Ibagué, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023). Expediente Nº: 73001-33-33-009-2019-00147-01 No. Interno: 01012-2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Demandado: FLOR AYDA ALAPE FLOREZ Asunto: Lesividad en reconocimiento de sustitución pensional I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial de la entidad accionante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el día 28 de septiembre de 2022, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones.1 “1) Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 271767 de 04 de septiembre de 2015, proferida por COLPENSIONES, en la que da cumplimiento al fallo de tutela proferido el 21 de julio de 2015 por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL LA VICTORIA-VALLE, reconociendo una sustitución pensional a favor de la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ con ocasión del fallecimiento del señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO, en un 100% en cuantía de $644.350,oo, girando un retroactivo por valor de $117.388.751.
Prestación ingresada en nómina del periodo 201509 que se paga en el periodo 201510. 2)) Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 387613 de 30 DE NOVIEMBRE DE 2015, proferida por COLPENSIONES, en la que da cumplimiento al fallo de tutela proferido el 21 de julio de 2015 por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL LA VICTORIA-VALLE, reconociendo un retroactivo pensional por concepto de la indexación de la mesada, a favor de la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ dentro del periodo 12 de enero de 1998 al 30 de agosto de 2015 por valor de $38.701.443.
Prestación ingresada en nómina del periodo 201512 que se paga en el periodo 201601. Lo anterior teniendo en cuenta que la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ no cumple con el requisito estipulado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de 5 años de convivencia continuos e ininterrumpidos con el causante QEPD, el señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO, evidenciado mediante investigación administrativa efectuada por esta administradora.
(El subrayado es del texto original). Con base en lo anterior y a título de restablecimiento: 3) Se ordene a la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ a favor de COLPENSIONES. La devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento de 1 Ver archivo 6 Cuaderno Antecedentes Administrativos.pdf Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [2] la sustitución pensional a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados del acto administrativo la Resolución GNR 271767 del 04 de septiembre de 2015, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. 4) Se ordene a la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ a favor de COLPENSIONES, la devolución de lo pagado por concepto del retroactivo pensional en la Resolución GNR 387613 de 30 de noviembre de 2015. 5) Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2.- Fundamentos fácticos.2 Los hechos relevantes son susceptibles de sintetizarse, así: 1- Por medio de Resolución ISS 2768 de 10 de marzo de 1977, el ISS hoy COLPENSIONES concedió una pensión de vejez a favor del señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO en cuantía de $1200 a partir del 1º de diciembre de 1976, habiendo fallecido el 02 de enero de 1998. 2- El 16 de diciembre de 2010 se presentó a solicitar el reconocimiento de una sustitución pensional la señora Flor Ayda Alape Flórez. 3- Mediante Resolución ISS 4436 del 25 de agosto de 2011, el ISS, hoy COLPENSIONES negó el reconocimiento de la sustitución reclamada por la señora Alape Flórez. 4- Dentro del expediente pensional obra fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Victoria – Valle, en el que concedió la tutela deprecada por la citada señora y ordenó a Colpensiones expedir un nuevo acto administrativo reconociendo y ordenando el pago de la pensión de sustitución de manera definitiva en favor de la señora Alape Flórez, en su condición de compañera permanente supérstite del señor GUZMAN GUERRERO, desde el momento del fallecimiento de este el 12 de enero de 1998 en forma indexada, de acuerdo con lo establecido en la ley y la jurisprudencia. 5- En la Resolución GNR 271767 del 04 de septiembre de 2015, COLPENSIONES dio cumplimiento al fallo de tutela del 21 de julio de 2015, reconociendo el 100% de la pensión, en cuantía de $644.350, girando un retroactivo por valor de $117.388.751, prestación ingresada en nómina del periodo 201509 que se pagó en el periodo 201510. 6- A través de la Resolución GNR387613 del 30 de noviembre de 2015, COLPENSIONES reconoció un retroactivo pensional por concepto de indexación de la mesada a favor a la citada señora dentro del periodo 12 de enero de 1998 al 30 de agosto de 2015 por valor de $38.701.443, prestación ingresada en la nómina del periodo 201512 que se paga en el periodo 201601. 7- Manifestó que dentro del expediente pensional obra auto No. 73 del 14 de enero de 2019 proferido por la Gerencia de Prevención de Fraude de Colpensiones, señalando que en virtud de los elementos de juicio con los que se contó al momento de la elaboración del correspondiente informe, se puede indicar que no existió convivencia como compañeros permanentes entre MAXIMO GUZMAN GUERRERO (causante) y FLOR AYDA ALAPE 2Ver archivo ibídem.
Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [3] FLOREZ I(solicitante), durante los 5 años anteriores al fallecimiento del causante de manera constante e ininterrumpida, teniendo en cuenta el informe investigativo de la entidad de previsión y la falta de pruebas que verifiquen la convivencia pretendida, concluyendo así que se encontraban frente a un hecho de fraude respecto del reconocimiento de pensión de sobreviviente a favor de la señora FLOR AIDA ALAPE FLOREZ, toda vez que las declaraciones extra juicio allegadas para el reconocimiento prestacional son presuntamente fraudulentas, conforme al material probatorio recaudado en la investigación administrativa y la documentación que reposa dentro del expediente pensiona el señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO (q.e.p.d.), con lo cual se demostró que no existió convivencia entre la solicitante y el afiliado causante ya que para la fecha de su fallecimiento se encontraba viviendo con uno de sus hijos. 2.1 Fundamentos legales.
Considera que los actos administrativos demandados proferidos por Colpensiones resultan lesivos puesto que dan cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el juzgado Promiscuo Municipal de La Victoria - Valle, ordenando una sustitución pensional y luego indexando la mesada pensional reconociendo un pago único respectivamente en favor de la señora FLOR AIDA ALAPE FLOREZ, en calidad de cónyuge del causante QEPD, sin tener en cuenta que no se cumple con el requisito de haber acreditado convivencia con el causante por un tiempo no menor de 5 años continuos e ininterrumpidos, con anterioridad a su muerte, estipulado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.. 3.- Contestación de la demanda:3 Oportunamente la accionada, por conducto de apoderada, concurrió al proceso señalando que las disposiciones normativas y jurisprudenciales, “en el presente asunto no le son aplicables a los hechos facticos y jurídicas que rodean las situaciones mediante las cuales se produjeron en su momento las resoluciones mediante las cuales se produjeron (sic) en su momento las resoluciones (sic) a favor de la demandada”.
Igualmente propuso las excepciones que denominó caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos expedidos por la entidad que los demanda, e inepta demanda por cuanto el acto administrativo que se nulita no es susceptible de control jurisdiccional por tratarse de un acto de ejecución; igualmente las excepciones de mérito que denominó inexistencia de una sentencia penal en contra de la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ de un tercero por los delitos de estafa agravada, fraude procesal y falsedad en documento público en la obtención de una pensión, legalidad del acto administrativo. 4.- La sentencia recurrida.4 Lo es la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué en la que desestimó las excepciones de caducidad del medio de control, inepta demanda por no ser pasibles los actos demandados de control judicial, inexistencia de sentencia penal contra la demandada por los delitos de estafa agravada, fraude procesal y falsedad en documento público para la obtención de una pensión, y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, invalidando los actos administrativos demandados, y negando las demás pretensiones de la demanda.
Consideró la jueza a-quo, de acuerdo con la prueba recaudada, que al contraste con los parámetros legales aplicables al sub judice se establece que no se logran 3 Ver Archivo 04-Contestaciòn de la demanda.pdf 4 Ver Archivo 41-Sentencia Lesividad.pdf Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [4] apoyar tales actos administrativos conforme a derecho y al orden legal, encontrando que el basamento factico y jurídico de tales actos cuestionados, no responden ni se acompasan con el ordenamiento jurídico aplicable, teniendo en cuenta que no se acreditaron de manera verosímil y contundente los requisitos para que a la demandada se le efectuara el reconocimiento prestacional pensional, ordenado por vía de tutela.
Por tal razón consideró que hay mérito para anular los actos demandados; sin embargo, no accedió al restablecimiento reclamado, considerando que no se demostró que el obrar de la demandada estuviese orientado en postulados contrarios a la buena fe. Luego de relacionar pormenorizadamente cada una de las pruebas documentales allegadas al expediente, y de reproducir parcialmente los testimonios incorporados al infoliado, destacó el Juzgado de instancia que la solicitud de reconocimiento pensional se debe examinar conforme lo reglado por la Ley 100 de 1993 que exigía 2 años como requisito mínimo de convivencia, y no bajo las previsiones de la Ley 797 de 2003, pues esto último comportaba una aplicación retroactiva de la ley –en principio ilegítima- teniendo en claro que, el derecho reclamado por virtud de la propia ley, surge al acaecimiento del hecho generador contemplado en la misma, y no como erradamente parece anotarse tanto en el fallo tutear como en los actos administrativos cuestionados, al momento de adelantar la reclamación de reconocimiento.
Reiteró que el requisito de los 5 años de convivencia traído por la Ley 797 de 2003 no es aplicable al caso de marras, pues dado el momento histórico en que se produce el deceso del causante, solo estaba vigente la Ley 100 de 1993 que contemplaba como mínimo de convivencia en el caso de cónyuge o compañero (a) supérstite, 2 años anteriores a la muerte, y en apoyo a dicha conclusión, transliteró apartes de la sentencia SU-108 de 2020 expedida por la Corte Constitucional.
Precisó que las dos declaraciones extra juicio que fueron allegadas a la acción de tutela (de Raúl Martínez Triana y Magola Romero Suaza), solo sostienen que conocieron de trato, vista y comunicación a la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ, y que convivió durante 18 años, haciendo vida marital, de manera continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el 12 de enero de 1998, fecha de fallecimiento del señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO, señalando que contrastadas dichas declaraciones con aquellas vertidas a la presente causa por decreto que de oficio realizara el Juzgado de instancia, dichos declarantes no resultan tan contundentes en orden a solventar las afirmaciones relacionadas con la convivencia efectiva de la hoy demandada con el cujus, resaltando que tanto el señor Martínez Triana como la señora Romero Suaza, manifestaron al unísono que no sostenían una amistad íntima con el señor MAXIMO GUZMAN y la señora FLOR AYDA, que eran vecinos de aquellos y que en su condición de tales los veían salir juntos, que vivían juntos en el barrio Hipódromo, que eran como esposos o pareja, no siendo los declarantes tan contundentes, y sus dichos resultaban dubitativos e incluso especulativos.
Lo propio comenta la sentencia respecto del esfuerzo mínimo de Colpensiones en orden a prolijar su tesis jurídica, pues amén de la prueba que de oficio ordenó el Juzgado para mejor proveer, no se trajeron por parte del demandante las declaraciones de los demás sujetos citados como era su deber, no obstante haber sido decretados a partir del escrutinio de los antecedentes administrativos parciales allegados, en donde se extrae que fue con asidero en tales elementos de convicción que la demandante estimó la ausencia de derecho de la demandada para acceder al derecho conferido por vía de tutela.
Igualmente trajo a colación los resultados de algunas investigaciones administrativas que fueron adelantadas a iniciativa de Colpensiones y luego de relacionar puntualmente lo dicho por las personas que fueron entrevistadas en el curso de las mismas, concluyó el Juzgado que a partir de ellas no se colige que hubo convivencia entre los supuestos compañeros.
Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [5] Consideró finalmente el Juzgado que las pruebas que sustentaron el reconocimiento prestacional pensional a favor de la hoy demandada, no satisfacen a cabalidad los requerimientos legales, al paso que tampoco permiten establecer o desentrañar que entre causante y demandada existiera una verdadera convivencia con visos común con los que precave la jurisprudencia, más allá de una mera cohabitación, con carácter de apoyo espiritual, moral, económico mutuos, así como el auxilio y el acompañamiento. 5.- El recurso de apelación. 5.1 Parte demandada.5 Fue interpuesto oportunamente por la vocera judicial de la parte accionada mediante el cual solicita la revocatoria integral del fallo de primer grado, fundado en los siguientes aspectos: Señaló que ni en el escrito de la demanda ni en la medida cautelar la entidad demandante soporta sus pretensiones en la existencia de un acto administrativo expedido contrariando la legislación aplicable al caso particular de la demandada, destacando que dentro de los hechos y los soportes probatorios allegados con la demanda, no se evidencia que se incluya el fundamento jurídico utilizado por parte del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquìes, el cual fundamenta su decisión bajo los antecedentes jurisprudenciales que en sede de tutela son aplicables para el caso concreto, tal y como se observa en los argumentos utilizados por el juez de tutela; aunado a ello omite informar al juez administrativo que COLPENSIONES no presentó de manera oportuna la impugnación al fallo de primera instancia, y por ende pretende que este juez actúe como una instancia para negar una prestación económica fundamentada en principios constitucionales ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional.
Transcribió algunas pasajes de sendas decisiones proferidas por la Corte Constitucional relacionadas con “la condición más beneficiosa (Sentencia Tutela 190/2015), principio de interpretación más favorable en materia laboral (Sentencia SU-120/03), acotando que el compendio de normas que regulan el núcleo esencial del principio de condición más beneficiosa, de aplicación excepcional en el sistema de seguridad social, cuando se trata del reconocimiento de pensiones de invalidez y de sobrevivientes citada en la sentencia SU-442/2016 aplica desde la expedición de la tutela T-1058/2010.
Frente a la confianza legítima de los destinatarios de la norma precisó que cuando un afiliado consolida una expectativa legítima para acceder a la pensión de invalidez de origen común o de sobrevivientes, por haber reunido las semanas requeridas en determinado régimen de seguridad social, siente la satisfacción y la tranquilidad de tener asegurada a prestación pensional en los casos que ocurra la invalidez o se ocasione la muerte, los cambios legislativos que afecten esa expectativa generan en la persona una sensación de inestabilidad, precaución y desconfianza.
Destacó que la resolución emitida por COLPENSIONES, por la cual se llevó a cabo el reconocimiento pensional de la demandada no contraría ninguna norma o jurisprudencia vigente, ya que el juez constitucional que reconoció el derecho pensional no puede desconocer el precedente jurisprudencial vigente para la fecha de expedición del fallo que dio origen a la resolución SUB 47801 del 27 de abril de 2017.
Igualmente hace algunas consideraciones totalmente ajenas al asunto objeto de alzada atinentes a la noción de actos administrativos, actos susceptibles de control jurisdiccional y actos de ejecución, sin cuestionar bajo ninguna circunstancia las 5 Ver Archivo 43-RECURSO DE APELACION PARTE DEMANDADA.pdf Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [6] apreciaciones sobre las cuales fundó el Juzgado de instancia la invalidación del acto administrativo demandado. 5.2 Parte demandante.6 De manera oportuna impugnó parcialmente la sentencia, concretamente respecto de la negativa del Juzgado de ordenar la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento de la sustitución pensional a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados del acto administrativo contenido en la Resolución GNR 271767 del 04 de septiembre de 2015, e igualmente, la devolución de lo pagado por concepto del retroactivo pensional en la Resolución GNR 387613 de 30 de noviembre de 2015, reconociendo un retroactivo pensional por concepto de la indexación de la mesada, a favor de la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ dentro del periodo 12 de enero de 1998 al 30 de agosto de 2015 por valor de $38.701.443, Prestación ingresada en nómina del periodo 201512 que se pagó en el periodo 201601.
Indicó que la sentencia recurrida hace precisión en lo que tiene que ver con la devolución de los dineros reconocidos y pagados a la demandada, absteniéndose de condenar a la parte vencida a reintegrar las sumas de dinero pagadas, sin tener derecho, aduciendo que la misma fue percibida por la beneficiaria de buena fe, pese al estudio riguroso de cada una de las pruebas como se puede observar en el fallo recurrido, donde el mismo a quo advierte la irregularidad, enfatizando que no concibe la no condena a la accionada a restituir unas sumas de dinero que se obtuvieron de manera fraudulenta e irregular, sin que a juicio de la recurrente pueda darse aplicación a lo establecido en el lit. c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pues es claro que el reconocimiento pensional se basó en el estudio de documentales que carecen de legalidad, toda vez que se aportó por parte de la demandada en el trámite judicial y administrativo, declaraciones extra juicio carentes de veracidad, en virtud a que la documentación aportada expresa convivencia con el causante hasta el fallecimiento de este último, pero que a través de la investigación administrativa se logró comprobar que la accionada no convivió bajo el mismo techo con el causante, pero por una relación de índole meramente laboral, del cual se desprendía una remuneración económica, situación que se logró determinar con el informe técnico de investigación (informe investigativo 11177 del 24 de agosto de 2015, donde se concluyó que la demandada faltó a la verdad e indujo en error al juez Constitucional al allegar documento de carácter público que contradice los hallazgos encontrados en la investigación administrativa adelantada por la entidad demandante, prueba suficiente que refuta las declaraciones extrajudiciales presentadas por la demandada con el escrito de tutela y que fueron de relevancia fáctica al momento de efectuar el estudio de sustitución pensional.
Para la apoderada recurrente existió fraude procesal en el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la beneficiaria, estafa agravada, entre otros delitos, razón por la cual manifiesta que de no ordenarse el reintegro de las sumas de dinero, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues no resulta justo que una persona perciba una prestación económica de la cual no tiene derecho, y se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que asevera constituye además un enriquecimiento sin justa causa en su favor, razón por la cual reitera que debe ordenarse a la demandada que devuelva la totalidad de las mesadas percibidas desde el momento en el cual tuvo efectos fiscales dicho acto administrativo.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 27 de enero del año que discurre se admitió el recurso interpuesto por la apoderada de la parte accionante7, sin que dentro de dicha oportunidad hubiera 6 Ver Archivo 44-RECURSO DE APELACION - COLPENSIONES.pdf 7 Ver Archivo 53 –Admisión Recurso Tribunal.pdf Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [7] solicitud de pruebas, ni las partes formularan sus correspondientes alegatos de cierre, salvo el Ministerio Público, que rindió concepto en los siguientes términos:8 A juicio de la vista fiscal hay inexistencia del derecho a la sustitución pensional reclamada por la demandante, señalando que para la fecha del fallecimiento del causante, el 12 de enero de 1998, los requisitos para que el (la) cónyuge y/o compañero (1) permanente supérstite tuviera el derecho a ser beneficiario (a) de la sustitución pensional y/o pensión de sobrevivientes, debía demostrar la calidad de cónyuge y/o compañero (1) permanente y una convivencia de por lo menos durante los dos años anteriores a la muerte del causante, salvo que hubieren procreado hijos con el pensionado, en cuyo caso se eximía de la convivencia del término de dos años.
Frente al caso de la señora Flor Ayda Alape Flórez manifestó que allegó ante el ISS, como prueba de la convivencia con el causante las declaraciones extra juicio de los señores Raúl Martínez y Magola Romero Suaza, que fueron refutadas por el ISS a través de investigación de campo, indicó que de un lado se manifiesta que los hijos del causante declararon de la inexistencia de la convivencia, y los testimonios de los declarantes extra juicio, en la investigación de campo no fueron precisos o certeros del conocimiento de la pareja y la convivencia de estos para la fecha del fallecimiento del pensionado.
Agregó que los mismos testigos extra juicio rindieron testimonio en el proceso judicial y tampoco aportaron una declaración concluyente de la convivencia de Máximo Guzmán Guerrero y Flor Ayda Alape Flórez, pues solamente refieren haberlos visto juntos en un periodo de tiempo muy anterior a la fecha de fallecimiento del causante y que por voces de terceros se enteraron que habían procreado una hija, pero nada refirieron, manifestando no constarles de la convivencia en los años anteriores a la fecha de fallecimiento del causante.
En lo concerniente a la procedencia de la condena al reintegro de lo pagado por existencia de mala fe en la demandada, considera nuestro colaborador fiscal que es claro que el actuar de la demanda en la reclamación administrativa y la posterior presentación de la acción de tutela para hacerse beneficiaria de la sustitución pensional estuvo seguida de manera consciente de acciones mala fe, que deben tener como consecuencia la condena en su contra a reintegrar todo lo pagado por concepto del retroactivo y mesadas pensionales que le han sido pagadas, precisando como actos indicativos de mala fe los siguientes: i) El causante falleció el 12 de enero de 1998 y 12 años después, el 10 de diciembre de 2020 presentó reclamación de la sustitución pensional, la que le fue negada a través de Resolución No. 4436 de 25 de agosto de 2011, sin que exista prueba que la misma se hubiera recurrido, ii) La presunta convivencia con el causante fue la ciudad de Ibagué, y para acreditar la competencia territorial del Juzgado Promiscuo de La Victoria – Valle del Cauca, se indica en la acción de tutela que la señora Flor Ayda Alape Flórez vivía de caridad donde unos familiares en el municipio de La Victoria, manifestación que contrasta con los resultados de la investigación de campo realizada por el investigador Ricardo Valbuena González, quien en su informe del 24 de agosto de 2015 indicó que las personas entrevistadas vecinos y la nieta de la aquí demandante confirmaron que el lugar de residencia siempre ha sido la carrera 11 No. 41-12 de Ibagué, y que para el día 15 de agosto se encontraba en dicha residencia; que contrasta también con lo manifestado al juez de tutela de encontrarse residiendo en el municipio de La Victoria – Valle del Cauca, al socorro y ayuda de unos parientes, cuando en Ibagué, en la carrera 11 No. 41-12 también residen sus dos hijos, quienes legalmente son los primeros obligados a brindarle socorro y ayuda a su señora madre.
Con fundamento en las anteriores disquisiciones, la vista fiscal solicita revocar parcialmente la sentencia impugnada, condenando a la demandada a reintegrar a Colpensiones las sumas recibidas por sustitución pensional. 8 Ver archivo 68. Alegatos Ministerio Pùblico.pdf Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [8] Finalmente, el expediente ingresó al despacho para proferir la correspondiente decisión de segunda instancia, de conformidad con lo establecido por el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021, y según constancia secretarial fechada el 03 de marzo próximo pasado.9 IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico Consiste en determinar si se ajusta a derecho la decisión proferida por la jueza a- quo, en cuanto anuló los actos administrativos demandados expedidos por Colpensiones, al estimar de acuerdo con la prueba recaudada, que tales actos administrativos no fueron expedidos conforme a derecho y al orden legal, teniendo en cuenta que no se acreditaron los requisitos para que a la demandada se le efectuara el reconocimiento prestacional pensional, ordenado por vía de tutela.
Igualmente, habrá de establecerse si en el proceso se demostró la mala fe de la demandada en la obtención de la sustitución pensional, y si resulta procedente condenarla a restituir los dineros que le fueron cancelados presuntamente de manera irregular por la entidad accionante, tal como se reclama en la demanda, y lo avala la vista fiscal. 3.
Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por los apoderados de los dos extremos procesales, conforme a lo dispuesto en el inciso 1° de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, y lo señalado en sentencia de unificación por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado14, según la cual, la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, los cuales y para el caso en concreto se centraron en: i) Parte demandada: Destacó que la resolución emitida por COLPENSIONES, por la cual se llevó a cabo el reconocimiento pensional de la demandada no contraría ninguna norma o jurisprudencia vigente, ya que el juez constitucional que reconoció el derecho pensional no puede desconocer el precedente jurisprudencial vigente para la fecha de expedición del fallo que dio origen a la resolución SUB47801 del 27 de abril de 2017.
Igualmente hizo algunas consideraciones ajenas al asunto objeto de alzada atinentes a la noción de actos administrativos, actos susceptibles de control jurisdiccional y actos de ejecución, sin cuestionar bajo ninguna circunstancia las apreciaciones sobre las cuales fundó el Juzgado de instancia la invalidación de los actos administrativos demandados. ii) Parte accionante: 9 Ver Archivo 59.
Ingresa al Despacho para proferir Sentencia.pdf Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [9] Para la apoderada del extremo activo existió fraude procesal en el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la beneficiaria, estafa agravada, entre otros ilícitos, razón por la cual manifiesta que de no ordenarse el reintegro de las sumas de dinero, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues no resulta justo que una persona perciba una prestación económica de la cual no tiene derecho, y se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que asevera constituye además un enriquecimiento sin justa causa en su favor, razón por la cual reitera que debe ordenarse a la demandada que devuelva la totalidad de las mesadas percibidas desde el momento en el cual tuvo efectos fiscales dicho acto administrativo. iii) Posición del Ministerio Público: Para la vista fiscal resulta procedente condenar a la demanda al reintegro de lo pagado por existencia de mala fe en la demandada, a partir de la reclamación administrativa y la posterior presentación de la acción de tutela para hacerse beneficiaria de la sustitución pensional, aseverado que estuvo seguida de manera consciente de acciones de mala fe, que deben tener como consecuencia la condena en su contra a reintegrar todo lo pagado por concepto del retroactivo y mesadas pensionales que le han sido pagadas. 4.
Asunto previo La acción de lesividad no está consagrada en un nuestro ordenamiento jurídico como una acción autónoma, e independiente, sin embargo, existe en nuestra legislación la posibilidad de que la administración impugne sus propios actos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, para obtener no sólo la simple anulación de un acto administrativo, sino también el restablecimiento del derecho del demandante o las indemnizaciones que correspondan por las actuaciones de la administración. La configuración de la acción de lesividad no se produce en todos los casos en que la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Se habla de lesividad única y exclusivamente cuando lo hagan con el fin de impugnar aquellos actos administrativos por ellas producidos. En las demás hipótesis estamos frente al ejercicio ordinario de las acciones correspondientes. La acción de lesividad encaja de manera específica dentro de una fórmula garantística del ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas respecto del control jurisdiccional a sus propias decisiones, cuando no ha sido posible que éstas pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa, no obstante estar viciadas en su legalidad y que puedan causar perjuicio al patrimonio público.
Si bien es cierto las entidades administrativas gozan de los mecanismos necesarios para sacar de la vida jurídica sus propios actos administrativos como ocurre en el caso de la revocatoria directa, también es cierto que en muchas ocasiones no es posible acceder a dicho mecanismo, en tanto que las situaciones que se suscitan no encajan dentro de las causales de revocatoria consagradas en la norma10, de ahí que surge la necesidad por parte de la administración de demandar sus propios actos mediante la acción de simple nulidad o nulidad y restablecimiento, según sea el caso, y de esta forma finiquitar con una actuación irregular y lograr la cesación de los efectos vulneradores que dicho acto genera. 10 ARTICULO 93: Causales de revocatoria: Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedidos o por sus mismos superiores jerárquicos o funcionarios, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución política o a la ley. 2- Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3- Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [10] Por consiguiente, la Sala abordará el estudio de la presente controversia, atendiendo a los siguientes aspectos: i) La legalidad o ilegalidad de los actos administrativos acusados, y ii) la procedencia o improcedencia de disponer el reintegro de los dineros que fueron cancelados por Colpensiones a la señora Flor Ayda Alape Flórez. 5.
Marco Legal de la sustitución pensional. 5.1 La legalidad o ilegalidad de los actos administrativos acusados Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.
Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.11 11 Sentencia T-564 de 2015.
Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [11] De acuerdo a lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional reclamado por la señora FLOR AYDA ALAPE FLÒREZ, debido a que el señor Máximo Guzmán Guerrero, al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación, la cual le fue reconocida por el ISS mediante Resolución No. 2768 de 10 de marzo de 1977, a partir del 1º de diciembre de 1976, habiendo fallecido dicho señor el día 02 de enero de 1998. 5.2 Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, la Subsección “B” Sección 2 del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades12 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.
En este sentido, el deceso del señor MÁXIMO GUZMÁN GUERRERO (causante de la pensión) se produjo el 2 de enero de 1998, por lo que, frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, que en su artículo 47 para tal efecto preceptúa: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de 12 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04.
Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 2638-2014. Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [12] forma total y absoluta de este;
Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-111 de 2006. e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. En este orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que en caso de controversia, el criterio para definir será el material, esto es, deberá valorarse la convivencia y el apoyo mutuo al momento de la muerte del pensionado, argumentando en tal sentido que el derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.13 Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente.
Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las (los) potencialmente beneficiarias (os).
En este orden de ideas, será el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente Jurisprudencia de la Sección para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.14 5.3 La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en relación con el requisito de la convivencia efectiva.
De acuerdo con lo señalado por la alta Corporación, la pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte. Es por ello que el Legislador, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite, con el fin de proteger a los beneficiarios legítimos de ser desplazados por quién solo busca aprovechar el beneficio económico.
Dicha finalidad ha sido reconocida por la Corte en varias ocasiones, resaltando la sentencia C-1176 de 2001 en la que se expresó: “El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia. En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertas exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar.
También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y 13 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección “B”- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve- Radicación número: 68001-23-15-000-2001- 02594-01(0638-08)- Actor: Herminda Flórez Jaimes- Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Otro- Bogotá D.C., 30 de julio de 2009. 14 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez- Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00877- 01(1676-11)- Actor: Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente- Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- Bogotá D.C., 03 de mayo de 2012.
Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [13] uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.
(…) Que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes.
Respecto al tipo de convivencia –en el caso de convivencia simultánea- la Corte puntualizó en la sentencia C-1035 de 2008 que no se trata de cualquier relación, sino que, para determinar al beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes condiciones: “(…) convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.
Y, en lo que respecta al tipo de convivencia no simultánea, indicó que tan solo difiere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco (5) años previos a su muerte, para el caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho.
Posteriormente, la Corte específicamente sobre las modificaciones introducidas a la pensión de sobrevivientes con la Ley 797 de 2003, en la sentencia C-1094 de 2003, reiteró la potestad del Legislador para regular el derecho a la seguridad social en pensiones, concluyendo que, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).
Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social. De otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la convivencia efectiva durante los 5 años anteriores al fallecimiento para los compañeros permanentes ha sostenido que la misma no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el Consejo de Estado ha señalado que el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico.
Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [14] Asimismo, ha señalado que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado.
Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia C-336 del 4 de junio de 2014, se observa que para efectos del otorgamiento de la sustitución pensional a favor de la compañera permanente, debe demostrar de forma inequívoca el requisito de temporalidad de la convivencia, esto es, 5 años anteriores al deceso del causante, lo cual no se predica de la cónyuge supérstite a quien si no ha liquidado su sociedad conyugal, y se encuentra separada de hecho, será beneficiaria de la prestación, sin que ello implique discriminación o vulneración del principio de igualdad respecto de quien hizo vida marital de hecho con el pensionado.
Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la Sala a verificar si en efecto, la demandante demostró los requisitos señalados en la norma para ser acreedora de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor MÁXIMO GUZMÁN GUERRERO (causante de la pensión) reconocida a partir del 1º de diciembre de 1976, habiendo fallecido dicho señor el día 02 de enero de 1998. 5.4 Lo probado en el proceso 5.4.1 Al proceso se allegaron los siguientes documentos: - Antecedentes administrativos (fl. 43 C. ppal.)- - Certificado de mesadas devengadas por la demandada (fl. 47 c. ppal.= - Resolución No. 101483 del 20120413 (fls. 51-55 x. ppal.) - Copia de reporte de semanas cotizadas de la demandada Flor Ayda Alape Flórez (fls. 59-60 c. ppal.) - Resolución GNR 271767 del 04 de septiembre de 2015 (fls. 64-70 c. ppal.) - Resolución GNR 387613 de 30 de noviembre de 2015 (fls. 71-77 c. ppal.) Igualmente se recaudaron los testimonios de RAUL MARTINEZ TRIANA y MAGOLA ROMERO SUAZA, quienes respecto a la presunta convivencia de Màximo Guzmán y Flor Ayda Alape Flórez indicaron lo siguiente: El testigo Martínez Triana sostuvo que conoció a las precitados personas, al primero en la 28 en el barrio Hipódromo hace como 40 años, porque vivía con la señora Flor Ayda en el barrio, pero se fueron del mismo y duraron un poco de tiempo hasta que se dio cuenta que por allá a los años habían tenido una hija, y hasta ahí no se volvió a dar cuenta porque se alejó de donde vivió; aclaró que nunca fue a visitar la casa de los citados, y al interrogársele por la razón de su dicho respecto a la convivencia de los citados expresó que se trata de “oir uno y repetir lo que ha oído”.
Por su parte, la señora MAGOLA ROMERO SUAZA, quien dijo ser la esposa de Raúl Martínez señaló que conoció a la citada señora en el barrio Hipódromo hacía cuarenta años, que cuando iba o venía de trabajar se saludaba con dichas personas, y de ahí nada más, ya que no los volvió a ver porque se fueron a residir a otro barrio; además, deduce que dicha pareja tenía algún grado de amistad, eran como esposos porque los veía charlando, y se cogían de la mano. Ahora bien, a través de la Resolución No. 4436 de 2011, la entidad de previsión negó la solicitud de sustitución pensional incoada por la señora FLOR AYDA ALAPE FÒREZ en calidad de compañera permanente del causante MAXIMO GUZMAN GUERRERO, aduciendo que de acuerdo con la investigación administrativa adelantada en virtud de la facultad conferida por el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, se pudo establecer que la peticionaria no demostró convivencia efectiva de por los menos los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del Rad.
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Como único medio probatorio encaminado a probar la convivencia, a la demanda de tutela se acompañaron dos declaraciones extra juicio rendidas por RAUL MARTINEZ TRIANA y MAGOLA ROMERO SUAZA, recaudadas en la Notaría 8ª de esta ciudad, en la cual manifestaron conocer de trato, vista y comunicación por vínculos de vecindad desde hace 40 años a FLOR AYDA ALAPE FLÒREZ, quien convivió durante 18 años haciendo vida marital, de manera continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa, hasta el 12 de enero de 1998 fecha de fallecimiento del señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO.
Igualmente, que éste último no tuvo otra esposa ni compañera permanente, como tampoco tuvo más hijos. Fueron estas dos declaraciones extra juicio los medios de convicción que tuvo el juez constitucional a su disposición para sentenciar la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados a la señora ALAPE FLOREZ, tal como se pone de presente en las consideraciones de dicha providencia. Mediante sentencia proferida el 21 de julio de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Las Victoria – Valle, accedió a proteger los derechos invocados por la accionante, concediendo el amparo definitivo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social y principio de la dignidad humana a la señora ALAPE FLÒREZ, ordenando a COLPENSIONES que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la referida sentencia expida un nuevo acto administrativo en el cual reconociera y pagara la pensión de sustitución a la señora ALAPE FLÓREZ, en su condición de compañera permanente supérstite del señor Máximo Guzmán Guerrero, desde el momento del fallecimiento el 12 de enero de 1998, en forma indexada, con los respectivos intereses moratorios.
La anterior sentencia fue acatada en los términos de la Resolución GNR 271767 del 04 de septiembre de 2015, y GNR 387613 del 30 de noviembre del mismo año. Ahora bien, de acuerdo con la prueba recaudada consideró la jueza a-quo que carecen de respaldo legal actos administrativos que dieron cumplimiento a la sentencia de tutela, encontrando que el basamento factico y jurídico de tales actos cuestionados no responden ni se acompasan con el ordenamiento jurídico aplicable, teniendo en cuenta que no se acreditaron de manera verosímil y contundente los requisitos para que a la demandada se le efectuara el reconocimiento prestacional pensional, ordenado por vía de tutela.
Por tal razón consideró que había suficiente mérito para anular los actos demandados; sin embargo, no accedió al restablecimiento reclamado, considerando que no se demostró que el obrar de la demandada estuviese orientado en postulados contrarios a la buena fe. Para la apoderada de la parte demandada, la resolución emitida por COLPENSIONES, por la cual se llevó a cabo el reconocimiento pensional de la accionada no contraría ninguna norma o jurisprudencia vigente, ya que el juez Rad.
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Igualmente hace algunas consideraciones ajenas al asunto objeto de alzada atinentes a la noción de actos administrativos, actos susceptibles de control jurisdiccional y actos de ejecución, sin cuestionar bajo ninguna circunstancia las apreciaciones sobre las cuales fundó el Juzgado de instancia la invalidación del acto administrativo demandado.
Antes de proceder a determinar los asuntos que constituyen el objeto de la litis en esta segunda instancia y de entrar a pronunciarse sobre ellos, la Sala estima procedente abordar el asunto relacionado con el alcance del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habida consideración a la total ausencia de cuestionamientos claros, concretos y efectivos contra la decisión impugnada.
De ahí que se pueda calificar de defectuosa e insuficiente la argumentación que pretende controvertir la sentencia, en tanto desconoce que la impugnación parte de la base, señalada por igual por la legislación y la jurisprudencia e impuesta por el mandato constitucional de garantía del debido proceso, de una exposición clara, razonada y concreta de los motivos de inconformidad del recurrente con la decisión atacada.
No otra es la razón por la cual en esos eventos habitualmente se opta por dar por fallida la censura intentada y de confirmar la decisión apelada frente a dichos cargos. Como puede apreciarse, los argumentos de la recurrente desconocen por completo el contenido de la sentencia que se dice recurrir, y se constituyen en una reiteración de los fundamentos legales y fácticos de la demanda, o la improvisación argumentativa respecto de asuntos que nada tienen que ver con lo que dijo el fallo del Juzgado de instancia, por lo que no evidencia la Sala que existan nuevos elementos de convicción para proferir una decisión diferente a la que es objeto del presente recurso de alzada, más aún cuando, se repite, la impugnación en ningún momento confronta los argumentos de la sentencia de primera instancia con sus consideraciones, ni precisa cuáles de los elementos juicio que reposan en el expediente refuerzan su postura.
De acuerdo con la jurisprudencia15, el deber de sustentar este recurso (el de apelación) consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o modificación.” “En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada. 7.1.6.- Toda vez que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que en dicho recurso se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del 15 Corte Suprema de Justicia, Providencia de agosto 30 de 1984, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, Código de procedimiento Civil, José Fernando Ramírez Gómez, Colección Pequeño Foro, pág. 319) (Auto de Sala Unitaria de 17 de marzo de 1995, Exp. 3250, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).
Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [17] apelante. Por consiguiente, cuando el recurso se muestra insuficiente dado que se limita a reproducir el concepto de violación expuesto en la demanda, tal y como acontece en este asunto, el Juez no tiene más remedio que confirmar la decisión.” Lo anterior, sustentó la tesis de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado10, concluyendo que el artículo 322 del C.G. del P., habilita al juez para que de forma discrecional valorar la idoneidad de los argumentos contrarios a la providencia de primera instancia, los cuales deben ser auténticos reproches contra la decisión judicial.
Si bien las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar el recurso propuesto por el extremo activo y confirmar a decisión censurada, la Sala se permite reiterar que comparte íntegramente la decisión del a-quo en cuando invalidó los actos administrativos demandados, al advertir que si bien los mismos se profirieron en cumplimiento de una sentencia de tutela, la misma desconoció arbitrariamente los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para su reconocimiento, dado que no solo resultaba improcedente por existir otros medios legales y procesales encaminados a discutir judicialmente si era o no viable la concesión de la sustitución pensional, sino porque la exigua prueba que acompañó la pretensión cautelar no fue idónea ni suficiente para acreditar la convivencia de los presuntos compañeros ALAPE FLÓREZ y GUZMÁN GUERRERO, y menos, las condiciones de auxilio y socorro mutuo de los concubinos en el término de 5 años anteriores a la fecha de fallecimiento de éste último.
En este sentido, la Sala hace suyas las consideraciones esbozadas por el Juzgado de instancia en cuanto señaló que las dos declaraciones extra juicio que fueron allegadas a la acción de tutela (de Raúl Martínez Triana y Magola Romero Suaza), solo sostienen que conocieron de trato, vista y comunicación a la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ, y que convivió durante 18 años, haciendo vida marital, de manera continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el 12 de enero de 1998, fecha de fallecimiento del señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO, enfatizando que contrastadas dichas declaraciones con aquellas vertidas a la presente causa por decreto que de oficio realizara el Juzgado de instancia, dichos declarantes no resultan tan contundentes en orden a solventar las afirmaciones relacionadas con la convivencia efectiva de la hoy demandada con el cujus, resaltando que tanto el señor Martínez Triana como la señora Romero Suaza, manifestaron al unísono que no sostenían una amistad íntima con el señor MAXIMO GUZMAN y la señora FLOR AYDA, que eran vecinos de aquellos y que en su condición de tales los veían salir juntos, que vivían juntos en el barrio Hipódromo, que eran como esposos o pareja, no siendo los declarantes contundentes en sus aseveraciones, resultaban dubitativos e incluso especulativas sus versiones.
Ahora bien, la recurrente insiste que el asunto sub examine fue decidido en la oportunidad legal por el juez constitucional, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de cosa juzgada, habida cuenta que el asunto litigioso fue decido por el juez constitucional. La Sala debe insistir que no asiste razón a la apoderada de la accionada respecto de la excepción de cosa juzgada, pues el hecho de que la controversia aquí ventilada haya sido objeto de tutela por el juez constitucional no priva a esta Corporación de la competencia que constitucional y legalmente se le ha otorgado para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos, vale decir, que la existencia de una decisión de tutela no obsta para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estudie y decida la cuestión puesta en su conocimiento y de encontrar su conformidad con la Ley la mantenga o la anule si incurre en algunas de las causales señaladas como de nulidad de los actos administrativos.
En efecto, una es la función que cumple el juez dentro del proceso de acción de tutela y otra el que por mandato constitucional juzga los actos de la administración. Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [18] La primera tiene como objeto la protección de los derechos fundamentales ante cualquier vulneración o amenaza, y la segunda, definir sobre la conformidad de los actos administrativos con la Constitución y la Ley.
Sólo el pronunciamiento del juez contencioso administrativo tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico desde la expedición del acto administrativo, por cuanto la sola derogatoria o revocatoria no anula los efectos que produjo durante su vigencia. Así se ha pronunciado el Consejo de Estado de tiempo atrás en relación con la obligación del juez contencioso administrativo de estudiar la legalidad de los actos administrativos de carácter general a pesar de que ellos hayan sido objeto de derogatoria o revocatoria. 6.
Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para la devolución de prestaciones periódicas. 6.1 La procedencia o improcedencia de disponer el reintegro de los dineros que fueron cancelados por Colpensiones a la señora Flor Ayda Alape Flórez. Para la apoderada del extremo activo existió fraude procesal en el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la beneficiaria, estafa agravada, entre otros ilícitos, razón por la cual manifiesta que de no ordenarse el reintegro de las sumas de dinero, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues no resulta justo que una persona perciba una prestación económica de la cual no tiene derecho, y se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que asevera constituye además un enriquecimiento sin justa causa en su favor, razón por la cual reitera que debe ordenarse a la demandada que devuelva la totalidad de las mesadas percibidas desde el momento en el cual tuvo efectos fiscales dicho acto administrativo.
El artículo 83 de la Constitución Política establece: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir, en las relaciones jurídico - administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario8, correspondiendo a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe. La Corte Constitucional ha señalado que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, pues el Constituyente quiso que solo en el caso de los primeros ella se presuma.
Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de la buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.9 La buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.10 A su turno, el artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA, prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
Por su parte el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 17 de octubre de 2017, Rad. No. 2015-00229-01, citó algunos pronunciamientos sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración, así: “Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83 en los siguientes términos: Rad.
Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [19] "ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas" Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.
La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.
El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.
No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. (Resalta la Sala). En la misma providencia se concluyó que si bien el acto demandado reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación por una suma superior a la que legalmente correspondía, dicho error no se produjo por causa del pensionado sino por negligencia de la administración, y por ello no procedía la devolución de las sumas pagadas en exceso, pues en tal caso se vulneraría el principio de la buena fe del gobernado y el principio según el cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa.
En efecto, y en relación con el tema específico de no devolución de los pagos recibidos de buena fe para el reconocimiento de prestaciones periódicas, la Sección Segunda de la Alta Corporación ha señalado: “Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la Resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de ese ente territorial Por ende, la Sala declarará la nulidad de la Resolución acusada No. 002341 de 1993.
Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora Zartha de Cifuentes, como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”11 En el mismo sentido se indicó: “Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá Rad.
Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [20] lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto.
Como se infiere de la norma transcrita, se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltado la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho.
Observa la Sala, que la Resolución No. 0405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la Administración, fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.
Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación (…) Con lo anterior, los pagos efectuados por la Universidad tienen amparo legal, porque fueron recibidos de buena fe por el jubilado y en ese orden, se considera que mal puede ahora la demandante, alegar a su favor, su propia culpa, para tratar de recuperar unos dineros, que como se advierte, fueron recibidos por una persona amparada por el principio de la buena fe12.
(Resalta la Sala). La línea jurisprudencial expuesta se ha venido aplicando a casos en los que se han recibido prestaciones periódicas, tales como la pensión de jubilación y gracia, producto de un error de la administración, y de acuerdo con la misma, cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación administrativa, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. En tal sentido, y de acuerdo a la postura jurisprudencial plasmada, la devolución de sumas pagadas por concepto de prestaciones periódicas bien sea del reconocimiento o reliquidaciones pensionales, se encuentra supeditada a la verificación de conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración con el fin de obtener tales reconocimientos, de tal modo que, si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a reintegrar suma alguna de dinero.
En virtud de lo anterior, se tiene entonces que, si la entidad administrativa pretende recuperar las prestaciones pagadas con ocasión de la expedición de un acto administrativo ilegal, debe obligatoriamente desvirtuar la presunción de buena fe de la que gozan las actuaciones del particular frente a la administración. Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, ora la interposición de acciones judiciales encaminadas al reconocimiento irregular de un derecho pensional, o alguna circunstancia similar relacionada con el aspecto probatorio de una prestación periódica, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del Rad.
Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [21] peticionario, haciendo viable así la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. Como ya se indicó en párrafos precedentes, la señora FLOR AYDA ALAPE FÒREZ promovió acción de tutela contra COLPENSIONES aseverando haber convivido durante 18 años, haciendo vida marital, de manera continua y sin interrupción, con el señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO, a quien el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 2768 de 10 de marzo de 1977, habiendo fallecido el 12 de enero de 1998, y como asegura la hoy accionada que quedó desprotegida, no tuvo más opción que irse a vivir de la caridad de familiares y amigos, por lo que años después de la muerte de su compañero presentó una acción de tutela, reclamando la pensión de su extinto compañero, acompañando a dicha acción constitucional, como único medio probatorio encaminado a probar la convivencia, dos declaraciones extra juicio rendidas por RAUL MARTINEZ TRIANA y MAGOLA ROMERO SUAZA, en las que los testigos afirmaron conocer de trato, vista y comunicación por ser sus vecinos desde hace 40 años a FLOR AYDA ALAPE FLÒREZ, quien convivió durante 18 años haciendo vida marital, de manera continua e ininterrumpida con el señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO hasta el día 12 de enero de 1998 fecha de fallecimiento.
La sentencia que accedió al pedimento de la hoy demandada fue proferida el 21 de julio de 2015 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Las Victoria – Valle, ordenando a COLPENSIONES que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la referida sentencia expidiera un nuevo acto administrativo, reconociendo la pensión de sustitución a la señora ALAPE FLÓREZ, desde el momento del fallecimiento del señor GUZMAN GUERRERO, el 12 de enero de 1998, en forma indexada uy con los respectivos intereses moratorios, decisión que fue acatada por el ISS en los términos de la Resolución GNR 271767 del 04 de septiembre de 2015, y GNR 387613 del 30 de noviembre del mismo año. Con los anteriores antecedentes, la Sala aprecia que asiste razón al Ministerio Público cuando asevera que resulta procedente la condena al reintegro de lo pagado por existencia de mala fe en la demandada, precisando que es claro que el actuar de ésta en la reclamación administrativa y la posterior presentación de la acción de tutela para hacerse beneficiaria de la sustitución pensional estuvo orientada de manera consciente por acciones judiciales indicativas de la mala fe, permitiendo entrever que si bien el señor MAXIMO GUZMAN GUERRERO falleció el 12 de enero de 1998, la presunta concubina hubiera esperado 12 años para iniciar los trámites de reconocimiento y cobro de la sustitución pensional, pues solo el 10 de diciembre de 2020 presentó reclamación de la sustitución pensional, la que le fue negada a través de Resolución No. 4436 de 25 de agosto de 2011, sin que exista prueba que dicha decisión administrativa hubiera sido recurrida, y menos, que hubiera instaurado, como correspondía, la acción judicial pertinente contra la entidad de previsión. Y, en relación con la presunta convivencia con el señor GUZMAN GUERRERO que se aduce fue en la ciudad de Ibagué, resulta sorprendente que se hubiera desplazado a la Victoria –Valle del Cauca para promover una acción de tutela en esa población, manifestación que contrasta con los resultados de la investigación de campo calendada el 24 de agosto de 2015, donde se pone de presente que las personas entrevistadas vecinos y la nieta de la aquí demandante confirmaron que el lugar de residencia siempre ha sido la carrera 11 No. 41-12 de Ibagué, y que para el día 15 de agosto se encontraba en dicha residencia, es decir, que no es cierto que por esas calendas la hoy accionada estuviera residiendo en el municipio de la Victoria Caldas, lo cual ratifica que se trató de una estrategia obtener irregularmente la sustitución de la pensión disfrutada en vida por el señor GUZMAN GUERRERO.
El análisis anterior pone de presente que la demandada utilizó información que no correspondía a la realidad, pues los testigos que rindieron declaración respecto de la presunta convivencia de la señora Alape Flórez y Guzmán Guerrero no ofrecen Rad. Nº. 73001-33-33-009-2019-00147-00 (Interno 01012/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Acción de Lesividad) COLPENSIONES Vs FLOR AYDA ALAPE FLOREZ [22] ningún motivo de credibilidad, ratificando así que se acudió a mecanismos procesales espurios o ilegítimos para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional; observándose entonces, que por error sólo imputable a la accionada se ordenó el reconocimiento de dicha pensión de jubilación, lo que posibilita que se ordene la devolución de los dineros pagados irregularmente a la demandada.
En este sentido cabe recordar que acorde con la postura de nuestro órgano de Cierre Jurisdiccional, cuando el error en el reconocimiento de una prestación periódica proviene de la administración, no es procedente la recuperación de dichos dineros; al respecto señaló: “De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe.
Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe20. Línea jurisprudencial que se ha mantenido vigente, pues en providencia más, reciente, la misma Corporación sostuvo: “La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1 de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).
Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1 de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.
En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.21 (El resaltado es de la Sala).
En este orden de ideas, se observa por parte de la señora Alape Flòrez, actuación positiva tendiente a defraudar a la administración bajo engaños y la utilización de pruebas no idóneas tendientes a tergiversar, desorientar y engañar a la entidad de previsión, lo que permite establecer sin lugar a dudas, que la aquí accionante no se rigió por el principio de la buena fe que, como se dijo en capítulos precedentes, no es un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. Además, como ya quedó dicho, el mismo principio no puede analizarse de manera aislada sino en armonía con el máximo ordenamiento constitucional precisamente por cuanto cumple una función esencial en la interpretación jurídica.
Entonces, considera esta Sala de decisión, que si la línea de aplicación de artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA, obedece en mayor medida a salvaguardar a los particulares que en marco de la buena fe han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración, por la convicción del ciudadano de que el acto demandado está sujeto a legalidad; empero, no puede tener cabida en este caso tal disposición normativa, pues es evidente, como se expuso en precedencia, que hubo un proceder irregular, lo que indiscutiblemente conduce a concluir que la actora no obró bajo los postulados de la buena fe, por lo que no puede aceptarse que se Rad.
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Por lo anterior, se ordenará la devolución de dineros pagados a la señora FLOR AYDA ALAPE FLOREZ, durante todo el periodo en que los recibió. No se le ordena cancelar en un solo contado dichos valores, ya que el valor a reintegrar no se ajusta a los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido, pues nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional en los que ha sido preciso en establecer, que la devolución de dicha sumas dineraria está sujeta al fenómeno jurídico de la prescripción, y que además debe establecerse un acuerdo de pago con el pensionado para efectos de la cancelación del mismo, en amparo de la protección de sus derechos mínimos vitales, tal cancelación se hará de manera fraccionada y mensual.
Para la liquidación de las sumas que se liquiden por concepto prestación pensional pagadas irregularmente, debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh - índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se causó el derecho que aquí se reclama 7.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas.
Si bien ambos extremos procesales recurrieron la sentencia de primera instancia, ninguno de ellos intervino en esta instancia, razón por la cual, la Sala se abstendrá de condenar en costas en el presente asunto, al no advertir que la parte contraria hubiera actuado ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Rad.
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PRIMERO: REVOCAR el ordenamiento tercero de la sentencia impugnada proferida el día 28 de septiembre de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué. En su lugar se dispone: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la señora FLOR AYDA ALAPE FLÒREZ, identificada con la C.C. No. 38.234.697 a reintegrar en favor de COLPENSIONES, las sumas de dinero debidamente indexadas que hubiere percibido con ocasión de la expedición de las Resolución GNR 271767 de 04 de septiembre de 2015, en la que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 21 de julio de 2015 por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL LA VICTORIA-VALLE, girando un retroactivo por valor de $117.388.751, cuyo valor fue ingresado en nómina del periodo 201509 y paga en el periodo 201510, y GNR 387613 de 30 de noviembre de 2015, reconociendo un retroactivo pensional por concepto de la indexación de la mesada, por valor de $38.701.443, prestación ingresada en nómina del periodo 201512 y cancelada en el periodo 201601”.
Para el pago de las anteriores sumas de dinero, la entidad accionante y la demandada podrán suscribir un acuerdo de pago, en donde se establezca la cancelación de manera fraccionada y mensual de dichas sumas de dinero. El pago de las sumas pensionales pagadas deberá efectuarse a partir de la fecha de presentación de la demanda, en razón a la prescripción.
SEGUNDO: A esta sentencia se le dará cumplimiento por parte de la entidad demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 195 del C.P.A.C.A.
TERCERO: Sin costas procesales.
CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, una vez en firme expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C., y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f1dfd4ba168a5ee1dbd8bb095df2a01fba36e14baac807e7188950f339f7f39b Documento generado en 05/07/2023 08:28:31 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica