TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA. EXP. DIGITAL DEMANDANTE: JOSÉ ALBERTO AROCA URRUTIA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-001-2019-00028-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado del demandante manifiesta que, el doctor José Alberto Aroca Urrutia ha prestado sus servicios como profesional de las ciencias económicas por más de 20 años en el sector de salud y para la gobernación del Departamento del Cesar, siendo ampliamente conocido por los diversos gobernantes y por los servidores de la Secretaría de Salud Departamental en la que ha desempeñado diversos cargos, cumpliendo diferentes roles y encargos, como se desprende de la historia de aportes y del nombramiento contenido en el Decreto 000017 de 2015, como Líder del Programa de Vigilancia y Control, ratificado a través del Decreto 000200 de 2017.
Sostiene que, es padre cabeza de familia del núcleo conformado por su esposa Arismely Ramírez Meza, quien es desempleada y su hijo José David Aroca Ramírez, un estudiante de criminalista de UparSystem, los cuales dependen de los aportes económicos y la capacidad laboral del demandante. Aduce que durante dos décadas de ejercicio profesional nunca fue sancionado disciplinaria o fiscalmente, pues se ha caracterizado por guardar una conducta pulcra frente a lo público, siendo cumplidor de todos sus deberes, lo que le ha valido permanecer en la administración durante diversos periodos y en diversos cargos del sector salud.
Por ello, no hay merito o explicación sobre la decisión del Gobernador del Cesar de producir la Resolución 000205 de 2018, a través de la cual sin motivación alguna (salvo la libre discrecionalidad del administrador) decidió declarar insubsistente el nombramiento del demandante y excluirlo del empleado que ocupaba. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Señala que, el demandante tiene 61 años cumplidos y aportes al sistema de pensiones por 1195.14 semanas, equivalente a 23.24 años de aportes, lo que significa que solo le restan 104 semanas (2 años) por aportar y menos de 2 años para cumplir el requisito de edad que exige la norma para ganar el derecho a pensionarse.
Precisa que el demandante al momento de la insubsistencia se encontraba en la categoría de pre- pensionable, condición que era conocida por el empleador Gobernación del Departamento del Cesar, pues mediante oficio de fecha 5 de julio de 2018 así se lo comunicó al Jefe de Talento Humano del ente territorial. Además, que, de esa condición reposa clara noticia en el expediente laboral, en la medida en que esa dependencia actualiza en tiempo real el estado de aportes de los empleados de la Gobernación y conoce, por hoja de vida debidamente documentada.
Refiere que, la entidad territorial era consciente de que el acto de declaratoria de insubsistencia que se demanda en nulidad, debía considerar los atributos laborales del servidor, ponderando tanto sus años de servicios, como su edad biológica para establecer si era sujeto de alguna protección particular en el ordenamiento o si por el contrario el cargo era de libre disposición del nominador, como en efecto parecen haberlo creído los 5 funcionarios que intervinieron en la insubsistencia señalada y que es objeto del presente medio de control.
Afirma que, el demandante se encuentra desempleado, con sus aportes a pensión suspendidos y su núcleo familiar desprotegido en sus elementales necesidades básicas, pues dada su edad, resulta difícil que algún empleador asuma los riesgos de emplearlo y siendo esto así, la declaratoria de insubsistencia pone en riesgo el mínimo vital de supervivencia del demandante, le impide el acceso a su pensión y violenta el ámbito de protección que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reglado para quienes estén ad portas de adquirir el beneficio. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare que los atributos de edad y aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, hacían beneficiario de la condición de pre-pensionable al señor José Alberto Aroca Urrutia, quedando amparado por el fuero de estabilidad a que tiene derecho los sujetos bajo esa condición. Que se declare que, la Resolución 000205 de 2018, emanada del Gobernador del Cesar, violentó el núcleo de protección establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tornándose inconstitucional y poniendo en riesgo el básico vital del demandante y su núcleo familiar, lo cual es mérito suficiente para revocarla, y ordenar su anulación. Que se declare que, por virtud del fallo anulatorio, no ha existido solución de continuidad en el vínculo entre el accionante y la entidad accionada, ordenándose su inmediato reintegro al cargo desempleado a uno de igual o superior jerarquía en la estructura de empleos de la entidad territorial.
Como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la Gobernación del Cesar a indemnizar al señor Aroca Urrutia y/o reembolsar los salarios, beneficios y prestaciones dejados de percibir para restablecer los derechos económicos del accionante, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes, hasta el día del reintegro al cargo y del pago real y material de la sentencia que ponga fin Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 al medio de control.
Así como el pago de todos los perjuicios ocasionados por el acto ilegal de insubsistencia, los cuales estarán a cargo de la entidad territorial contratante. Que se condene en costas procesales a la entidad demandada como lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 14 de mayo de 2020, resolvió lo siguiente: “Primero. – Declarar no probada las excepciones denominadas- legalidad del acto administrativo demandado y Falta de acreditación de la calidad de prepensionado, presentados por la apoderada judicial de la Gobernación del Departamento del Cesar.
Segundo. – Declarar la nulidad del Decreto No. 000205 de julio de 09 de 2018 emitido por el Gobernador del Cesar, en virtud del cual se declaró insubsistente al señor José Alberto Aroca Urrutia, identificado con la cédula de ciudadanía No. 77.010.737 expedida en Valledupar, quien ocupaba el cargo de Líder del Programa de Asuntos en Salud, código 206, Grado 08, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. – Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la entidad demandada reincorporar al demandante, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. – Ordenar a la Gobernación del Departamento del Cesar, el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que se le dejaron de cancelar durante el tiempo que estuvo cesante, y hasta que efectivamente sea reintegrado, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Quinto. –Negar las demás pretensiones solicitadas por la parte actora, por las razones expuestas. Sexto. – Los valores que resultaren liquidados deberán actualizarse en la forma prevista en el artículo 192 del CPACA de conformidad a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final___ Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índica inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 187 del CPACA. Séptimo. – La Gobernación del Departamento del Cesar, cumplirá esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del CPACA. Octavo. – Sin condena en costas en esta instancia.” Para tomar la anterior decisión, consideró que, a lo probado en el proceso se deduce que el demandante al momento de proferirse el acto de la insubsistencia no cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación, dado que la normatividad que le resulta aplicable es la regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2009.
Advirtió que, el 10 de julio de 2018, el demandante fue notificado de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y como este nació el 26 de octubre de 1958, para reunir el requisito de la edad le faltaba dos (2) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días, y en relación a las semanas cotizadas según el reporte expedido por Colpensiones, al 31 de julio de 2018, el actor contaba con 1.195.14 semanas cotizadas, faltándole 104.86 semanas para cumplir con las 1300 semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez, 104.86 semanas que pudo haber cotizado durante el tiempo que le faltaba para cumplir el requisito de la edad, esto atendiendo que cada año consta de 51.42 semanas (número resultante de dividir los 360 días que conforman el año para efectos laborales, entre el número de días que integran una semana, es decir siete (7) días).
Conforme a lo anterior, consideró que el demandante se encontraba en el supuesto del retén social o estabilidad laboral especial pues al momento de su desvinculación (10 de julio de 2018) no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión. De otra parte, refirió que tal como se ha establecido legal y jurisprudencialmente, la mera condición de pre-pensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del demandante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas.
Con respecto a lo anterior, encontró que encontró que, el accionante logró demostrar que, en razón a la edad, fue rechazado en diferentes oportunidades, toda vez que por políticas de la empresa y por razones de productividad se abstenían de vincular trabajadores que superaran cierta edad, aunado a que el demandante tenía a cargo a su señora esposa Arismely Ramírez Meza, quien según indicó en declaración juramentada dependía económicamente del señor Aroca Urrutia, y que según la certificación expedida por la Administradora de los recursos del sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, el demandante estuvo afiliado a la EPS Sanitas hasta el 16 de agosto de 2018.
Actos los cuales dan muestra de la afectación del derecho al mínimo vital con ocasión de su desvinculación. Por todo, concluyó que la Resolución 000205 de 2018, no se encuentra ajustada al ordenamiento legal vigente, por lo que era procedente su declaratoria de nulidad y el restablecimiento del derecho del demandante, haciendo la salvedad que dicho restablecimiento debía hacerse acatando lo dispuesto por la Corte Constitucional Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 en la sentencia SU556/14, es decir, en cuanto al pago de salarios dejados de percibir, estos se harían hasta por 24 meses, descontando de los mismos lo que el demandante hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos o en el sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - 4.1 La apoderada del Departamento del Cesar, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia recurrida, manifestando que, con la desvinculación del actor no se puso en riesgo sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, ya que el demandante contrario a lo decidido no probó tal afectación, además que el Juez, ordenó la reincorporación del demandante cuando lo procedente era el reintegro y no fijó un límite a la reincorporación esto es, omitió mencionar que si vinculación operaba hasta que se le reconociera su pensión y fuese incluido en nómina de pensionados.
En concreto sostuvo que, el juzgador de primera instancia solo apreció las pruebas documentales aportadas por el actor, como certificaciones de no vinculación por razón de la edad y la declaración juramentada de la señora Arismely Ramírez Meza, quien según indicó dependía económicamente del señor Aroca Urrutia, pero como se puede apreciar en la historia laboral aportada con la contestación de la demanda en CD, aparece un Certificado de Libertad y Tradición de un bien inmueble de propiedad de la señora Arismely Ramírez ubicada en el barrio Los Cortijos de Valledupar, con matrícula inmobiliaria No. 190-559, el cual en el mes de enero de 2018, fue objeto de remodelación y se utilizaron las cesantías parciales del demandante para estos fines.
También aparece certificación de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, solicitada y aportada por el demandante, dentro del trámite de retiro parcial de vivienda, realizado en el mes de enero de 2018, que tiene un saldo total de $19.783.857, las cuales son un ahorro para el trabajador de tal manera, que si este queda desempleado pueda contar con un dinero que cubra sus necesidades básicas.
Igualmente reposa un escrito radicado ante Colpensiones de fecha 03 de octubre de 2018, donde el demandante, solicita autorización para seguir cotizando como persona independiente y que fue aportado con el libelo demandatorio. De lo anterior, infiere que el señor Aroca Urrutia tiene recursos suficientes dada su trayectoria laboral en la Gobernación del Cesar, y otras entidades, para seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social y obtener su pensión de vejez, su esposa tiene un bien inmueble destinado a vivienda familiar, ubicado en un sector exclusivo de la ciudad de Valledupar, por lo tanto su declaración ante notario no es del todo cierta, y tiene sus cesantías para cubrir sus necesidades básicas mientras esta cesante, por lo que la afectación al mínimo vital dada por probada no tiene sustento probatorio alguno y menos que con ocasión a la decisión del Departamento del Cesar se está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del demandante.
Por otra parte, resalta que al no aparecer dentro del plenario certificación del Registro Público de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil que certifique que la parte actora estaba en carrera administrativa y además de que se le retiró del servicio por haberse suprimido su cargo, no era procedente ordenar la reincorporación de la parte actora como lo ordenó el juez, más aún cuando en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 fijación del litigio la reincorporación no aparece como problema jurídico principal a resolver, sino que se habló siempre de reintegro.
Finalmente, repite que el a quo omitió fijar un límite a la reincorporación o reintegro del demandante, esto es, no mencionó que la nueva vinculación operaba hasta que se le reconociera su pensión y fuese incluido en nómina de pensionados, como garantía de que puede acceder a la pensión de vejez, y a su vez de la entidad territorial, que no lo podrá mantendré en el cargo hasta la edad de retiro forzoso de 70 años, teniendo en cuenta, que solo le faltan dos años, que a la fecha ya cumplió para que se le reconozca su derecho.
V.- ALEGATOS. - 5.1 En esta oportunidad procesal el apoderado de la parte demandante, solicita que se desate negativamente el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, argumentando que la sentencia cuestionada sí resolvió el problema jurídico propuesto y fijado como litigio dentro del proceso que nos ocupa, y no se encuentra corrida de los pilares jurídicos, procesales y probatorios, propios de este medio de control.
Refiere que, las afirmaciones de la entidad recurrente no rebaten la condición de cónyuge dependiente de la esposa del demandante, pues se limita a señalar que seis meses antes de ser declarado insubsistente el ahora accionante, fueron utilizadas sus cesantías para mejorar la vivienda común del matrimonio Aroca Ramírez, lo cual solo sirve para poner de presente que además, la insubsistencia, el ahora accionante tenía menos recursos para una futura condición de cesante porque consumió parte de sus recursos en un fin legítimo como lo es el mejoramiento de su vivienda.
Por lo demás no ayuda al argumento de la parte demandada, cuando en realidad le perjudica por cuanto lo que muestra es que al momento de quedar – injusta e ilegalmente – en condición de cesante, tenía menos recursos para soportar y mantener su condición vital. Señala que, el dispositivo de cesantías resuelve precisamente, sus necesidades básicas y por una temporalidad.
Pero no resuelve ni podría soportar la carga de manutención, servicios, salud, pensiones y el largo etcétera que integra la condición vital de un núcleo familiar. Dice que, esos ahorros para afrontar la condición de cesante no soportan un horizonte de tiempo mayor a los 4 meses. De manera que, además, no tienen por función defender el derecho pensional sino a penas un mínimo de supervivencia, en una temporalidad precaria y sin duda no guarda relación con la garantía que ofrece el fuero por edad para acceder a la pensión. Puntualizar que, en el caso presente, el fallo de origen no se equivoca (ni siquiera semánticamente) en ordenar la reincorporación del actor y no el reintegro solo lo expone el recurrente, porque la decisión incluye una orden más amplia: Debe ser ubicado en el cuerpo funcional de la entidad, en un cargo igual o superior al que ocupaba.
De esta manera la orden implica incluso la creación (al interior de la organicidad de la entidad) de un cargo. Esta orden significa que la entidad podría, incluso y para cumplir a cabalidad el fallo, afectar su cuerpo para que el funcionario quepa en la organicidad. Nótese que el fallo ni siquiera ordena que se le reintegre al mismo cargo, sino que da una orden en abstracto: A un cargo de igual o superior jerarquía. De esta manera y si la entidad no tiene el cargo (porque lo hubiera suprimido) deberá reincorporar a planta ese cargo; si en él se encuentra actualmente un servidor protegido con algún fuero, entonces se deberá crear un nuevo cargo (igual o superior) para poder cumplir la orden y ahí sí, reintegrarlo.
De esta manera es evidente que lo persigue el juez de instancia es armonizar todas las Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 hipótesis posibles: Si es al mismo cargo bastará con reintegrar al cargo; si es a otro, se tratará de una típica reincorporación (al cuerpo, no al cargo, insistimos).
Si la orden, se cumple nombrando al demandante en otro cargo (además que sea superior) de la planta de personal de la entidad o la entidad crea un cargo para cumplir el fallo, ¿se estaría reintegrando? No, se estaría reincorporando. El juez, entonces, da una orden que incluye la posibilidad de utilizar el mismo cargo (reintegro), otro cargo igual o superior (reincorporación) o crear uno nuevo para ese efecto (reincorporación con nombramiento) para procurar (con una cualquiera de estas tres hipótesis) cumplir lo ordenado y restablecer los derechos del accionante.
Por último, advierte que la edad de retiro del demandante no es objeto de debate dentro del presente caso, mucho menos, del fallo que es recurrido en apelación, pues en ninguno de sus apartes la sentencia atacada se refiere a la edad en que deba retirarse el demandante, dado que la edad de retiro forzoso opera por normas superiores y no por lo que diga del fallo.
Además, que, solo hay un acotamiento sustancial que consiste en que las razones son de retén prepensional, una vez obtenido, desaparecen los motivos para estar obligados a dejarlo en el cargo. 5.2 La parte demandada, no presentó alegatos de conclusión. VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1. Problema jurídico. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 14 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, recurso que se fundamenta, en que, según el Departamento del Cesar la declaratoria de insubsistencia del señor José Alberto Aroca Urrutia a través de la Resolución No. 000205 del 09 de julio de 2018 quien se desempeñaba en el cargo de Líder de Programa de Asuntos en Salud, Código 206, Grado 8, no desborda la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la Ley a la administración frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, máxime cuando el actor no gozaba de una estabilidad laboral reforzada al no tener la condición de pre- pensionado, ni acredita la afectación a sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. 6.2.
De la naturaleza del empleo de libre nombramiento y remoción. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, se exceptúan los de elección popular, libre nombramiento y remoción, y, los de los trabajadores oficiales. La ley 909 de 2004, en su artículo 5, y al señalar la clasificación de los empleos del Estado Colombiano señala: Artículo 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;
Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; (Ver Sentencia C-673 de 2015.) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006)” En lo que atañe al empleo de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado1: “Un cargo de libre nombramiento y remoción tiene que reunir las siguientes características: (i) de un lado, hacer referencia a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, (ii) de otro, referirse a cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades.” El Consejo de Estado en relación con la naturaleza y alcance de esta forma de vinculación, ha señalado2: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. […] Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.
En igual sentido, la citada decisión indicó que partiendo del elemento subjetivo que rodea la vinculación en esta clase de empleados, el nominador puede disponer libremente de su provisión y retiro, sin que se requiera motivar los actos de 1 Sentencia T-686/14. 2 C.E., Sección Segunda, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, 20 de noviembre de dos mil veinte (2020), Rad: 13001- 23-31-000-2010-00218-01(4140-13).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 desvinculación en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción; empero, ha precisado que dicha facultad discrecional no es absoluta, sino que debe estar precedida por el límite de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad: “…Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad3. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado8 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. 6.3.
Estabilidad laboral reforzada por tener la condición de prepensionado. La Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” se expidió con el propósito de renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en busca de tal propósito, ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, lo que ocasionó la afectación de sus plantas de personal y el retiro de servidores públicos.
Precisamente, con ocasión de la posible afectación de los derechos de aquellos que pudieran tener una situación que ameritara un trato especial, se creó el denominado «reten social». El mismo fue definido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en los siguientes términos: “(…) Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con 3 sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley4(…)”.
Conforme la ley enunciada, no pueden ser retirados del servicio, entre otros servidores públicos, aquellos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su promulgación, lo que busca proteger que estos no queden cesantes laboralmente y se afecte su derecho pensional.
Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal, sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.
Al respecto, se expresó: (…) Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse (…)5” (Resalta la Sala).
Asimismo, la Corte Constitucional6 afirmó que esta garantía cubre, no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó en la obligación de brindar un tratamiento igual a aquellos que conforman un grupo de especial protección como los pre pensionados toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad.
Estas fueron las conclusiones: «(…) En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o 4 Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. 5Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C. 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. Número interno: 3685-2013. Ver también Corte Constitucional sentencia T-186 de 2013. 6 Sentencia T-862 de 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional.
Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. 3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.
En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento. (…)”. Al respecto, el Consejo de Estado en providencia del año 20167 fijó las siguientes reglas en cuanto a la aplicación del denominado «reten social» para esta clase de servidores públicos: “(…) De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo 7 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. Número interno: 3685-2013. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (…)” (Subrayas fuera de texto).
Como se observa, las reglas jurisprudenciales definidas son: (i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión. (ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y;
(iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Por su parte, la Corte Constitucional ha protegido los derechos de las personas en esta situación, cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.
En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales de en este caso la demandante, donde la edad de aquella es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse, junto con el hecho de que el sueldo sea la única fuente de ingresos de esta o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero. Así lo ha indicado la Corte Constitucional8: (…) En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.
En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero (…)” 8 Corte Constitucional, Acción de tutela, Sentencia T-357 del 6 de julio de 2016.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Se hace necesario resaltar que en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional SU/003 de 20189 se sostuvo que los servidores prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad: “(…) Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez (…)”.
Se tiene entonces que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional circunscribió la calidad de prepensionados a quienes acrediten los dos requisitos (edad y semanas de cotización o capital necesario) para obtener el derecho a la pensión de vejez, pues cuando el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada.
Posición que fue acogida recientemente por el Consejo de Estado10, así: En relación con los prepensionados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, es importante mencionar que en sentencia de unificación SU 003 de 2018 la Corte Constitucional determinó dos reglas jurisprudenciales: - Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues se trata de empleos que exigen el mayor grado de confianza de su nominador y, por tanto, de discrecionalidad en su nombramiento y remoción. - Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, pues con ello no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 6.4.
Caso concreto. En el presente asunto, la parte actora acusa la nulidad del Decreto No. 00205 del 09 de julio de 2018, -proferido por el Gobernador del Departamento del Cesar, y que fuere comunicado a través de oficio de fecha 10 de julio de 2018, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento del señor José Alberto Aroca Urrutia en 9Sentencia del 8 de febrero de 2018.
Referencia: T- 5.712.990. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 03 de febrero de 2022. Radicado: 25000- 23 - 42 - 000 - 2016 - 05963- 01 (3537 - 2019) Demandante: Jaime Rafael Fernández Madriñán. Demandado: Personería de Bogotá. Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción en condición de prepensionado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 el cargo de Líder de Programa de Asuntos en Salud, Código 206, Grado 03, adscrito al despacho del Gobernador. Así pues, debe indicarse con base en la prueba documental allegada, que el señor José Alberto Aroca Urrutia prestó sus servicios en el Departamento del Cesar desde el 02 de febrero de 2015 al 31 de agosto de 2017 en el cargo de Líder Programa de Vigilancia y Control, Código 206, Grado 08 adscrito al despacho del señor Gobernador, luego en virtud de la supresión de este cargo y la creación de otros en la planta de personal de la Gobernación del Cesar, se posesiona como Líder Programa Asuntos en Salud Código 206, Grado 08 desde el 04 de septiembre de 2017 al 09 de julio de 2018, siendo sobre este último período su desvinculación final y sobre la cual versa la controversia objeto de esta actuación. Las pruebas allegadas al expediente, también dan cuenta que la fecha de expedición del acto de retiro, el señor José Alberto Aroca Urrutia contaba con 59 años, ocho (8) meses y diecisiete (17) días de edad, por cuanto nació el 26 de octubre de 1958, a esa misma fecha contaba con 1.195,14 semanas de cotización, que equivalente a 23,24 años, como se evidencia del reporte de tiempos cotizados a Colpensiones.
El demandante asevera que el acto administrativo cuestionado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital por cuanto desconoció el retén social dentro del cual se encontraba debido a que no le reconoció su condición de prepensionado, aun cuando la entidad territorial tenía conocimiento de dicha condición. De igual modo, sostiene que no tuvo en cuenta la estabilidad laboral reforzada que debía concedérsele en cuanto a su condición de padre cabeza de familia, a cargo del sostenimiento de su núcleo familia, siendo el salario su única fuente de sustento económico para suplir sus necesidades.
Por lo tanto, primero debe analizarse la condición de prepensionado del accionante y establecer si en efecto se desconocieron los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para ser considerado en calidad de tal sujeto de especial protección. Así pues, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones actualizado al 2 de noviembre de 2018, está acreditado que el señor José Alberto Aroca Urrutia a dicha fecha tenía cotizadas un total de 1.195,14, es decir que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia, al demandante le faltaban 104,86 semanas o lo que es lo mismos 2.04 años para pensionarse dentro del régimen de prima media, faltándole además, dos (2) años para llegar a la edad de 62 años, correspondiente para obtener su pensión. Bajo esta tesitura, se comparte plenamente lo sostenido por el a quo, según lo cual en este caso se configura el fuero alegado por la condición de prepensionado, teniendo en cuenta que conforme la regla jurisprudencial de unificación establecida por la Corte Constitucional (SU-003-18), y acogida por el Consejo de Estado, esta protección especial resulta aplicable para quien no haya adquirido el estatus de pensionado al momento de su desvinculación, pero le faltare tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, como es el caso del señor Aroca Urrutia, de quien se repite al momento de producirse la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, le faltaban 104,86 semanas y más de dos años para lograr el derecho pensional, encajando perfectamente en los Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 condicionamientos establecidos en la reciente decisión del Consejo de Estado11, dejando sin fundamentos los reproches de la entidad demandada.
En este orden de ideas, dicha protección se justifica porque el retiro del servicio le ha impedido al actor acceder al derecho de su pensión, además, cuando en casos como este es fácil avizorar la inmediata vulneración de su derecho al mínimo vital, pues la edad que ostenta el actor es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral, tal como lo demostró con las certificaciones expedidas de empresas que se negaron a vincularlo como trabajador en razón a su edad, no habiéndose desvirtuado que contaba con otra fuente diferente al salario que percibida del empleado del que fue retirado, se admiten que tal situación produce una afectación a su mínimo vital y su núcleo familiar, quienes según las declaraciones juramentadas dependen exclusivamente de lo percibido por el actor.
Encontrándose entonces, el fallo apelado ajustado a la normatividad que rige la materia y acorde a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, la Sala procede a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia. De otra parte, las alegaciones de la parte apelante relacionadas con la destinación que hiciera el señor Aroca de sus cesantías, ni la condición de propietaria de la cónyuge de una vivienda en el barrio los cortijos de esta ciudad no desvirtúan ni la condición de pre-pensionado, ni la circunstancia de la dependencia del demandante de su ingreso laboral para terminar de cumplir con el requisito de los tiempos de cotizaciones al sistema pensional.
En ese sentido aceptar tales argumentos sería prohijar un menoscabo a la dignidad del trabajador llevándolo a sacrificar su patrimonio para lograr cotizar al sistema pensional olvidando que justamente la condición de prepensionado y la estabilidad laboral que dicha condición implica, apunta a la dignificación de su condición. -Costas.
El artículo 188 del C.P.A.C.A. sobre la condena en costas señala, que en la sentencia se dispondrá sobre ellas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil; pese a ello y, como quiera que el compilado normativo antes mencionado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso concreto para la condena y liquidación de costas.
Ahora bien, el artículo 365 del C.G.P. dispone, que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. De otro lado, en relación con las agencias en derecho, en el presente caso se observa que las pretensiones fueron despachadas de manera favorable, razón por la cual de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán las agencias en derecho a cargo de la parte demandada, en la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 03-02-2022. Radicado: 25000- 23 - 42 - 000 - 2016 - 05963- 01 (3537 - 2019) Demandante: Jaime Rafael Fernández Madriñán. Demandado: Personería de Bogotá. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-001-2019-00028-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la providencia de 14 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de segunda instancia al Departamento del Cesar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del C. G. P, para lo cual se fija la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como agencias en derecho.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 076. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b487b2f33790f97647428902a32526c5928049270b216746fba3b75c08a41d0e Documento generado en 27/07/2023 10:54:40 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica