PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE PARIENTES DE PERSONAS FALLECIDAS DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Inaplicación por inconstitucional del parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, que establece como requisito para la persona que vaya a ser beneficiaria de esta prestación tener 50 años de edad. Visto el problema jurídico planteado, se recuerda que la señora Marina Isabel Rubiano Chíquiza pretende la nulidad de la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015 mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por no acreditar la edad mínima de cincuenta años, prevista en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998.
En primera instancia se accedió a las pretensiones, inaplicando por inconstitucional la precitada norma y ordenando al Ejenal el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin condicionarla a cumplir la edad de cincuenta años. Inconforme, la entidad demandada en calidad de apelante insiste en que el acto demandado fue proferido atendiendo el principio de legalidad y con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, que establece una condición temporal para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, además, no se debe inaplicar por inconstitucional la norma especial, dado que el Decreto 1211 de 1990 solamente aplica para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Para resolver lo pertinente, se pone de presente que se encuentra acreditado que el joven Yonathan Fabian Panche Rubiano fue hijo de la accionante y que durante la prestación del servicio militar obligatorio falleció el 20 de octubre 2015, muerte que fue calificada como en combate. De acuerdo, es claro que en los términos del Decreto 4433 de 2004 y de la Ley 447 de 1998, la señora Rubiano Chiquiza como beneficiaria del causante, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes; adicionalmente se encuentra que la prestación fue negada a través de la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015, puesto que no se acreditó la edad mínima de cincuenta años que establece como requisito el ya mencionado parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998.
Al respecto, la Sala observa que en efecto dicha norma establece el requisito de una edad mínima de cincuenta años para los ascendientes y padres adoptivos, en calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del soldado regular, en consecuencia, puede afirmarse que el acto administrativo demandada fue efectivamente expedido de conformidad con los preceptos legales que regulan la materia, sin embargo, a la luz de la jurisprudencia constitucional que determina el alcance y la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, el Consejo de Estado ha señalado que la condición suspensiva que establece la pluricitada norma, contiene un tratamiento discriminatorio a la parte más vulnerable, que no encuentra justificación constitucional, por el contrario, vulnera el derecho a la igualdad de quienes perteneciendo a las Fuerzas Militares fallecen en las mismas circunstancias, como lo son los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, a cuyos beneficiarios se les reconoce la pensión de sobrevivientes, desde el siguiente al fallecimiento del causante.
Bajo ese entendido, la Sala considera que la aplicación en el caso concreto de dicha norma, resulta en efecto contraria a la Constitución Política en punto a la garantía del derecho a la igualdad y favorabilidad en materia de seguridad social, al no permitir el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, desde el día siguiente al fallecimiento del soldado regular, para sus beneficiarios, en igualdad de condiciones a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y los soldados profesionales, desnaturalizando además la prestación en sí misma, ya que, sea que se trate de soldados o de oficiales y suboficiales, la pensión de sobrevivientes cumple la misma finalidad, como es ayudar al soporte económico de su familia ante el deceso del miembro de las Fuerzas Militares.
Ante estas circunstancias, la Sala no advierte entonces una justificación constitucionalmente válida a la luz de la igualdad material prevista en el artículo 13 de la C.P. para que no le sea reconocida a la demandante la pensión de sobrevivientes por virtud de su edad, ya que la prestación se genera a partir de un hecho propio de la naturaleza humana como lo es la muerte; así las cosas, se entonces en que, si bien la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015 observó las previsiones de la Ley 447 de 1998, en atención al principio constitucional de igualdad, era dable inaplicar dicho canon normativo y acceder al reconocimiento pensional sin exigir la edad mínima de cincuenta años a la beneficiaria.
En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: MARINA ISABEL RUBIANO CHIQUIZA ACCIONDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL (en adelante EJENAL) RADICACIÓN: 150013333009 2019-00057 01 ==================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. La señora Marina Isabel Rubiano Chiquiza, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el EJENAL, con el ánimo de obtener la nulidad de la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015 mediante la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en un 50%, hasta tanto se acredite la edad de 50 años.
Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar al EJENAL a reliquidar la pensión incluyendo el ascenso póstumo del soldado Yonathan Fabian Panche Rubiano, la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por un cabo segundo, y el reconocimiento de la pensión desde el día siguiente al fallecimiento del soldado; al pago debidamente actualizado de las sumas que resulten a su favor.
Finalmente pidió condenar a la entidad a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y al pago de las costas procesales y agencias en derecho. Para efectos de lo anterior, la demandante relató cómo HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Su hijo Yonathan Fabian Panche Rubiano ingresó al EJENAL como soldado regular, quien falleció el 26 de octubre de 2015 en actos de servicio y por acción directa del enemigo.
Mediante la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015 el EJENAL le reconoció una pensión de sobrevivientes a los padres del mencionado soldado, en porcentaje del 50% a cada uno de ellos, con efectos fiscales a partir de la fecha en que ellos cumplan 50 años de edad. Previa solicitud del padre del soldado fallecido, el EJENAL negó el ascenso póstumo.
Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Artículos 4, 13 y 48 de la Constitución Política; artículo 8 del Decreto 2728 de 1968; y Decreto 1211 de 1990. Señaló que existe un trato discriminatorio entre los soldados y los oficiales y suboficiales del EJENAL, toda vez que ante la muerte en actos propios del servicio y por acción del enemigo, si bien es cierto en uno y otro caso los sobrevivientes tienen derecho al reconocimiento de una pensión, en el caso de los soldados, el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998 condiciona los efectos fiscales de la prestación a que los beneficiarios cumplan 50 años de edad, condicionamiento que el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 no establece para los oficiales y suboficiales.
Sostuvo que el condicionamiento de la efectividad de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del conscripto, desconoce la naturaleza misma de la prestación, cual es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar del fallecido, a efectos de satisfacer las necesidades básicas. Adicionalmente, manifestó que en los términos del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, los soldados conscriptos que fallezcan por acción directa del enemigo, serán ascendidos en forma póstuma al grado de cabo segundo. I.2.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 24 de septiembre de 2019 el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja resolvió: “PRIMERO.-INAPLICAR por inconstitucional el parágrafo 1º del artículo 5º de la ley 447 de 1998, que señala: "Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años.
De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 60. de esta ley.", conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO-DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre del 2015, expedida por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL. en tanto negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, MARINA ISABEL RUBIANO CHIQUIZA, por las razones expuestas en precedencia. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL, RECONOCER Y PAGAR a favor de la señora MARINA ISABEL RUBIANO CHIQUIZA, identificada con cédula de ciudadanía No. 20.627.013, la pensión de sobrevivientes reclamada, en un porcentaje del 50% del monto establecido en el artículo 1º de la Ley 447 de 1998; a partir del 27 de octubre de 2015, día siguiente del fallecimiento del causante YONATHAN FABIAN PANCHE RUBIANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.072.367.200 (Q.E.P.D.).
CUARTO. CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 192, incisos 2 y 3, de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: (…) QUINTO.- Sin condena en costas.
SEXTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” Precisó que con la Ley 447 de 1998 se estableció el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de los soldados que prestan servicio militar obligatorio, estableciéndose como uno de los requisitos para los beneficiarios, tener al momento del reconocimiento, como mínimo 50 años de edad; disposición reiterada en el Decreto 4433 de 2004.
Con todo, sostuvo que dicha norma resulta inconstitucional, tal como lo ha señalado en Consejo de Estado en casos similares, puesto que contiene un trato inequitativo e injustificado para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de conscriptos, siendo procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Por otro lado, negó las pretensiones relacionadas con el ascenso póstumo, habida cuenta que el acto administrativo que, según se manifestó es la demanda, negó tal ascenso, no fue enjuiciado.
I.3. RECURSO DE APELACION. Inconforme con la decisión, el EJENAL interpuso recurso de apelación solicitando que la misma sea revocada; para el efecto, sostuvo que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo el principio de legalidad y con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, que establece una condición temporal para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Agregó que no se debe inaplicar por inconstitucional la norma especial, dado que el Decreto 1211 de 1990 solamente aplica para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1. Oportunidad. En auto del 31 de enero de 2020 se corrió traslado a los extremos procesales para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo procedente, emitiera concepto; tal decisión fue notificada por estado el 3 de febrero del mismo año. Los términos otorgaron vencieron el 17 de febrero y el 2 de marzo de 2020. 4.2.
Parte demandante. En término, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia al advertir que la norma aplicada por el EJENAL, resulta inconstitucional dado que conlleva a un trato discriminatorio e injustificado frente a los sobrevivientes beneficiarios de los conscriptos fallecidos por acción directa del enemigo. 4.3. Parte demandada.
Oportunamente allegó escrito de alegatos reproduciendo en su integridad los argumentos de la apelación. 4.4. Ministerio Público. Solicitó confirmar la sentencia. Afirmó que si la finalidad de la Ley 447 de 1998 es la de proteger los derechos de los beneficiarios de los soldados que prestaron servicio militar obligatorio y murieron en combate, no debe exigirse ningún condicionamiento suspensivo para el pago de la pensión, toda vez que ello genera una diferencia desproporcionada, inadecuada e irrazonable en relación con los demás miembros de la Fuerza Pública, razón por la cual debe inaplicarse por inconstitucional la norma que condiciona el pago de la pensión a tener mínimo 50 años de edad.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto. II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO.
Tesis del juez de primera instancia. Accedió a las suplicas de la demanda; para el efecto, señaló que es preciso aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, toda vez que establecer como requisito para el pago de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un soldado que fallece durante la prestación del servicio militar obligatorio, constituye un trato inequitativo e injustificado en relación con los oficiales y suboficiales que fallecen en las mismas circunstancias, tal como lo ha señalado en Consejo de Estado en casos similares.
Tesis de la apelación. La entidad demandada afirma que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo el principio de legalidad y con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, que establece una condición temporal para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, además, no se debe inaplicar por inconstitucional la norma especial, dado que el Decreto 1211 de 1990 solamente aplica para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Planteamiento del problema jurídico. De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si hay lugar o no a condicionar al cumplimiento de la edad de cincuenta años el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Marina Isabel Rubiano Chiquiza, en calidad de beneficiaria de su hijo que falleció en combate durante la prestación del servicio militar obligatorio, como lo dispone el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998.
II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos: -- El joven Yonathan Fabian Panche Rubiano ingresó al EJENAL como soldado regular el día 12 de febrero de 2015, prestando servicio militar obligatorio hasta el 20 de octubre del mismo año, fecha en la que falleció. -- La muerte del Soldado Regular Yonathan Fabian Panche Rubiano fue calificada como en combate, conforme el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998. -- El joven Panche Rubiano era hijo de los señores Marina Isabel Rubiano Chiquiza y Álvaro Nelson Panche Cristancho. -- La señora Marina Isabel Rubiano Chiquiza nació el 19 de junio de 1979. -- Previa solicitud, mediante la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015 el EJENAL resolvió negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la accionante, así: “ARTÍCULO 1°: Declarar que no hay lugar a reconocer y ordenar el pago de una pensión mensual por muerte, con ocasión del deceso del Soldado Regular del Ejército Nacional, PANCHE RUBIANO YONATHAN FABIÁN, Cédula de Ciudadanía y Código Militar No. 1072367200, (folio 20), a favor de los señores MARINA ISABEL RUBIANO CHIQUIZA… y ALVARO NELSON PANCHE CRISTANCHO…, hasta tanto cumplan con la condición establecida en el artículo 5°, parágrafo 1°, de la Ley 447 de 1998, previa solicitud, en su condición de padres del causante, conforme a lo expuesto en la parte motivo del presente acto administrativo.” II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
La Sala de Decisión confirmará el fallo objeto de alzada, pues en atención a los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, los beneficiarios de los soldados regulares cuya muerte se cause en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, sin que éste deba condicionarse al cumplimiento de acreditar la edad de cincuenta años, mínimo, como lo dispone el inciso 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998. 3.1.
De la pensión de sobreviviente de personal vinculado a las Fuerzas Militares por la prestación del servicio militar obligatorio. A propósito de las prestaciones que garantizan el derecho constitucional a la seguridad social, con el ánimo de atender las contingencias que surgen de la muerte de un trabajador o pensionado, se instituyó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como mecanismos de protección de la institución familiar, a fin de solventar la ausencia súbita de quien proveía económicamente al grupo y, en consecuencia, impedir que su deceso altere sustancialmente las condiciones mínimas de sostenimiento de las personas que se beneficiaban de sus ingresos.
De suerte que su reconocimiento encuentra sustento en normas de carácter público y compone la materialización del principio de solidaridad. Sobre la esencia de esta prestación de tipo económico, la Corte Constitucional en la sentencia SU149 de 2021 reiteró: 38. El derecho a la pensión de sobrevivientes es “(…) la garantía que le asiste al grupo familiar de una persona que fallece siendo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación que se causa precisamente con tal deceso”.
(…) Debe enfatizarse en que, pese a la distinción nominal entre la pensión de sobrevivientes propiamente dicha y la sustitución pensional, la jurisprudencia constitucional se ha referido en múltiples oportunidades al propósito que comparten ambas. Al respecto, la Corte señala que “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.
Asimismo, esta prestación social “suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación”. (Destaca esta Sala) Para el personal de las Fuerzas Militares, el Decreto 2728 de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8 estableció a favor de los beneficiarios del soldado que muriera en servicio activo, según las circunstancias de su fallecimiento, las siguientes prebendas: En combate o acción directa del enemigo en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público: i) ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero, ii) reconocimiento y pago de indemnización a sus beneficiarios correspondiente a 48 meses, y iii) pago doble de cesantía;
Por accidente en misión del servicio: i) ascenso póstumo al mencionado grado y ii) el reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero; Por causas diferentes a las anteriores: i) el ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero y ii) reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
Como se puede advertir, tal disposición no contempló el reconocimiento de alguna prestación de tipo pensional para los beneficiarios del causante; sin embargo, posteriormente la Ley 447 de 1998 estableció el derecho a una pensión vitalicia a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, así, en el artículo 1° dispuso: ARTICULO 1o.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
PARAGRAFO 1 o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.
PARAGRAFO 2 o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. (Negrilla añadida) En cuanto a los beneficiarios, el artículo 5 ibidem precisó que los llamados a recibir los rendimientos del causante son, en primer orden, “los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación” y, en segundo orden, “a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993”, debiendo justificar en este último evento, la razón por la cual se excluyeron los ascendientes o adoptantes.
El parágrafo 1° ibidem estableció, además, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes: “PARAGAFO <sic> 1o. Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6o. de esta ley.
(Destaca la Sala) Se tiene entonces que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte de conscripto, se requiere que los beneficiarios acrediten tener como mínimo la edad de 50 años, condición esta que deja en suspenso el reconocimiento de la prestación. Ahora bien, con la expedición de la Ley 923 de 2004 el legislador dispuso que para efectos de fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de las miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional debía observar, entre otros, los principios de igualdad, equidad y solidaridad; en desarrollo de tal disposición fue expedido el Decreto 4433 de 2004 que, en punto al tema de pensión de sobrevivientes dispone: “Artículo 34.
Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.” (Destaca la Sala) En tratándose de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, el artículo 19 del citado Decreto 4433 de 2004 señala que con ocasión de la muerte acaecida en combate, sus beneficiarios “tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional”, siendo beneficiarios los padres, siempre que no hubiere cónyuge o compañero permanente sobreviviente ni hijos, y dependieran económicamente del causante.
A la luz del marco normativo previamente citado, puede concluirse que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados regulares que prestando su servicio militar obligatorio fallecieren, i) fue establecida a partir de la Ley 447 de 1998, ii) procede solamente cuando la muerte tuvo lugar en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, y iii) los beneficiarios acreditan una edad mínima de 50 años.
Por el contrario, para el personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la misma causa y en la misma circunstancia -muerte en combate- se dispone el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes sin establecer ningún tipo de condición suspensiva relacionada con la edad de los beneficiarios, habida cuenta que se manifiesta que el derecho pensional surge a partir de la fecha del fallecimiento del militar.
Pues bien, sobre el trato que en materia de pensión de sobrevivientes se ha dado al personal de las fuerzas militares cuya vinculación se desprende de la prestación del servicio militar obligatorio, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como ocurre con oficiales, suboficiales y soldados profesionales.
En igual sentido y atendiendo los mencionados principios constitucionales, ha considerado que la condición suspensiva que se exige a los beneficiarios de los conscriptos en cuanto a la edad mínima de 50 años, conlleva un trato discriminatorio e injustificado que desnaturaliza la esencia misma de la pensión de sobrevivientes, máxime, cuando tal requisito no se exige para los demás miembros de las Fuerzas Militares, a saber, oficiales, suboficiales y soldados profesionales.
En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de mayo de 2018 consideró: “Por lo anterior, se evidencia que al condicionar la pensión de sobrevivientes como lo hace el parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 447 de 1998, puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, siendo que como lo ha anotado la jurisprudencia de la Corte Constitucional “ los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.
Entonces, no debería condicionarse la pensión en casos como el analizado. Sumado a lo anterior, el parágrafo 1º del artículo 5º de la ley 447 de 1998, respecto del personal de soldados que presta servicio militar obligatorio, presenta un trato inequitativo e injusto no solo al interior del Ejército, como ha quedado establecido, sino también en relación con el régimen general.
El sistema de seguridad social integral, consagra como uno de sus componentes la pensión de sobrevivientes. En los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, se ocupa de esa prestación y analizado los mismos se advierte que en los casos en los cuales el beneficiario (a), es el cónyuge o la compañera (o) permanente prevé condiciones, entre estas, relacionadas con la edad, no así cuando los beneficiarios son los padres.” (Destaca esta Sala) Se afirmó allí que el trato discriminatorio que se da a los beneficiarios de soldados regulares en cuanto a pensión de sobrevivientes, no se encuentra justificado en la medida que, así como los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, aquellos forman parte de las Fuerzas Militares y contribuyen al desarrollo de la misión constitucional, sin que exista una razón constitucionalmente válida para incluir la edad de los ascendientes como condición suspensiva, máxime cuando tal requisito no tiene lugar ni siquiera en el régimen general de la Ley 100 de 1993, puesto que en uno y otro caso, la prestación se reconoce desde el día siguiente al fallecimiento del causante.
Adicionalmente, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida en relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de soldados voluntarios, hizo referencia a los principios protector o protectorio y pro homine o pro persona que avocan la protección de la parte más vulnerable en la relación laboral, e imponen acoger la interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, respectivamente.
Así las cosas, si bien los supuestos de hecho allí estudiados difieren de la cuestión aquí planteada en cuanto al sujeto -soldados regulares y soldados voluntarios- tales principios irradian todo el ordenamiento jurídico y, por lo mismo, permiten concluir que el requisito de edad mínima de cincuenta años previsto en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, contraría el alcance de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación bajo estudio.
Concluyendo, no resulta constitucionalmente justificable en atención al derecho a la igualdad que se plantee una distinción legal entre el personal de las Fuerzas Militares -soldados y oficiales y suboficiales- a efectos de hacerse acreedores o no a la pensión de sobreviviente cuando su fallecimiento se genera por unas mismas causas, y en consideración a que dicha prestación cumple una misma finalidad constitucional para dichos beneficiarios como es soportar a la familia ante la desaparición del miembro que ayudaba a su sostenimiento. 3.2.- Solución del caso concreto.
Visto el problema jurídico planteado, se recuerda que la señora Marina Isabel Rubiano Chiquiza pretende la nulidad de la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015 mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por no acreditar la edad mínima de cincuenta años, prevista en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998.
En primera instancia se accedió a las pretensiones, inaplicando por inconstitucional la precitada norma y ordenando al Ejenal el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin condicionarla a cumplir la edad de cincuenta años. Inconforme, la entidad demandada en calidad de apelante insiste en que el acto demandado fue proferido atendiendo el principio de legalidad y con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, que establece una condición temporal para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, además, no se debe inaplicar por inconstitucional la norma especial, dado que el Decreto 1211 de 1990 solamente aplica para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Para resolver lo pertinente, se pone de presente que se encuentra acreditado que el joven Yonathan Fabian Panche Rubiano fue hijo de la accionante y que durante la prestación del servicio militar obligatorio falleció el 20 de octubre 2015, muerte que fue calificada como en combate. De acuerdo, es claro que en los términos del Decreto 4433 de 2004 y de la Ley 447 de 1998, la señora Rubiano Chiquiza como beneficiaria del causante, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes; adicionalmente se encuentra que la prestación fue negada a través de la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015, puesto que no se acreditó la edad mínima de cincuenta años que establece como requisito el ya mencionado parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 447 de 1998.
Al respecto, la Sala observa que en efecto dicha norma establece el requisito de una edad mínima de cincuenta años para los ascendientes y padres adoptivos, en calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del soldado regular, en consecuencia, puede afirmarse que el acto administrativo demandada fue efectivamente expedido de conformidad con los preceptos legales que regulan la materia, sin embargo, a la luz de la jurisprudencia constitucional que determina el alcance y la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, el Consejo de Estado ha señalado que la condición suspensiva que establece la pluricitada norma, contiene un tratamiento discriminatorio a la parte más vulnerable, que no encuentra justificación constitucional, por el contrario, vulnera el derecho a la igualdad de quienes perteneciendo a las Fuerzas Militares fallecen en las mismas circunstancias, como lo son los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, a cuyos beneficiarios se les reconoce la pensión de sobrevivientes, desde el siguiente al fallecimiento del causante.
Bajo ese entendido, la Sala considera que la aplicación en el caso concreto de dicha norma, resulta en efecto contraria a la Constitución Política en punto a la garantía del derecho a la igualdad y favorabilidad en materia de seguridad social, al no permitir el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, desde el día siguiente al fallecimiento del soldado regular, para sus beneficiarios, en igualdad de condiciones a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y los soldados profesionales, desnaturalizando además la prestación en sí misma, ya que, sea que se trate de soldados o de oficiales y suboficiales, la pensión de sobrevivientes cumple la misma finalidad, como es ayudar al soporte económico de su familia ante el deceso del miembro de las Fuerzas Militares.
Ante estas circunstancias, la Sala no advierte entonces una justificación constitucionalmente válida a la luz de la igualdad material prevista en el artículo 13 de la C.P. para que no le sea reconocida a la demandante la pensión de sobrevivientes por virtud de su edad, ya que la prestación se genera a partir de un hecho propio de la naturaleza humana como lo es la muerte; así las cosas, se entonces en que, si bien la Resolución No. 5575 del 21 de diciembre de 2015 observó las previsiones de la Ley 447 de 1998, en atención al principio constitucional de igualdad, era dable inaplicar dicho canon normativo y acceder al reconocimiento pensional sin exigir la edad mínima de cincuenta años a la beneficiaria.
En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia. 3.3.- De las costas y agencias en derecho. Conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del CPACA entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.
Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivo-valorativo. En el caso concreto, la Sala observa que el recurso propuesto no prosperó, sin embargo, no se encuentra comprobada la causación de costas en esta instancia, razón por la que no se efectuará condena alguna a cargo de aquella en este aspecto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 24 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, por lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”.
El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala Virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Diana