70001333300420190035101 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora, en contra de la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Heriberto Cariz Montesino, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 30 de noviembre de 2018 que resolvió negativamente la petición presentada el día 31 de agosto de 2018 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 18 de marzo de 2015 el señor Heriberto Cariz Montesino, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 668 del 14 de mayo de 2015, se reconoció la cesantía solicitada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 - Esta cesantía fue cancelada el día 17 de septiembre de 2015, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 18 DE MARZO DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el 6 DE JULIO DE 2015, pero se realizó el día 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015, por lo que transcurrieron más de 73 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. -El 31 de agosto de 2018, el actor solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 20 de septiembre de 2019. En Auto del 6 de febrero de 2020 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada electrónicamente el día 7 de ese mes y año y, notificada personalmente en Email de fecha 16 de abril de 2021. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso como excepciones de mérito, las denominadas PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO APLICACIÓN LEY 1955 DE 2019, DE LA IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION Y/O ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA SANCIÓN MORATORIA;

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS y CONDENA A CARGO DE TÍTULOS DE TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Concretamente sobre la prescripción de los derechos reclamados, indicó la entidad: “(…) En aplicación del criterio antes expuesto, se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante.

Se concluye de lo expuesto que en el momento en que la parte actora realiza la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, esto debido a que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria esto es el día 71 ( 7 julio de 2015) hasta la radicación de la solicitud de la mora (31 de agosto de 2018), por estos motivos antes expuestos de debe aplicar la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA para el presente caso.

En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.

Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción”.

Concordante con lo anterior, propuso las excepciones de mérito denominadas Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Cobro de lo no Debido y Prescripción. 2.2.2. Alegatos. En Auto de 12 de julio de 2022 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, luego de lo cual, sostuvo: “Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 7 A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, expuso: “El expediente de la docente HERIBERTO CARIZ MONTESINO, mediante el cual solicita el reconocimiento de la sanción por mora.

Se aclara que la sanción por mora de cesantías reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA se calcula contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario del pago, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha.

Tenga en cuenta que al hablar de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los dineros y la fecha en que el docente cobro. Por lo anterior su señoría se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los dineros, y estime su señoría que se está frente a recursos públicos y su detrimento atentaría contra los recursos del estado.

Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación. La liquidación a tener en cuenta es la siguiente: Finalmente, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, no alegó de conclusión El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de prescripción, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia. (…)

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez; “(…) 3.1. PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que la demandada, le reconozcan el pago de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, a lo cual se preguntará si le es aplicable dicha sanción dentro del régimen prestacional de los docentes, debiendo por ello declarar nulo el acto administrativo demandado o si por el contrario dicho acto se encuentra debidamente fundamentado.

(…)

3.3. CASO CONCRETO En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 31 de agosto de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 18 de marzo de 2015, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 6 de julio de 2015.

Determinada la fecha desde la cual se originó la sanción moratoria, es preciso establecer si en el presente proceso ha operado el fenómeno de la prescripción. Según la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicación: 0528-14, reiterada dicha posición en sentencia de unificación CE-SUJSII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, de la misma Sección, Radicación: 0833-16, que establecen en los casos de sanción moratoria en la consignación anualizada de cesantías, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la causación de la mora, so pena de configurarse la prescripción extintiva, aplicando el artículo 151 del CPL.

Si bien la mencionada sentencia fue para establecer la prescripción en la sanción establecida en la ley 50 de 1990, dicho criterio fue aplicado en sentencia de 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 de febrero de 2018, de la Sección Segunda, Subsección A, Radicación: 0810-14, donde se estudió la sanción moratoria en aplicación de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Hecho el recuento anterior se observa que la reclamación de la sanción moratoria es a partir del 7 de julio de 2015, fecha en que se encontraba en mora para el pago la entidad, por lo que el demandante debía presentar la reclamación para su pago hasta el 7 de julio de 2018, siendo presentada tal reclamación el día 31 de agosto de 2018, operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto.

Por lo tanto, se negarán las súplicas de la demanda. Con respecto a la legitimación para actuar por parte del DEPARTAMENTO DE SUCRE, se resalta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales de los docentes, función que se delegará en las entidades territoriales, tal como advierte el artículo 9 de la misma norma.

Dicha delegación también se encuentra consagrada en la ley 962 de 2005, advirtiendo que la responsabilidad económica recae única y exclusivamente en dicho Fondo. Por lo tanto, no es posible atribuirle responsabilidad a quien actúa en delegación por expresa disposición normativa y en nombre del mencionado fondo. Es claro que la Secretaría de Educación territorial fue la entidad que expidió el acto acusado, sin embargo, no lo hizo como agente del mandatario local, sino de la Nación, por lo que no es el departamento de Sucre, la entidad obligada al pago reclamado.

En lo que respecta a la aplicación del artículo 336 de la ley 1955 de 2019 de 25 de mayo de 2019, que derogó el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, en sentencia de 26 de agosto de 2019, Radicación: 1728-18, estableció que dicha disposición no rige con las peticiones realizadas con anterioridad a la mencionada ley.

De esta forma, al constatarse que el DEPARTAMENTO DE SUCRE, no cumple con el presupuesto material de legitimación en la causa por pasiva, este despacho considera pertinente decretar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.4. SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN Como solución del problema jurídico tenemos que con base en la normatividad y jurisprudencia analizada le son aplicables a los docentes que se encuentren en el régimen anualizado de cesantías las reglas consagradas en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, que regulan la sanción moratoria, bajo el entendido de que el plazo con que cuenta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para no incurrir en el retardo será de 70 días.

Pese a lo anterior se declarará probada la excepción de prescripción en el presente asunto pues la solicitud del pago de la sanción moratoria fue realizada después de los tres años después de la exigibilidad del derecho, que es a partir de la causación de la mora en el pago de las cesantías.

3.5. CONDENA EN COSTAS El inciso 2 del artículo 188 del CPACA, que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, determina que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, situación que en el presente proceso no se configura, aunado a esto este Despacho considerando que la parte actora es la más débil dentro de la contención, y la condena en costas implicaría para ella una carga NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 10 extraordinaria que podría afectar su mínimo vital, por razones de equidad no condenará en costas”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora presentó, oportunamente1, Recurso de Apelación, en el cual sostuvo aquella no se ajustó a los lineamientos jurisprudenciales, pues “ en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, LA SANCION POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción”.

Prosiguió: “El despacho establece que: “ se deben contar los tres (03) años a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, que para el caso en concreto ya se habían cumplido después de haber radicado la reclamación administrativa, es preciso resaltar que la ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A, por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuantos días de mora existió”.

Ahora bien, continuó, “en el presente asunto (…) puede aplicarse lo que ha establecido en múltiples ocasiones el Honorable Consejo de Estado, respecto a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, con ocasión que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente los mismos ajustables al presente asunto”.

Así mismo, sostuvo: “Lo mismo acontece con la situación de la SANCION POR MORA solicitada en esta ocasión, pues se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron 1 En email de fecha 18 de julio de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 11 reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante.

Es que lo que pretende el presente proceso, es determinar la cuantía de la SANCION POR MORA, para lo cual es necesario constituir inicialmente a partir de qué momento se contabilizarán los términos para efectos de determinar el momento a partir del cual se contabilizará la sanción por mora, situación que es exactamente igual a lo establecido en la sentencia, lo que evidencia que en el presente asunto NO EXISTE PRESCRIPCION DEL DERECHO”.

Arguyó igualmente que “… si ni las cesantías, ni la sanción por mora, son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí, no le pueden ser aplicables, pues se estaría frente a una inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho para mi representado con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación, cuando se trata de restringir un derecho”.

Muy distinto sería, dijo, que dentro del contenido de las disposiciones de los Decretos Nacionales 3135 de 1968 y 1848 de 1969, estuviera consagrada la prestación, “… pues es literal que de las acciones prescriben a los 3 años, de los derechos consagrados en los mismos, pero ni las cesantías ni la sanción por mora se encuentran cobijados dentro de las previsiones de los Decretos nacionales que pretenden ser aplicados para mi representado”.

Agregó que el A quo eliminó parcialmente el derecho para su representado, cuando “… no nos otorgó la oportunidad de pronunciarnos frente a ellos, como bien lo sostiene la H. Corte Suprema de Justicia, además aplicando disposiciones legales que no le son aplicables a la situación particular, por lo que no podía haberse aceptado la prescripción y menos restringida a la interpretación laboral.

En estas condiciones, no existe prescripción del derecho, pero de considerarse la prescripción, esta no debe ser la laboral, pero si considera por parte de los Honorables Consejeros utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacionales que contienen la decisión, no sin antes tener en cuenta que al momento oportuno de contestación de la demanda, no fueron propuestas, lo que evidencia la falta de legalidad de la decisión y la necesidad imperiosa de proteger el derecho para mis representados, revocando la sentencia apelada y ordenando la cancelación de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 12 SANCION POR MORA solicitada conforme al establecimiento del contenido de la Ley 1071 de 2006”.

Continuó argumentando que, desde el principio de la parte considerativa de la decisión apelada, el juez adoptó una decisión de fondo frente a la manera cómo debía contarse el término de prescripción y que dicha decisión debe ser revocada para que la condena obedezca “…al verdadero espíritu de la ley, interpretado en debida forma por la multiplicidad de Sentencias del H. Consejo de Estado”.

Finalmente, aseveró: “Obsérvese que si resulta cierto que la contabilización de la sanción moratoria por el retardo de las cesantías a mi representado, si debía contabilizarse desde los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, en tanto el reconocimiento se haya hecho en la oportunidad establecida en la norma, circunstancia que no aconteció en el presente asunto, pues la entidad demandada hábilmente lo que pretendió fue dilatar la expedición del acto administrativo que reconocía la sanción moratoria durante largos meses para luego, una vez expedido, sin cancelar las cesantías que mi representado debía recibir dentro de los 65 días siguientes a la fecha de radicación de la solicitud.

En este sentido, se debe tener en cuenta la fecha de la realización de la solicitud de reconocimiento de las cesantías para contabilizar a partir de allí, los 65 días hábiles con que cuenta una entidad encargada de este reconocimiento, para determinar a partir de allí la condena de la sanción establecida en la ley 1071 de 2006, independientemente de la fecha de la expedición del acto administrativo que establezca su reconocimiento.

(…) El efecto perverso, visualizado por el H. Consejo de Estado, no solo cobija la demora en la expedición del acto administrativo, sino que el solicitante finalmente no conoce el valor reconocido como cesantías sino muchos meses después de la solicitud, lo que le impide determinar el valor que puede comprometerse a cancelar como parte de pago de una propiedad, que promete en compra, o si el valor reconocido efectivamente alcanza para sufragar los gastos de una reparación de la vivienda.

Es que las reparaciones de una vivienda afectada por un invierno o una conflagración, no dan espera H. Consejeros, ni mucho menos las matriculas de semestres en las universidades que pretenda cancelar para capacitarse, pues si la cesantía va a cancelarse a los 12 meses, no se requiere realizar una amplia elucubración mental para darse cuenta que el hijo de ese docente no podrá cancelar un semestre en la universidad, lo que no solo representa un tema de orden legal insensible, sino la efectiva administración de justicia para aplicación del derecho a un caso particular y concreto donde se proteja de manera efectiva los derechos de un trabajador.

(…)”

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 16 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 17 de ese mes y año. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 13 Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- se pronunció la Nación- Ministerio de Educación – FOMAG para insistir en la prosperidad de la excepción de Prescripción formulada en la contestación de la demanda.

Concretamente aseveró: “En conclusión, para el 31 DE AGOSTO DE 2018, momento en el que la parte actora radico la reclamación administrativa a fin de solicitar el pago de la sanción moratoria causada respecto de las cesantías solicitadas el 18 de marzo de 2015, ya había operado el fenómeno de prescripción de las consecuencias económicas de tal derecho por haber transcurrido más de 3 años, dado que la obligación se causó el 07 de julio de 2018, luego el plazo previsto por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral se había superado.

Son estas razones suficientes para que la decisión de su H. Despacho no sea otra que negar su reconocimiento.” - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación emitió concepto de fondo en el cual solicitó la confirmación de la Sentencia apelada con fundamento en lo siguiente: “De acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que: El señor HERIBERTO CARIZ MONTESINO, mediante apoderado, presentó derecho de petición en interés particular, ante el Secretario de Educación Departamental de Sucre, mediante la intervención de la Personería Municipal de Sincelejo, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria Que la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, No respondió el derecho de petición impetrado por el actor, generándose un silencio administrativo negativo que derivó en un acto ficto o presunto desfavorable a los intereses de la parte demandante.

Pues bien, tenemos que el docente fue vinculado después de la vigencia de la ley 91 de 1989, esto es, el día 14 de octubre de 1998, por tal razón aquella legislación, sus decretos reglamentarios y demás normas complementarias que constituyen en sí, un régimen especial prestacional, lo cobijan y, corolario de lo anterior, no se puede negar en forma alguna que la norma general que impone la sanción moratoria también lo rige, pues aquellos cánones legales que aluden al trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías, que es el especial para los docentes afiliados al Fondo, en manera alguna significan que al empleador no le sea aplicable la sanción por mora o que lo excluye de tal responsabilidad, en cuanto la normativa que consagra la pena no deja por fuera a ningún servidor público, al contrario, procura el pago oportuno de los dineros al trabajador, ganados como producto de su labor por años y la cual debe estar dispuesta para el momento del cese de actividades o para los efectos excepcionales previstos por la ley para desembolsos parciales.

(…) La ley de cesantías se entiende en beneficio del destinatario no del obligado, así es que la entidad, persona o institución que tenga el ahorro generado por años de labores de un trabajador no puede ser premiado por demorarse en pagar los derechos del dueño de los recursos, por tanto no podría darse una interpretación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 14 como la propuesta en tantas ocasiones por el Ministerio de Educación Nacional FOMAG por resultar contraria a las normas y fines sociales llevados a convenios internacionales e integrados al ordenamiento legal colombiano. No puede desviarse la responsabilidad del FOMAG en el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías, por la nominación de la autoridad local, pues esta no tiene los recursos y simplemente interviene de una forma secretarial para ese efecto, pero la institución que en últimas tiene a cargo el pago es el Fondo, por lo que no puede esquivar sus funciones legales, so pretexto de las competencias territoriales y las nacionales u de otros órganos que deben intervenir, pues de eso no tiene que salir perjudicado el docente y, por tanto no puede entenderse el asunto en ese sentido, sino en el del beneficio del empleado; sencillamente el Estado debe acomodar sus tiempos de respuesta a las previsiones legales protectoras, aun cuando exista una reglamentación contenida en el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, pues este desconoce el valor jerárquico de la ley que estructuró la sanción como mecanismo protector de la prestación social.

(…) Así, pues, resulta indiferente que los trámites consignados en uno y otro ordenamiento difieran a grandes rasgos, puesto que estos pueden variar, pero jamás deben comportar la inexistencia o inaplicabilidad de un derecho previsto positivamente en la legislación a favor de todos los servidores públicos, en tanto el trabajador no tiene por qué soportar afectaciones a sus derechos por las inconsistencias generadas por el exceso en los trámites legales, simplemente aquel debe contar con el respaldo del dinero que ha venido acumulando para la etapa del cese en sus labores.

Ahora bien, para este Agente del Ministerio Público, queda claro que la fecha en que fue solicitado por el accionante el reconocimiento y pago parcial de la prestación social fue el día 18 de marzo de 2015, por lo que a partir del día siguiente a este señalado debe contarse los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo correspondiente (Art. 4 Ley 1071/2006), cumpliéndose esta actuación el día 13 de abril de 2015.

Luego de la fecha antes mencionada, comenzaría a correr el término de 10 días hábiles para la ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), el cual finalizó el 27 de abril de 2015 y de allí, iniciaría el plazo de 45 días para que se hiciera efectivo el pago del emolumento requerido, tiempo que culminó el día 06 de julio de 2015, procediéndose en consecuencia y ante la falta del pago, desde el 07 de julio de 2015 el inició del término de la sanción moratoria en contra de las entidades demandadas (Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006).

Así, de esta manera, tenemos que existe coincidencia entre lo manifestado por el A quo, el demandante, demandado y este Agente del Ministerio Público, sobre el día exacto a partir del cual comenzó el período que comprendería la sanción, el cual es el 07 de julio de 2015. Ahora bien, analizado las pruebas obrantes en el paginario, encontramos que hay un extracto de intereses a las cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A., que da cuenta de un pago por valor de $6.153.111 al demandante, en la fecha del 17 de septiembre de 2017, valor cancelado por la entidad fiduciaria y correspondiente a las Cesantías Parciales a favor del docente; siendo que dicho valor coincide con la suma registrada en favor del actor en la Resolución No. 0668 del 14 de mayo de 2015, expedido por el Secretario de Educación Departamental.

En consecuencia, la única data que está probada en el proceso como momento del pago parcial de la prestación social solicitada, es la del 17 de septiembre de 2017, la cual no fue cuestionada por los demandados, por lo tanto, se debe tener el día anterior a este como la fecha en la que culminó el período para fijar el tiempo en que se extendió la sanción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 15 Conforme con lo anterior, del día 07 de julio de 2015 al día 16 de septiembre de 2015, se contabiliza 71 días, los cuales correspondería al plazo dentro del cual transcurrió la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales al actor.

Sin embargo, pese a que la sanción en principio estaría causada a favor del demandante, se observa que sobre tal penalidad se presentó el fenómeno de la prescripción, pues, desde el día en que se hizo exigible la sanción, esto es, desde el 07 de julio de 2015, hasta el día en que se presentó la solicitud de su reconocimiento y pago, 31 de agosto de 2018, transcurrieron más de tres (3) años que es el término establecido en el Art. 151 del (sic) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para que opere dicho instituto extintivo en los asuntos laborales susceptibles del mismo.

De esta manera se tiene que, pese a que se causó la pena, la misma no puede ser reconocida por el operador judicial, puesto que, al haber el docente dejado pasar la oportunidad legal para su reclamo, éste renunció al beneficio que pudiese haber acopiado de la misma. Respecto al fenómeno prescriptivo, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, señalando que dicho instituto jurídico no es aplicable al caso concreto conforme a la jurisprudencia reciente del H. Consejo de Estado; además de no estar consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y, finalmente, por cuanto la Sanción Moratoria no es una prestación Social ni laboral, por lo que debe seguir las reglas del Código Civil para efectos de su prescripción. (…) Hasta aquí hay suficiente ilustración sobre el tema, por lo tanto, es claro que el fenómeno de la prescripción si obra sobre la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías parciales a los docentes, como quiera que es un instituto consagrado en el Art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aplicable al asunto en ciernes conforme al análisis y criterio de nuestro H. Consejo de Estado y, en consecuencia, los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de impugnación no tienen vocación de prosperidad”. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala 2 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 16 determinar si la sanción moratoria reclamada por el señor Heriberto Cariz Montesino se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para resolver el problema planteado, la Sala dilucidará sobre (i) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes;

(ii) la prescripción de la sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- y por último, se analizará (iii) el caso concreto. (i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19893 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20184, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio5.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional. 3 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580- 01, número interno 4961-2015. 5 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70-001-33-33-003-2016-00094- 01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 18 (…) 122.

Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 20069 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes10, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa11, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200512 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200613 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200614), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la 9 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 Artículo 150 de la Constitución Política. 11 Artículo 189 ibídem. 12 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 19 Ley 1437 de 201115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5116], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200617.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 15 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 16 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 17 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 20 siguiente de entrega del aviso entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 18 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201619, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Frente a lo cual el H. Consejo de Estado explicó que: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto 18 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida21. - Caso Concreto: Con la prueba aportada oportunamente, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0668 del 14 de mayo de 201522, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Secretaría de Educación Departamental de Sucre reconoció a favor del docente Heriberto Cariz Montesino la suma de $6.153.111 por concepto de “liquidación de cesantías parcial (…) que le corresponde por sus servicios prestados como Docente MUNICIPAL, en el Centro Educativo San Nicolás de Chaparral, en el Municipio de Sucre”.

Resolución en el cual se consideró y decidió: (…) 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 21 Ob.

Cita 23. 22 Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de Vivienda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 22 (…)” Y, que mediante petición presentada, a través de apoderado, con fecha de recibido 31 de agosto de 2018, el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: Pues bien, del contenido de la Resolución No. 0668 del 14 de mayo de 2015 se extrae que el señor Heriberto Cariz Montesino solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 18 de marzo de 2015, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: A partir del día hábil siguiente -19 de marzo de 2015- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 13 de abril de 2015.

El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 14 de mayo de 2015, es decir, se produjo por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01 Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 23 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Así las cosas, los diez (10) días de ejecutoria deben contarse desde el 14 de abril de 2015, día hábil siguiente al vencimiento del plazo máximo para expedir la resolución de reconocimiento de la prestación, hasta el 27 de abril de 2015, por lo que el conteo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago de las cesantías parciales, corrió entre el 28 de abril y el 6 de julio de 2015.

Deviene, entonces, que a partir del 7 de julio de 2015 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 17 de septiembre de la misma anualidad, cuando según lo confesado por la Parte Actora en el hecho quinto de la demanda le fueron consignadas sus cesantías. En razón de lo anterior y según lo decantado por la jurisprudencia administrativa trascrita en precedencia, el demandante tenía tres (3) años -Art. 151 del CPT - para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Término que en el presente asunto corrió entre el 8 de julio de 2015 y el 8 de julio de 2018. De manera que, al haberse presentado la reclamación administrativa el 31 de agosto de 2018, cuando ya había fenecido el plazo para hacerlo, se configuró el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria reclamada. Sanción que como vimos, la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sido enfática en señalar que: “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”23.

Por todo lo anterior, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia. 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY