REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.
Tema: Sanción Moratoria. Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Cilia Bonty Gómez López, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de falta de respuesta del 28 de octubre de 2020, por medio del cual, se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío del auxilio de cesantías del demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantías de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 2 2. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en la 1071 de 2006 a favor (Sic) de mi demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedo ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene al DEPARTAMENTO DE SUCRE- NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 4. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE- NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del valor adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE- NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas al DEPARTAMENTO DE SUCRE- NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO…” 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 6 de marzo de 2020, la parte demandante le solicito al FOMAG el reconocimiento y pagos de sus cesantías parciales, las cuales, le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0282 del 12 de marzo de esa misma anualidad. - El 20 de noviembre de 2020, el valor del auxilio de cesantías reconocido a favor de la señora Cilia Bonti Gómez López quedó a su disposición en la respectiva entidad bancaria. - En virtud de lo anterior, alega que “solicitó la cesantía el día 06 DE MARZO DE 2020, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestación hasta el día 30 DE MARZO DE 2020, el cual fue notificado el día 30 DE MARZO DE 2020, excediendo el término estipulado y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 3 contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco días (45) hábiles para cancelar las cesantías por parte de la entidad NACIÓN-MEN – FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. el día 23 DE JUNIO DE 2020, pero se realizó el día 20 DE NOVIEMBRE DE 2020, por lo que transcurrieron más de 150 DÍAS de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago”. - El 28 de octubre de 2020, la señora Cilia Bonti Gómez López le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sanción moratoria derivado del pago tardío del auxilio de cesantías, solicitud que no ha sido objeto de pronunciamiento, por lo que, considera que se generó un acto administrativo ficto o pregunto negativo. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006: - Art. 57 de la Ley 1955. En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad.
En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 4 Sin embargo esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías”. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 5 de noviembre de 20211. En Auto del 13 de diciembre de 20212 el Juzgado admitió la demanda. 2.2.1. Contestación de la Demanda: - El Departamento de Sucre3: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que los entes territoriales no están llamados a responder por la sanción moratoria pretendida por los docentes afiliados al FOMAG, puesto que, en el trámite de reconocimiento de sus cesantías actúan en representación del FOMAG.
En virtud de lo anterior, indicó que “no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante”, por lo que tampoco se vería comprometida su responsabilidad en este asunto. Finalmente, formulo en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación en la causa por pasiva y II) cobro de lo no debido.
La Nación – Ministerio de Educación- FOMAG”4: En su defensa expreso que las cesantías solicitadas por la señora Cilia Bonti Gómez López fueron canceladas dentro de la oportunidad para ello, el 17 de junio de 2020, razón por la cual, no se 1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Admite(.pdf) NroActua 2” 3 Ver en SAMAI documento denominado “Contestacion Demanda(.pdf) Nro Actua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_CONTESTACIONFO MAG20(.pdf) NroActua 9” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 5 puede predicar que se generó la sanción moratoria pretendida por la parte demandante, como se observa: A reglón seguido, se opuso a ser condenado al pago de la sanción moratoria, argumentando que “no es legalmente viable determinar que la culpa recae de manera directa en la entidad que represento ya que el ente territorial empleador tiene la responsabilidad de manera directa en el retraso de tiempo para el pago oportuno de las cesantías al remitir de forma tardía el acto administrativo.
No obstante, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de pago no se genera mora a favor de la parte actora”. Así mismo, indicó que en el expediente no se configuró un acto administrativo ficto o presunto negativo por la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria, por no haber constancia de la radicación de tal petición en las entidades demandadas.
Por último, formuló las excepciones de I) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, II) improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación, III) legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020, IV) falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN- MEN – FOMAG, V) compensación – deducción de pagos y la V) genérica.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 6 2.2.2. Alegatos. En Audiencia inicial celebrada el día 24 de noviembre de 20225 el Juzgado, entre otros, instó a las partes a presentar sus alegatos de conclusión, oportunidad que fue acogida por éstas y de ello se dejó constancia en el acta respectiva.
El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 24 de noviembre de 20226, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.
CUARTO: Notifíquese la decisión en estrados. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: (…) “En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 28 de octubre de 20201 en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
Del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 6 de marzo de 2020, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 23 de junio de 2020.
Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 17 de junio de 2020, de allí que se considere por este Despacho la negativa en el reconocimiento de la sanción por mora, como quiera que el pago de las cesantías dispuestas por la Resolución N° 282 de 12 de marzo de 2020, fue dentro del término legal, Es de puntualizar que la documentación donde obra la certificación del pago de las cesantías, fue incorporada de manera oportuna al expediente, sin que se detente elemento alguno que afecte su validez y contenido, y del mismo acompasado con la colilla de pago aportada en la demanda, y expedida por el Banco BBVA6, se evidencia que efectivamente se dio una reprogramación, de allí que el pago asumido el 20 de noviembre de 2020, operó por la reprogramación, y no por la ausencia de disposición de la suma a pagar en un primer momento. 5 Ver en SAMAI documento denominado “22_AUDIENCIAINICIAL_AUDINICIA_ 17AUDEINCIAINICIALP(.pdf) NroA ctua 19” 6 Ver en SAMAI documento denominado “22_AUDIENCIAINICIAL_AUDINICIA_ 17AUDEINCIAINICIALP(.pdf) NroA ctua 19” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 7 Por consiguiente, se procederá a negar las pretensiones de la demanda” 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante interpuso Recurso de Apelación7, en el cual, argumentó: “(…) Si bien el pago de las cesantías se produjo en la fecha de reprogramación, la entidad demandada no notificó oportunamente a mi poderdante del pago inicial, motivo por el cual, debió realizar dicha reprogramación; es más, si es un dinero producto de un derecho laboral que le asiste a mi representado, no entiendo por qué si ya se habían destinado unos recursos a su favor, la entidad reversa la transacción y reintegra los dineros a sus arcas, y coloca a mi representado a solicitar nuevamente su pago.
De conformidad con lo anterior, Honorables Magistrados la mora solicitada a favor de mi representada, la estoy realizando es a partir de la solicitud que se radicó el día 6 DE MARZO DE 2020, pues cabe anotar, que todos los términos para aplicación de la sanción por mora se están tomando en cuenta desde el momento de radicación de la solicitud de entrega de las cesantías parciales, y hasta la fecha en que se realiza el pago a mi representado, esto es, hasta el día 20 DE NOVIEMBRE DE 2020.
Honorable Magistrado para dar claridad al tema, es necesario tener en cuenta que en la Resolución No. 282 DEL 12 DE MARZO DE 2020, la cual reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial no informó cuando realizaría el pago ¿Es decir, que posterior a su notificación mi representado debía estarse presentando en el Banco en la mañana y en la tarde preguntando si hay dinero a su disposición por concepto de pago de cesantías parciales? situación ésta, que genera un trato indigno y de abuso de posición dominante por parte del FOMAG a través de la FIDUPREVISORA pues a pesar de que incumplen con el pago oportuno de las cesantías, tampoco informan, ni mucho menos notifican de que los dineros fueron dejados a su disposición, y como no fue notificado de tal situación, supuestamente la FIDUPREVISORA manifiesta de que el pago quedó a disposición el 17 DE JUNIO DE 2020 y por lo tanto, fue necesario reprogramarlo para el 20 DE NOVIEMBRE DE 2020; vuelvo y reitero, ¿cómo prueba la FIDUPREVISORA de que supuestamente el dinero estuvo para cobro el día 17 DE JUNIO DE 2020? si ni siquiera aporta un medio probatorio de que notificó dicha situación a mi poderdante, solamente un certificado expedido por la FIDUPREVISORA SAS, quien administra los recursos de la misma entidad.
Ahora bien, de conformidad con lo anterior, y entrando analizar detalladamente el caso en cuestión, no entiendo porque el Señor Juez indica que el pago se realizó el día 17 DE JUNIO DE 2020, sabiendo que esa fue la fecha en que “supuestamente el dinero quedó a disposición por primera vez para el pago” (pero no hay una prueba de ello, o de que la docente hubiese sido notificada y que se deba castigar porque no se presentó al banco oportunamente), más aún, cuando no se soporta probatoriamente que en realidad así fue.
Es decir, que la Fiduprevisora no realizó una oportuna notificación o citación a mi representado informando que el pago estaba a disposición con anterioridad al 20 DE NOVIEMBRE DE 2020, situación por la cual, es imposible entrar a estimar o valorar que el pago se realizó el 17 DE JUNIO DE 2020, es decir, que 7 Ver en SAMAI documento denominado “23_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONSENT(.pdf) NroA ctua 20 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 8 se evidencia que el fallo de primera instancia carece de carga probatoria por parte del FOMAG, pues no es un pago que llegue inmediatamente a la cuenta de nómina, ni que debe ser cobrado por ventanilla, sino que debía realizarse la oportuna notificación a mi representado de que su dinero ya estaba con disponibilidad presupuestal para ser cobrado.
No hay que hacer mayores disertaciones para establecer que la entidad demandada está vulnerando el fácil acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, cuando es claro y se observa el derecho que le asiste a mi representado, y en donde la prevalencia de las pruebas que son contundentes para demostrar que la entidad está omitiendo una ley de obligatorio cumplimiento, por lo tanto, se debe proferir fallo favorable, reconociendo la sanción moratoria solicitada en la demanda.
Así mismo, vale la pena resaltar que la mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad es clara, como se puede probar con los anexos que se presentaron con la demanda, y es obligación de la entidad demandada darle cumplimiento a la ley 1071 de 2006, y 1955 de 2019 pagando la sanción por mora en el pago de las cesantías que equivale a un día de salario por cada día de retardo.”.
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 16 de marzo de 20238 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 24 de noviembre de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el día 17 de ese mes y año9. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 8 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITERECURSOAPELACION(. pdf) NroActua 2” 9 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 5” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 9 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia10, corresponde a la Sala determinar si la señora Cilia Bonti Gómez López tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de su auxilio de cesantías.
Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles 10 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 10 siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 198911 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201812, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio13.
Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales14, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 11 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. 13 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.
No. 70-001-33-33-003-2016- 00094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 14 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 11 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199515 y 1071 de 200616, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200617 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes18, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa19, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200520 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200621 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.
Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).
Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: 15 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 16 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 18 Artículo 150 de la Constitución Política. 19 Artículo 189 ibídem. 20 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 12 “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200622), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201123) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5124], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200625.
(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓ N CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUEST A No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPO Aplica pero no se tiene en cuenta para el 10 días, después de cumplidos 15 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 22 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 23 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 24 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 25 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 13 RANEO (después de 15 días) cómputo del término de pago para expedir el acto ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 26 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Caso Concreto: Pues bien, en el asunto está probado que la señora Cilia Bonti Gómez López mediante Derecho de Petición del 6 de marzo de 2020, identificado con radicado 2020-CES-010453, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, como se desprende del contenido de la Resolución No. 0282 del 12 de marzo de 202027: 26 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 27 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Pág. 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 14 También, que el FOMAG por medio de la Resolución No. 0282 del 12 de marzo de 2020, le reconoció a la demandante la suma de $11.289.594, por concepto de cesantías parciales28: Decisión que el 30 de marzo de 2020 se le notificó personalmente a la señora la señora Cilia Bonti Gómez López, como se observa29: 28 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Págs. 23 a 25 29 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Págs. 22 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 15 Además, que 17 de junio de 2020 las cesantías parciales reconocidas quedaron a disposición de la parte demandante en el Banco Agrario de Colombia, como se lee en el Certificado de Pago de Cesantías del 29 de abril de 2022, emanado de Fiduprevisora S.A.30: 30 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_CONTESTACIONFO MAG20(.pdf) NroActua 9”, Pags. 26 y 27.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 16 Aunado a ello, que el 20 de noviembre de 2020 nuevamente quedó a disposición de la parte demandante las cesantías reconocidas en la Resolución No. 0282 del 12 de marzo de 2020, por causa de reprogramación en nómina de cesantías, como se observa31: Así mismo, que la parte demandante a través de Derecho de Petición del 28 de octubre de 2020, identificado con radicado No. SUC2020ER014338, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0282 del 12 de marzo de 202032: Pues bien, en el expediente está demostrado que la señora Cilia Bonti Gómez López solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 6 de marzo de 2020, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: 31 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Pág. 26 32 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Págs. 27 a 29.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 17 - A partir del día hábil siguiente -9 de marzo de 2020- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 30 de marzo de 2020. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 12 de marzo de 2020, esto es dentro de los quince (15) días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, siendo notificado personalmente a la parte demandante por correo electrónico el 30 de marzo de 2020, razón por la cual se hará uso de la cuarta hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación - Así las cosas, los diez (10) días de ejecutoria deben contarse desde el 31 de marzo de 2020, día hábil siguiente a la notificación electrónica de la resolución de reconocimiento de la prestación, hasta el 14 de abril de 2020, por lo que el conteo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago de las cesantías parciales, corrió entre el 15 de abril y el 19 de junio de 2020, y como las cesantías de la señora Cilia Bonti Gómez López quedaron a su disposición desde el 17 de junio de 2020, como se desprende del Certificado de Pago de Cesantías del 29 de abril de 2022, emanado de Fiduprevisora S.A.33, es palmario que no se configuró la sanción moratoria solicitada por la parte demandante como lo concluyo el A-quo en la sentencia apelada.
Ahora, la parte demandante centra su inconformidad en el entendido que el auxilio de cesantías se canceló el 20 de noviembre de 2020, cuando se reprogramó su pago y no el 17 de junio de 2020 como lo consideró el A-quo, por no haberse notificado a la demandante sobre tal reprogramación, argumentos que no son de recibo para la Sala, toda vez que al quedar ejecutoriado el acto administrativo que reconoce el auxilio de cesantías las únicas actuaciones legales que se deben adelantarse son: I) que la entidad territorial certificada en educación suba y remita al FOMAG el mencionado acto administrativo y que el II) FOMAG, a través de 33 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_CONTESTACIONFO MAG20(.pdf) NroActua 9”, Pags. 26 y 27.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 18 Fiduprevisora S.A. realice el pagó de esta prestación, sin que sea necesario la notificación al interesado del desembolso bancario.
Al respecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 15 de junio de 201734, consideró: “Ahora bien, el apoderado judicial de la parte demandante35 manifestó su desacuerdo frente al fallo expedido, ya que no tuvo en cuenta la omisión del deber de notificación del desembolso que según él, le correspondía a la Fiduciaria La Previsora, pues este desconocimiento no permitió que la accionante se acercara al banco y por ende, la entidad pagadora procedió al reintegro de los dineros.
Así mismo, señaló que la sanción de mora debía reconocerse desde el 13 de diciembre de 2010. (…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.65836; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.” En esa medida, las cesantías quedaron a disposición de manera oportuna el 17 de junio de 2020; en atención a lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada, toda vez que no son de recibo los argumentos planteados en la alzada. 34 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 15 de junio de 2017, Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14), Actor: HERLINDA MONTAÑA BRIÑEZ, Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Departamento Del Tolima. 35 Folios 241 a 243 del plenario. 36Folios 24 a 32, hecho 2º: Solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación Delegada en Materia Administrativa, de fecha 17 de enero de 2013, donde la accionante afirma que la Resolución No. 1137 de 2010, fue notificada el 28 de junio de 2011.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01. Demandante: Cilia Bonti Gómez López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre. 19 - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY