70001333300420210003201 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental.

Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en contra de la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Oswaldo José Sierra Rambauth, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición del 19 de junio de 2020, por medio del cual, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 2 los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 4 de diciembre de 2019 el señor Oswaldo José Sierra Rambauth, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 1768 del 11 de diciembre de 2020, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el 18 de mayo de 2020, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 3 - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 04 DE DICIEMBRE DE 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 16 DE MARZO DE 2020, pero se realizó el día 18 DE MAYO DE 2020, por lo que transcurrieron más de 63 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. -El 19 de junio de 2020, al actor solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 4 en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 5 Sincelejo en acta del 5 de marzo de 20211.

En Auto del 4 de junio de 20212, el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada por estado a la parte demandante el 8 de ese mismo mes y anualidad3 y personal a los demandados, al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, el 15 de julio de 20214. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 5, Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que “no le compete (…) realizar el pago alguno por concepto de Sanción mora a la luz del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, así mismo NO existe certeza sobre la sanción moratoria y su causación. Adicional a lo anterior, NO procede la indexación de la sanción moratoria, de acuerdo a lo estipulado en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018.” En su defensa propuso las siguientes excepciones de mérito:  Culpa de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019: En este punto, sostuvo: “(…) Entonces y en virtud de lo señalado en la Ley 1071 de 2006, el acto administrativo debió expedirse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de solicitud de las cesantías, para después de quedar ejecutoriado el ente pagador dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes ponga los recursos a disposición del peticionario y no haberse tomado el término en el decreto 2831 de 2005, en tanto que los términos señalados en ambas normativas son contradictorios, teniéndose que aplicar la regla de mayor jerarquía, esto es la ley por encima de los reglamentos.

En consecuencia, hubo un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que a la luz del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia que ponga fin al litigio”. 1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300420210003200_ActaRe parto_5032021_20938_pm_833680e fe1a04fe5ad7c2652bb633f67(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Admite(.pdf) NroActua 6” 3 Ver en SAMAI documento denominado “Se envió a:ANA MARIA RODRIGUEZ ARRIETA Notificación (Email) (.pdf) NroActua 6” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Se envió a:AGENCIA DE DEFENSA JURIDICA Notificación (Email) Se envió a:GOBERNACION DE SUCRE Notificación (Email) Se envió a:ANA GABRIEL HENAO HERRERA Notificación (Email) Se envió a:NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONPREMAG Notificación (Email) (.pdf) NroActua 6” 5 Ver en SAMAI documento denominado “Contestacion Demanda(.pdf) Nro Actua 8” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 6  De la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: Argumentando para su prosperidad “que por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado”.  Improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías: Indicando que “para el caso concreto, resulta improcedente la el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria que se pretende, ello si se considera que la normas que contemplan tal sanción, resultan ser inaplicables al actor, si se considera que pertenece al Régimen Retroactivo de Cesantías, que de suyo le excluye del marco de aplicación de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006”.  Estudio de situaciones que ameritan abstenerse de la imposición de condena en costas: Manifestando que “no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido”.  De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria: La entidad expuso que “vistos los elementos relacionados con el contrato de fiducia, la finalidad del FOMAG, las obligaciones especiales de la fiduciaria, la naturaleza y finalidades de la sanción, así como el hecho de determinar quién es el causante del acaecimiento de la mora, es preciso advertir que no es la Fiduprevisora “CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar” -El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: No contestó la demanda.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 7 2.2.2. Alegatos. En Auto de 12 de julio de 20226 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante7 reiterando lo solicitado y expresado en la contestación de la demanda.

A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”8, insistió en los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, iterando que “nos hallamos frente a (Sic) sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 13 de marzo de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (12 DE FEBRERO DE 2020) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.” Finalmente, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental9, indicó: “1.1.

En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la Fiduprevisora S.A, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.

Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución, no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la 6 Notificado el 13 de julio de 2022. 7 Ver en SAMAI documento denominado “25_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSDEMANDANTE2(.pdf) NroActua 1 6” 8 Ver en SAMAI documento denominado “26_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSFOMAG20210(.pdf) NroActua 17” 9 Ver en SAMAI documento denominado “24_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSDEPARTAMENTO(.pdf) NroActua 15” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 8 firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) (sic) 1.2. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto.

Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016. 1.4.

Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. 1.5. Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta”.

A continuación insistió en la prosperidad de la excepción denominada Cobro de lo no debido. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 25 de noviembre de 202210, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por la demandada FOMAG, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 19 de junio de 2020, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante OSVALDO JOSÉ SIERRA RAMBAUTH, identificada con la C.C. Nº 92.503.545, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2020, multiplicado por los 62 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.

AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia. 10 Ver en SAMAI documento denominado “28_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) N roActua 19” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 9 CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia. (…)” Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez; “(…) 3.3. CASO CONCRETO. En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 19 de junio de 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora al demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del acopio probatorio, se concluye que el demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 4 de diciembre de 2019, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, 2 de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 16 de marzo de 2020.

Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 18 de mayo de 2020, 3 con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 62 días calendarios, en razón a que dicho plazo se debe contar desde el día en que se incurre en mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad.

Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se tomará el salario devengado por el demandante, al momento de generarse la sanción moratoria, que fue el año 2020. Luego, entonces, la sanción por la mora por el no pago oportuno de las cesantías al demandante, se obtiene de multiplicar 62 días por el valor diario del salario devengado por el demandante en el año 2020.

Con respecto a aquellos medios de excepción dirigidos a la autoridad competente para el pago de la sanción por mora, aspecto inherente a la legitimación en la causa por pasiva, se ha de manifestar que en el caso en estudio la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que se entrará a verificar el grado de incumplimiento atendiendo las competencias de la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Se advierte que dentro del expediente no existe prueba alguna que permita establecer el incumplimiento de la entidad territorial, en sus obligaciones, que hagan merecedoras de responsabilidad conforme a la nueva regulación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo obligación del FOMAG, probar en su medida el incumplimiento mencionado.

Por lo tanto, en este caso la responsabilidad del pago recaerá en el la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 10 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación – Misterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” presentó, oportunamente11, Recurso de Apelación, en el cual sostuvo: “La sentencia es errada, teniendo en cuenta que en el caso concreto, según la normatividad vigente, es la entidad territorial la encargada del pago de la sanción mora generada esto por disposición normativa.

En el caso sub judice, nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 13 de marzo de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (19 de mayo de 2020) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL es decir precisamente el DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, quien tiene la obligación de pagar la presente sanción moratoria, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.

(…) Sin lugar a dudas el precepto normativo citado, se constituye en la norma sustancial que tiene que ver con el caso concreto, en tratándose de la moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la sanción moratoria generada desde el 13 de marzo de 2020.

Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria se causó así: • se causarían 68 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial. • De los 68 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020, la mora fue a partir del 13 de marzo de 2020. 11 Ver en SAMAI documento denominado “30_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONSENT(.pdf) NroA ctua 21” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 11 • De los días totales causados, los 31 serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2020.

Por lo anterior su señoría solicito que tenga en cuenta la normatividad vigente en el caso de la sanción moratoria generada posterior al año 2020, toda vez que es competencia del ente territorial, téngase en cuenta que se está frente a recursos públicos y es deber preservar y evitar su detrimento”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 16 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 17 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación conceptuó de fondo, así: “3.

Así, por tanto, para realizar el estudio al que se ha hecho referencia, debemos consultar el material probatorio recopilado en el expediente, encontrando que no hay prueba alguna que indique en qué momento la Secretaría de Educación Departamental de Sucre entregó la orden de pago al FOMAG, por lo que no existe datos para analizar y determinar cuántos días de mora incurrió el ente territorial en el trámite de la solicitud y cuantos días de mora, si es que se generaron, incurrió el Fondo para realizar el pago efectivo de la prestación social; sólo se sabe que entre la fecha máxima oportuna para pagar la cesantía y aquella en que realmente se efectuó, transcurrieron 62 días calendario, los cuales generaron la sanción que se debe reconocer a favor de la parte actora.

Téngase en cuenta que la Fiduprevisora S.A. debía asumir la carga de probar su dicho, el incumplimiento de la obligación por parte de la entidad territorial, conforme lo establece el Art. 167 del CGP, para lo cual tenía las oportunidades probatorias establecidas en el Art. 212 del CPACA, siendo que la falta de atención en este asunto le podían acarrear consecuencias frente a los intereses que defiende. 4.

De otro lado, debemos considerar que la norma señalada por la Fiduprevisora S.A. - Art. 57 Ley 1955 de 2019 - establece una prohibición de que no se podrá decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero, ello no es óbice para que en el caso de incumplimiento del trámite a cargo de la entidad administradora del fondo, sea ésta con sus propios recursos los que deba atender la mora causada, la cual no podrá ser cancelada con los dineros del encargo fiduciario, pero sí del propio patrimonio del administrador, pues, la prohibición sólo deja indemne aquellos bienes y no los propios de la Fiduprevisora S.A. El anterior criterio esbozado guardaría coherencia con el nombre dado al mismo artículo en que funda la defensa el apelante: “EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO” 5.

Así mismo, teniendo en cuenta la contabilización de los diferentes términos que debe observarse en el trámite de la solicitud de pago de las cesantías y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 12 verificándolos con lo presentado en el presente caso, podemos vislumbrar que existe indicio de que no se presentó mora en la etapa surtida en manos de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, pues, aunque no se tiene el dato de la calenda en que fue notificado, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social tiene fecha del 11 de diciembre de 2019, siendo que la entidad territorial tenía hasta el 26 de diciembre de dicha anualidad para la expedición de aquel.

Luego entonces, a falta de mayor prueba, aún en el caso de que se admitiera el reparo consignado en el escrito del apelante, todavía queda en duda la eficiencia que se espera de parte de la entidad pagadora para la realización efectiva del pago de la prestación social, pues, como se observa de lo ya manifestado, hay indicio de que la Fiduprevisora S.A. excedió el tiempo de 45 días hábiles con que contaba para materializar la cancelación de la cesantía pedida.

Así, de esta manera, podemos concluir que no le asiste razón a la parte demandada para que sea exonerado de la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria que fue declarada por el Juez A quo. Por lo tanto, se solicita a la Honorable Corporación Judicial Administrativa de este Distrito, que CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo de fecha 25 de noviembre de 2022”. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia12, corresponde a la Sala determinar I) los días de Sanción Moratoria causados por el pago tardío de las cesantías del señor Osvaldo José Sierra Rambauth y II) la entidad llamada a responder por la Sanción Moratoria ordenada a favor del señor Osvaldo José Sierra Rambauth en la Sentencia de Primera Instancia. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: - Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, 12 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 13 pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 198013 y 2234 de 199814, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales”.

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 200515 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa 13 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 14 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 15 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 14 medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas. En este punto se destaca que, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En efecto, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, cuyo objeto es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4, indicó: “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

Finalmente, la Ley 1955 de 201916, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 17 Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 18 Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. - Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que el señor Osvaldo José Sierra Rambauth mediante Derecho de Petición del 4 de diciembre de 2019, identificado con radicado 2019-CES-824917, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para construcción de vivienda, como se desprende del contenido de la Resolución No. 1768 del 11 de diciembre de 201917: Así mismo, que a través de la Resolución No. 1768 del 11 de diciembre de 201918:, el Secretario de Educación del Departamento de Sucre reconoció y ordenó el pago favor del docente Osvaldo José Sierra Rambauth la suma de $18.821.550, por concepto de cesantías parciales: 17 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Pág. 17. 18 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Págs. 17 a 19.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 19 También, que el 18 de mayo de 2020 quedó a disposición de la parte demandante las cesantías parciales reconocidas en el acto administrativo en alusión, como se observa19: Finalmente, que el 19 de junio de 2020, el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Departamental de Sucre20 el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, así: Pues bien, de las pruebas relacionadas y en especial de la Resolución No. 1768 del 11 de diciembre de 2019, se extrae que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 4 de diciembre de 2019.

Entonces, a partir del día hábil siguiente de la radicación de la solicitud -5 de diciembre de 2019- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 19 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Pág. 20 20 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Pág. 21 a 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 20 4 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 26 de diciembre de 2019. Ahora, el administrativo de reconocimiento fue expedido el 11 de diciembre de 2019, esto es, dentro del término de los quince (15) días previstos por el legislador, pero no hay constancia de su notificación, de ahí que, para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la sexta hipótesis planteada en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201821, proferida por el Consejo de Estado, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Deviene, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 67 días posteriores a la expedición de la Resolución No. 1768 del 11 de diciembre de 2019, término que corrió entre el 12 de diciembre de 2019 al 18 de marzo de 2020; es decir, que a partir del 19 de marzo de 2020 empezó a causarse la sanción moratoria y como el pago de las cesantías tuvo lugar el 18 de mayo de 2020, tal penalidad se dejó de causar el 17 de ese mismo mes y anualidad, por lo que, se generaron 60 días de sanción moratoria del 19 de marzo de 2020 al 17 de mayo de 2020, como se resume: En resumen, lo demostrado es: Presentación Solicitud 4 de diciembre de 2019 15 días para expedir Acto Administrativo 26 de diciembre de 2019 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 11 de diciembre de 2019 67 días a partir del hábil siguiente a expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento.

Del 12 de diciembre de 2019 al 18 de marzo de 2020 Inicia Sanción Moratoria 19 de marzo de 2020 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 18 de mayo de 2020 Días de mora 60 días En virtud de lo anterior, la Sanción Moratoria causada a favor del señor Osvaldo José Sierra Rambauth corresponde a 60 días y no a 62 como fue ordenado en la Sentencia de Primera Instancia. Lo que conlleva modificar la sentencia apelada. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 22 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 21 Ahora, el FOMAG en su recurso de apelación también centra su inconformidad en el entendido que no está llamado a pagar la penalidad pretendida por la parte demandante, toda vez que la sancione moratoria que se genera a partir del año 2020 es responsabilidad de los entes territoriales de conformidad a lo normado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Argumentos que son de recibo para la Sala como quiera que no se logró demostrar que la sanción moratoria a la que tiene derecho el señor Oswaldo José Sierra Rambauth tuvo lugar por un retardo en las obligaciones que le asisten al ente territorial demandado en el trámite de reconocimiento de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

Por lo tanto, se MODIFICARÁ el NUMERAL TERCERO de la decisión apelada, el cual, quedara así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante OSVALDO JOSÉ SIERRA RAMBAUTH, identificada con la C.C. Nº 92.503.545, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2020, multiplicado por los 60 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.

De la condena en costas. Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la Sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

En consecuencia, quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante OSVALDO JOSÉ SIERRA RAMBAUTH, identificada con la C.C. Nº 92.503.545, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01 Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 22 el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2020, multiplicado por los 60 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY