REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.
Tema: Sanción Moratoria. Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” en contra de la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Jaqueline del Socorro González Arrieta, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo que se configuró el 21 de noviembre de 2018 ante la petición de reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío del auxilio de cesantías del demandante, incoada el 21 de agosto de 2018.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 2 setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación de índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 25 de mayo de 2016, la parte demandante le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales, le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0922 del 30 de junio de esa misma anualidad. - El 26 de enero de 2017, el valor del auxilio de cesantías reconocido a favor de la demandante quedó a su disposición en la respectiva entidad bancaria. - La demandante “… solicitó la cesantía el 25 DE MAYO DE 2016, siendo el plazo para cancelarlas el 07 DE SEPTIEMBRE DE 2016, pero se realizó el día 26 DE ENERO DE 2017, por lo que transcurrieron más de 141 días de mora contados a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 3 partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago”. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad.
En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Sin embargo esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 4 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 29 de agosto de 2019.
En Auto del 15 de octubre de 2019 el Juzgado admitió la demanda. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria; frente a los hechos señaló que “… de las documentales obrantes en el plenario se advierte que los dineros por concepto de auxilio de cesantías parciales fueron puestos a disposición del solicitante el día 27 de octubre de 2016, la fecha que refiere el togado del 26 de enero de 2017 corresponde a la reprogramación de la puesta a disposición de los dineros, ya que no fueron retirados dentro de los 30 días siguientes, en consecuencia éstos retornan al fondo”.
Como excepciones propuso las de “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria” y “genérica”. - El Departamento de Sucre no contestó la demanda. 2.2.2. Alegatos. En Auto del día 17 de julio de 2020 el Juzgado corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, llamado al que acudieron éstas para manifestar: - De la Parte Demandante: “… le asiste a la demandante el derecho pretendido en la demanda, por tanto, solicito muy respetuosamente al despacho ordenar a favor de ella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda, y que además se ordene la indexación de la misma, con base en lo expuesto por la H. Consejo de Estado en providencia del 26 de agosto de 2019, proferida dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, en la cual se precisó de los alcances de la SUJ-SII-012-2018 de 18 de Julio de 2018 proferida por el H. Consejo Estado, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada, bajo la siguiente interpretación: “De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 5 de unificación es la siguiente: por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales”. - Del Departamento de Sucre: “… es importante aclarar que el sujeto pasivo al cual se dirige la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por estar el actor afiliado al mismo y es éste, por mandato de la ley, el llamado a sufragar las prestaciones a que tienen derecho sus afiliados.
Lo anterior significa que la Secretaría de Educación Departamental actúa solo para efectos de tramitar las prestaciones sociales de los docentes que prestan sus servicios en el Departamento de Sucre porque por mandato legal está facultada para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; a su vez la entidad fiduciaria que administra los recursos del mismo, es la encargada de pagar las prestaciones reconocidas y de efectuar los descuentos de ley, no la entidad territorial Departamento de Sucre.
Es así que la Administración Departamental ha actuado conforme a derecho y a las normas que regulan la materia y no ha vulnerado las normas jurídicas que protegen los derechos del actor, por lo que, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de las cesantías parciales no se encuentran en manos del Departamento de Sucre”. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 4 de septiembre de 20201, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto producto de la omisión en dar respuesta a la petición del 21 de agosto de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria originado, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la entidad demandada -NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM23- a pagar a la Señora JAQUELINE DEL SOCORRO GONZÁLEZ PALENCIA, un día de 1 Notificada el 7 de septiembre de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 6 salario por cada día de retardo comprendido entre el 8 de septiembre de 2016 (inclusive) al 26 de enero de 2017, para un total de 139 días, tomando para el efecto el valor el salario percibido de manera mensual por la parte solicitante, correspondiente al año 2016 24 por ser el año en que solicitó el retiro de las cesantías parciales, por lo que el retardo da lugar a la sanción moratoria que por esta sentencia se ordena reconocer y pagar.
CUARTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada, por Secretaría tásense. Agencias en derecho en un porcentaje del 3%.
QUINTO: La parte demandada DARÁ cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “En el proceso se encuentra demostrado documentalmente que la señora JAQUELINE DEL SOCORRO GONZÁLEZ PALENCIA, es docente afiliada al FNPSM y que el 25 de mayo de 2016, solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, a la cual se accede por parte de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre - FNPSM, expide la Resolución N° 0922 del 30 de junio de 2016.
Asimismo, está acreditado que, el pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución N° 0922 del 30 de junio de 2016, se encontraba a disposición de la hoy actora, desde el 26 de enero de 2017, según constancia de pago del Banco BBVA (folio 18), documento que no fue objeto de reproche probatorio o refutación por la parte contra la cual se aduce.
El demandante, el 21 de agosto de 2018 solicitó en sede administrativa (folios 19 - 20) el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales con fundamento en la Ley 1071 de 2006. La entidad demandada, a la fecha no ha dado respuesta a la petición formulada por la demandante, situación que configura un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, decisión administrativa que se demanda. CONCLUSIONES: Siguiendo las reglas para calcular la sanción moratoria contenidas en la sentencia del Consejo de Estado SE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, se tiene que la actora solicitó sus cesantías parciales el 25 de mayo de 2016, por lo que el FNPSM a través de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, tenía hasta el 17 de junio de 2016, para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías parciales del demandante, situación que no ocurrió, pues fue sólo hasta el 30 de junio de 2016, que se profirió la Resolución N° 0922 del 30 de junio de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales al demandante.
Así las cosas, como quiera que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria corre desde los 70 días hábiles posteriores a la petición, los cuales se cumplieron el 7 de septiembre de 2016. El pago efectivo de las cesantías parciales reconocidas se realizó el 26 de enero de 2017.
En tal orden, se evidencia sin mayores que desde el 8 de septiembre de 2016 al 26 de enero de 2017, transcurrieron 139 días de retardo, que generan el supuesto de hecho que da lugar en este caso, a la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo transcurrido, luego del plazo límite para que el FNPSM cumpliera con el pago de las cesantías parciales que le fueron peticionadas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 7 Lo anterior, permite concluir que con el acto ficto demandado se desconocieron las normas relativas al pago de las cesantías de los docentes y la sanción moratoria, normas citadas por la parte actora en el acápite de normas violadas y concepto de violación, lo cual afecta de nulidad el acto traído a control judicial y así se declarara, máxime cuando el derecho pretendido no se encuentra afectado por la prescripción. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Como se señaló, la entidad demandada incurrió en 139 días de mora, lo cual indica que hay lugar a condenarla a pagar un día de salario por cada día de retardo, tomando para el efecto el valor el salario percibido de manera mensual por la parte solicitante, correspondiente al año 2016 por ser el año en que se solicitó el pago de las cesantías y se tuvo en cuenta para liquidar la respectiva cesantías parciales, cuyo retardo en el pago genera la sanción moratoria que por esta sentencia se ordena reconocer y pagar.
Es preciso advertir que, frente al caso concreto no es posible la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” normatividad que rige a partir de su fecha de publicación que corresponde al 25 de mayo de 2019, bajo el entendido que la controversia objeto de examen gira en torno a la mora en el pago de las cesantías parciales de la actora causadas el 8 de septiembre de 2016 al 26 de enero de 2017, por lo que el contenido de la norma citada no es aplicable so pena de incurrir en desconocimiento del principio de legalidad.
No hay lugar a indexación por ser incompatible con la sanción moratoria, tal como lo expone la H. Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, y el Honorable Consejo de Estado en sentencia SE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201820, asimismo, porque “siendo la indemnización moratoria una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”21.
La sanción se hizo exigible el 8 de septiembre de 2016 y la reclamación en sede administrativa se formuló el 21 de agosto de 2018, por lo que no hay lugar a declarar prescripción trienal. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adoptando criterio objetivo valorativo, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso, no siendo menester auscultar la conducta de las partes, para su imposición22, razón por la cual, se condena en costas a la parte demandada, las que serán tasadas por Secretaría conforme las previsiones del artículo 365 y 366 del C.G.P., y los parámetros establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003 y a la duración del proceso.
Agencias en derecho en porcentaje del 3%”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG interpuso Recurso de Apelación, en el cual, argumentó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 8 “(…)es importante que se tenga en cuenta que EL TÉRMINO SEÑALADO COMO SANCIÓN MORATORIA A CARGO DEL FOMAG ES MENOR AL QUE SEÑALA LA PARTE DEMANDANTE, y que en todo caso debe ponerse de presente al Despacho, que ante el eventual escenario de una condena en contra de la entidad que se representa, NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del medio de control si se considera que conforme las documentales allegadas, la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a la que se indica a continuación: Todo lo anterior supone que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de más de 139 días, como manifiesta la accionante no atienden a la realidad ya que el número exacto de días de mora son 49, lo anterior teniendo en cuenta la fecha de solicitud de cesantías, y la fecha en la cual Fiduprevisora puso a disposición los recursos, ya que está demostrado que esta Entidad programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de SUCRE, al docente GONZALEZ PALENCIA JAQUELINE DEL SOCORRO identificado con CC No. 22868745, Mediante Resolución No. 0922 de fecha 30 de Junio de 2016, quedando a disposición a partir del 27 de Octubre de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 26 de Enero de 2017 por valor de $8,787,503, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal SINCELEJO, razón por la cual no es dable máxime cuando no se ajusta a derecho por poder constituir un presunto detrimento patrimonial el reconocimiento de los días de mora solicitados por la parte actora y reconocidos en la Sentencia de Primera Instancia. Así entonces el hecho que la parte actora no haya reclamado el dinero de las cesantías en la fecha inicial en la cual se puso a disposición los recursos, y que los mismos fueron devueltos por el Banco, se debió hacer una segunda reprogramación, no se puede entonces trasladar la negligencia de la parte actora a la Entidad Demandada para solicitar unos días de mora superiores a los demostrables en el presente caso.
De otro lado, su señoría, resulta igual de importante, manifestar la IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS, por lo que se precisa que, conforme dispone el Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Artículo 365. Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [ ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. [ ]” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 9 Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido”.
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 2 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020; decisión que fue notificada electrónicamente el día 3 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Num. 6º de la norma en cita. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala determinar si (i) los días de sanción moratoria que deben ser reconocidos a la señora Jaqueline Del Socorro González Arrieta y si (ii) debe confirmarse o no la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 2 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 10 - De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 11 entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.
Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19893 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20184, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio5.
Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 3 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 5 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad. No. 70-001-33-33- 003-2016-00094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 12 122.
Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 20069 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes10, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa11, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200512 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200613 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para sí es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.
Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).
Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles 9 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 Artículo 150 de la Constitución Política. 11 Artículo 189 ibídem. 12 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 13 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200614), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5116], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200617.
(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la Alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 15 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 16 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 17 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 14 prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓ N CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUEST A No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPO RANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 18 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 18 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 15 - Caso Concreto: Pues bien, en el asunto está probado que la señora Jaqueline Del Socorro González Arrieta mediante petición del 25 de mayo de 2016, identificada con radicado 2016- CES-335777, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación de vivienda, como se desprende del contenido de la Resolución No. 0922 del 30 de junio de 2016: También, que el FOMAG por medio de la Resolución No. 0922 del 30 de junio de 2016, le reconoció a la demandante la suma de $8.787.503, por concepto de cesantías parciales: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 16 Así mismo, que el 26 de enero de 2017 fue puesto a disposición del beneficiario, el valor reconocido a la demandante por concepto de Cesantías Parciales y cobrado el 23 de febrero del mismo año, según recibo expedido por la entidad BBVA: Así mismo, que la parte demandante a través de Derecho de Petición del 21 de agosto de 2018, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0922 del 30 de junio de 2016: Pues bien, en el expediente está demostrado que la señora Jaqueline solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 25 de mayo de 2016, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir 26 de mayo de 2016 comenzaron a correr los quince (15) días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 17 de junio de 2016.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 17 - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 30 de junio de 2016, es decir, se produjo por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORA NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición - Así las cosas, los diez (10) días hábiles de ejecutoria trascurrieron desde el 20 de junio de 2016 hasta el 1 de julio de 2016, por lo que el conteo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de las cesantías parciales, corrió entre el 5 de julio y el 7 de septiembre de 2016.
Deviene, entonces, que a partir del 8 de septiembre de 2016 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 25 de enero de 2017, día anterior a aquél en que, según lo confesado por la Parte Actora en los hechos de la demanda y lo advertido en el comprobante de pago anexo, fueron cancelaron sus cesantías. Ahora, en el recurso de apelación se dijo que “… las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de más de 139 días, como manifiesta la accionante no atienden a la realidad ya que el número exacto de días de mora son 49, lo anterior teniendo en cuenta la fecha de solicitud de cesantías, y la fecha en la cual Fiduprevisora puso a disposición los recursos, ya que está demostrado que esta Entidad programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de SUCRE, al docente GONZALEZ PALENCIA JAQUELINE DEL SOCORRO identificado con CC No. 22868745, Mediante Resolución No. 0922 de fecha 30 de Junio de 2016, quedando a disposición a partir del 27 de Octubre de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 26 de Enero de 2017 por valor de $8,787,503, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla…”, como sustento de su dicho aportó el siguiente oficio: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 18 Sin embargo, dicha prueba no puede apreciarse para resolver de fondo el presente litigio habida consideración que fue traída al proceso19 por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Art. 21220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. 19 Con el escrito de alegatos de primera instancia y con el Recurso de Apelación. 20 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 19 Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia, afirmando que ello está sometido “a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”21.
En esa medida, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen la virtualidad de modificar la condena impuesta por el A quo a la Nación Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”. - De la Condena en Costas. La condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso22.
Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.23, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA - SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, providencia del trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 52001-33-31-002-2011-00225-01 (56093), Actor: LEE ALAN HENRIKSEN, LYNNEFORD ALICE HENRIKSEN, Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC. 22 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.
Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 23 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 20 A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.
(…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo. La Corte Constitucional24 al referirse a la condena en costas a la luz de lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: “(…) 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.
Sobre el tema la Sección Cuarta25 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) 24 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo. 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174-01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 21 debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”. “Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.
Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se probó la causación de costas por parte de la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” –entidad condenada- que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. En este contexto, se itera, para la Sala en el expediente sub examine no se encuentra debidamente probada la causación de costas, se REVOCARÁ el numeral CUARTO de la Sentencia de Primera Instancia. Argumentos que igualmente sirven de soporte para no imponer condena en costas en esta instancia judicial.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2019-00313-01 Demandante: Jaqueline del Socorro González Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre 22 7.
FALLA PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL CUARTO de la Sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY