en aplicación de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 9 Hecho el recuento anterior se observa que la reclamación de la sanción moratoria es a partir del 8 de junio de 2018, fecha en que se encontraba en mora para el pago la entidad, por lo que el demandante debía presentar la reclamación para su pago hasta el 8 de junio de 2021, siendo presentada tal reclamación el día 22 de julio de 2021, operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto.

Por lo tanto, se negarán las súplicas de la demanda. Con respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, se resalta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales de los docentes, función que se delegará en las entidades territoriales, tal como advierte el artículo 9 de la misma norma.

Dicha delegación también se encuentra consagrada en la ley 962 de 2005, advirtiendo que la responsabilidad económica recae única y exclusivamente en dicho Fondo. Por lo tanto no es posible atribuirle responsabilidad a quien actúa en delegación por expresa disposición normativa y en nombre del mencionado fondo. Es claro que la Secretaría de Educación territorial fue la entidad que expidió el acto acusado, sin embargo, no lo hizo como agente del mandatario local, sino de la Nación, por lo que no es el Departamento de Sucre la entidad obligada al pago reclamado.

En lo que respecta a la aplicación del artículo 336 de la ley 1955 de 2019 de 25 de mayo de 2019, que derogó el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, Radicación: 1728-18, estableció que dicha disposición no rige con las peticiones realizadas con anterioridad a la mencionada ley.

De esta forma, al constatarse que el MUNICIPIO DE SINCELEJO no cumple con el presupuesto material de legitimación en la causa por pasiva, este despacho considera pertinente decretar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 7.4 SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN Como solución del problema jurídico tenemos que con base en la normatividad y jurisprudencia analizada le son aplicables a los docentes que se encuentren en el régimen anualizado de cesantías las reglas consagradas en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, que regulan la sanción moratoria, bajo el entendido de que el plazo con que cuenta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para no incurrir en el retardo será de 70 días.

Pese a lo anterior se declarará probada la excepción de prescripción en el presente asunto pues la solicitud del pago de la sanción moratoria fue realizada después de los tres años después de la exigibilidad del derecho, que es a partir de la causación de la mora en el pago de las cesantías”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora presentó Recurso de Apelación, en el cual sostuvo aquella no se ajustó a los lineamientos jurisprudenciales, “Con todo respeto del a-quo, en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, LA SANCION POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 10 es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. El despacho establece que: “se deben contar los tres (03) años a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, que para el caso en concreto ya se habían cumplido después de haber radicado la reclamación administrativa, es preciso resaltar que la ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A, por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuantos días de mora existió.

PRIMERO. Ahora bien, en el presente asunto, sino prospera, una decisión de esta colegiatura en el anterior asunto, obsérvese Honorables Consejeros, que puede aplicarse lo que ha establecido en múltiples ocasiones el Honorable Consejo de Estado, respecto a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, con ocasión que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente los mismos ajustables al presente asunto.

Lo mismo acontece con la situación de la SANCION POR MORA solicitada en esta ocasión, pues se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante.

Es que lo que pretende el presente proceso, es determinar la cuantía de la SANCION POR MORA, para lo cual es necesario constituir inicialmente a partir de qué momento se contabilizarán los términos para efectos de determinar el momento a partir del cual se contabilizará la sanción por mora, situación que es exactamente igual a lo establecido en la sentencia, lo que evidencia que en el presente asunto NO EXISTE PRESCRIPCION DEL DERECHO.

Solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, dado su carácter constitutivo, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la SANCION POR MORA, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que declara el momento a partir del cual se debe contabilizar la misma, para determinar cuál es el valor que debe cancelarse por parte de la entidad demandada conforme a los lineamientos que reiterativamente ha expresado el H. Consejo de Estado.

Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCION POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito parcialmente como lo expresa el despacho.

Aunque el desarrollo jurisprudencial, ha sido exclusiva en este tema, sobre la declaratoria del reconocimiento de relaciones laborales que provienen de la existencia de contratos de prestación de servicios, sobre el argumento de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es preciso indicar, que esta es una excelente oportunidad para que el desarrollo jurisprudencial que en torno al tema se ha expedido, pueda aplicarse al presente caso particular y concreto, dado la constitutivo del derecho que requiere declararse en el presente asunto para efectos de realizar el respectivo reconocimiento. … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 11 En este orden de ideas, si ni las cesantías, ni la sanción por mora, son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí, no le pueden ser aplicables, pues se estaría frente a una inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho para mi representado con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación, cuando se trata de restringir un derecho.

Distinto sería que dentro del contenido de las disposiciones de los Decretos Nacionales 3135 de 1968 y 1848 de 1969, estuviera consagrada la prestación, pues es literal que de las acciones prescriben a los 3 años, de los derechos consagrados en los mismos, pero ni las cesantías ni la sanción por mora se encuentran cobijados dentro de las previsiones de los Decretos nacionales que pretenden ser aplicados para mi representado.

Es que no puede utilizarse de dos interpretaciones la más restrictiva para el trabajador, pues estaríamos frente a una abierta contradicción del principio pro-operario, pues si pretende aplicarse una aplicación restrictiva, por lo menos Honorables Consejeros, se deben utilizar disposiciones normativas que le sean aplicables, y de serlo que se refieran a la prestación, pues como ha quedado evidenciado, la norma que pretende aplicarse, no contempla el derecho que pretende hacer prescribir el a-quo.

Esta interpretación no es amañada al requerimiento del docente que represento, sino que se encuentra acorde con lo expresado por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 19 de abril de 2012, teniendo como Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, dentro del expediente con Radicación No. 25000-23-25-000-2005-03330-01(0943-08), que además tiene suficiente razón, pues siendo una medida restrictiva, debe aplicarse con toda rigurosidad normativa y en el Decreto Nacional 1848 de 1969, no se encuentra el derecho a la percepción de la SANCION POR MORA para que pueda ser utilizado como fundamento de la prescripción de un derecho”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 16 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 17 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 12 Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, corresponde a la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por el señor Jorge Eliécer Lázaro Meza se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para resolver el problema planteado, la Sala dilucidará sobre (i) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes;

(ii) la prescripción de la sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- y por último, se analizará (iii) el caso concreto. (i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 1 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 13 Parágrafo.

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19892 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio4.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 2 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580- 01, número interno 4961-2015. 4 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70-001-33-33-003-2016-00094- 01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 20068 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes9, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa10, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200511 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200612 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 8 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 9 Artículo 150 de la Constitución Política. 10 Artículo 189 ibídem. 11 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 12 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 15 “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200613), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5115], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 14 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 15 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 16 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 16 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201618, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” 17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 17 Frente a lo cual el H. Consejo de Estado explicó que: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”19.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida20. - Caso Concreto: Con la prueba aportada oportunamente, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0211 del 28 de mayo de 201821, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor del docente Jorge Eliécer Lázaro Meza la suma de $42.789.425 por concepto de “liquidación de cesantías parcial solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por sus servicios prestados como docente NACIONAL situado fiscal”.

No obstante, de ese valor sólo se ordenó pagar lo siguiente: Resolución en el cual se consideró y decidió: 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 20 Ob.

Cita 23. 21 Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Reparaciones Locativas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 18 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 19 Así mismo, en el Extracto de Intereses a las Cesantías emanado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consta como fecha de pago de las cesantías el día 23 de agosto de 2018: Finalmente, se probó que mediante petición presentada, a través de apoderado, con fecha de recibido 22 de julio de 2021, el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, lo siguiente: Pues bien, del contenido de la Resolución No. 0211 del 28 de mayo de 2018 se extrae que el señor Jorge Eliécer Lázaro Meza solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 21 de febrero de 2018, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -22 de febrero de 2018- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 14 de marzo de 2018. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 28 de mayo de 2018, es decir, se produjo por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00020-01 Demandante: Jorge Eliécer Lázaro Meza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 20 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición - Así las cosas, los diez (10) días de ejecutoria deben contarse desde el 15 de marzo de 2018, día hábil siguiente al vencimiento del plazo máximo para expedir la resolución de reconocimiento de la prestación, hasta el 2 de abril de 2018, por lo que el conteo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago de las cesantías parciales, corrió entre el 3 de abril y el 7 de junio de 2018.

Deviene, entonces, que a partir del 8 de junio de 2018 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 23 de agosto de 2018, cuando según lo confesado por la Parte Actora en los hechos de la demanda y lo advertido en el Extracto de Intereses a las Cesantías, le fueron cancelaron sus cesantías. En razón de lo anterior y según lo decantado por la jurisprudencia administrativa trascrita en precedencia, el demandante tenía tres (3) años -Art. 151 del CPT - para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Término que en el presente asunto corrió entre el 8 de junio de 2018 y el 8 de junio de 2021. De manera que, al haberse presentado la reclamación administrativa el 22 de julio de 2021, cuando ya había fenecido el plazo para hacerlo, se configuró, en consecuencia, el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria reclamada. Sanción que como vimos, la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sido enfática en señalar que: “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”22.

Por todo lo anterior, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia. 6.3. Condena en Costas. 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY