República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SANDRA MILENA HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/2020 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que negó las pretensiones del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por SANDRA MILENA HERNÁNDEZ contra el HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO.
ANTECEDENTES La señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda contra el HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO, en procura de una decisión favorable, mediante sentencia judicial, a las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del Acuerdo 003 de 2017, expedido por la Junta Directiva del HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILO, mediante el cual se decidió la supresión del cargo de auxiliar del área de salud, código 412, grado 03 y la nulidad del oficio No. HSB-GER-252 de 31 de mayo de 2017, suscrito por la gerente del mismo hospital, por medio del cual se comunicó a la demandante la supresión de dicho cargo.
Que se declare que existió una relación laboral entre la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ y el HOSPITAL SANTA BARBARA E.S.E DE VENADILLO comprendida entre el 01 de enero de 2013 a la fecha en calidad de auxiliar del área de salud, código 412, grado 03 en provisionalidad. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO que proceda a reintegrar, sin solución de continuidad, a la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su retiro.
Que, como consecuencia del reintegro de la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ y a título de restablecimiento del derecho, se condene al HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO a la cancelación de salarios, cesantías, vacaciones, seguridad social y demás prestaciones sociales a que tenga derecho la demandante desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, sumas que deberán ser indexadas.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas al ente demandado.
El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes HECHOS Que la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ fue nombrada como supernumeraria para laborar al servicio del HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO, como auxiliar del área de la salud código 412 – grado 03, durante los siguientes periodos: 1 de enero a 31 de marzo de 2013, 1 de abril a 30 de junio de 2013, 1 de julio a 31 de julio de 2013, 1 de agosto a 31 de octubre de 2013, 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2013, 1 de enero a 31 de marzo de 2014, 1 de abril a 30 de septiembre de 2014, 1 de junio de 30 de junio de 2014 y de 1 de octubre a 31 de diciembre de 2014.
Que la demandante fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución No. 007 de 2 de enero de 2015 en el cargo de auxiliar área de la salud, código 412, grado 03, por el término de 6 meses. Que mediante Acuerdo 003 de 25 de abril de 2017, la Junta Directiva del Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo, estableció la estructura y planta de personal, suprimiendo el cargo de auxiliar del área de la salud código 412 grado 03, argumentando racionalización del recurso humano y financiero de la institución. Que la demandante radicó ante la Gerencia del Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo, el 27 de abril de 2017, un comunicado informando su condición de madre cabeza de hogar, allegando los documentos de soporte conforme los lineamientos constitucionales establecidos en la sentencia T 200 de 2006, solicitud que a la fecha no fue respondida.
Que por medio de oficio HSB-GER-252 de 31 de mayo de 2017, el Hospital demandado, le notificó a la demandante que el cargo de auxiliar del área de la salud código 412 grado 03 fue suprimido mediante Acuerdo 03 de 25 de abril de 2017, y, por tanto, era retirada del servicio. Que por esa razón la demandante interpuso acción de tutela pretendiendo el reintegro al cargo que ostentaba, que fue resuelta por el Juzgado Primero Promiscuo de Venadillo Tolima mediante fallo de 22 de junio de 2017, en el que declaró que el Hospital Santa Barbara de Vendillo ESE vulneró los derechos al trabajo, mínimo vital y móvil, debido proceso, a la salud y seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, dejando sin efecto el acto de retiro de la accionante y ordenando en consecuencia al Hospital accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa decisión, se reintegrara a la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ en el cargo que venía desempeñando o a uno semejante o de mejor jerarquía y se cancelen los salarios y demás prestaciones sociales dejados de devengar.
En cumplimiento de lo ordenado por el fallo tutelar, la entidad demandada mediante oficio HSB-GER 291 de 24 de junio de 2014 comunicó a la accionante su reintegro a la entidad demandada y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 La parte demandante, solicita en este medio de control la nulidad de los actos administrativos antes referidos, previo agotamiento del trámite de la conciliación prejudicial, por violación directa de las normas en las que debía fundarse la decisión. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas señala la Constitución Política, artículos 13, 29 y 53;
Ley 909 de 2004. Consideró que el estudio técnico que sustentó el Acuerdo 03 de 25 de abril de 2017, no reúne los requisitos que establece la Ley 909 de 2004, como lo son el fundarse en necesidades del servicio o en razones relacionadas con la modernización de la administración y el ser elaborados por entidades como la ESAP o por firmas especializadas en la materia, que garanticen el mejoramiento organizacional.
Especificó que en dicho estudio se suprimen unos cargos y se crea otro cargo de mayor salario y adicionalmente, la entidad contrató posteriormente personal por prestación de servicios, aun cuando se pretendía la disminución de costos, desconociendo los derechos adquiridos por la demandante, quien es madre cabeza de familia, circunstancia omitida al realizar el estudio de cargas laborales a fin de determinar los cargos a suprimir; tampoco se evidencia cuál fue la entidad que realizó el estudio técnico que presenta justificaciones ambiguas y meramente teóricas frente a la supresión del cargo de auxiliar del área de salud.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO Mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, por carencia de fundamento factico y jurídico. Indicó, que el Acuerdo No. 003 de 2017 proferido por la Junta Directiva del Hospital demandado, por medio del cual se estableció la estructura administrativa y la planta de personal de ese hospital, es un acto administrativo de carácter general, producto de un estudio técnico de reestructuración en el que se expresa la realidad organizacional en cuanto a la estructura y sostenibilidad financiera y que define la necesidad de mejorar la capacidad estructural del Hospital.
Precisó que dicho estudio se fundamenta en la normatividad aplicable en materia de reestructuración de entidades públicas, justificándose plenamente la necesidad de supresión de algunos cargos, razón por la que cuenta con presunción de legalidad. Asimismo, señaló que los cargos suprimidos no eran desempeñados por funcionarios inscritos en carrera administrativa, sino por funcionarios nombrados en provisionalidad aclarando que la planta de personal del Hospital es global.
Advirtió que la jurisprudencia constitucional ha considerado que le corresponde a quien impugna la determinación de la supresión demostrar que con ella no se buscó mejorar el servicio, sino por el contrario afectar sin justificación los derechos de carrera de un determinado empleado, pues según lo dispuesto en los articulo 64 y 66 del CPACA, la presunción de legalidad de los actos administrativos impone a quien cuestiona la carga de probar que el acto impugnado se encuentra viciado de legalidad.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 En relación con la situación de la demandante adujo que no es viable su reintegro a la nueva planta de personal, por haber sido vinculada como provisional pues esa forma de proveer empleos públicos se presenta cuando existen vacancias definitivas o temporales y mientras se surte la provisión en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Sobre la condición de madre cabeza de familia manifestó que el proceso de restructuración administrativa del Hospital inició en el mes de octubre de 2016 y culminó el 25 de abril de 2017 con la expedición del Acuerdo No. 003 de 2017 de la Junta Directiva, en el que se suprimieron varios cargos, entre ellos, el desempeñado por la demandante, sin que durante el tiempo que duró el estudio, o antes, hubiera informado o notificado a la entidad su condición de madre de cabeza de familia, hecho que solo informó dos días después de expedido el Acuerdo.
En consecuencia, solicitó declarar probada la excepción denominada “Inexistencia de las causales de nulidad, buena fe del Hospital Santa Bárbara ESE de Venadillo y las que se hallen probadas en el curso del proceso. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2020, declaró probada la excepción de mérito propuesta por el ente demandado, denominada “inexistencia de causales de nulidad”, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $124.705 correspondientes al 4% de las pretensiones negadas.
Para llegar a la anterior disposición, definió que el problema jurídico consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados que dieron lugar a la desvinculación de la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ y como consecuencia de ello establecer si le asiste derecho al reintegro en el cargo de auxiliar de área de la salud, código 412, grado 03, en forma definitiva y sin solución de continuidad o en uno igual o de superior jerarquía, y si hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el hospital demandado comprendida entre el 1 de enero de 2013 a la fecha.
Luego de referir el marco normativo sobre el empleo público y los cargos de carrera provistos en provisionalidad y la estabilidad laboral de los empleados provisionales cuando acreditan su condición de madres y padres cabeza de familia, en casos de supresión del cargo señaló que, según las pruebas aportados al plenario, la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ, fue nombrada como supernumeraria entre el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014, a través de varias vinculaciones mediante actos administrativos por periodos definidos y nombrada en provisionalidad por el término de seis meses en el empleo de auxiliar área de la salud, código 412, grado 03 de nivel asistencial de la planta de empleos del HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO, a través de la Resolución No. 007 de 02 de enero de 2015.
Indicó igualmente que no existe prueba que acredite que el ingreso de la demandante al Hospital demandado, se hubiere dado previo concurso de méritos, o que haya sido inscrita en régimen de carrera en el cargo que ejercía, sino que su nombramiento lo fue en provisionalidad por tiempo determinado, por lo que su retiro del servicio podría darse Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 siempre que existan razones objetivas del servicio que lo justifiquen de manera suficiente o con ocasión de la facultad discrecional del nominador, actuación que inicialmente esta amparada por la presunción de legalidad.
Evidenció el A quo que la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ siguió prestando sus servicios al HOSPITAL SANTA BARBARA E.S.E. después del 2 de julio de 2015, fecha en la que se agotaron los efectos temporales del nombramiento y hasta el 31 de mayo de 2017, cuando fue retirada del servicio por supresión del cargo, sin la existencia de una vinculación legal o reglamentaria.
Definido lo anterior, el A quo aseguró que el estudio técnico adelantado por la institución, se realizó con ocasión de un contrato de consultoría y con sujeción a la metodología establecida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y su propósito consistió en mejorar la gestión financiera y presupuestal de la entidad y actualizar el manual de procesos, métodos y procedimiento y el manual de funciones y competencias, de la entidad con el propósito de establecer una gestión mas eficiente y operativa.
Explicó que la supresión del cargo de auxiliar área salud código 412 grado 03, se justificó en la racionalización del recurso humano y financiero de la institución sin alterar la prestación de los servicios que realiza la entidad de acuerdo con su nivel de complejidad, lo que indica además una redistribución de funciones permitiendo garantizar la continuidad en los procesos de atención al ciudadano. Concluyó que el Acuerdo 03 de 2017 expedido por la Junta Directiva del Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo que estableció la estructura administrativa y la planta de personal de la institución y ordenó la supresión del cargo de auxiliar área de salud, código 412 grado 03, contó con un estudio técnico de reestructuración que se sujetó en sus aspectos formales y materiales a lo establecido en la Ley para este tipo de actuaciones, y bajo criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.
Dedujo entonces que la demandante no es titular de la protección derivada del reten social por ser servidora pública vinculada en provisionalidad por un periodo determinado, previsto desde su nombramiento, precisando que si bien el nombramiento se fijó en un término de 6 meses, este feneció antes del proceso de reestructuración y, en consecuencia, por la supresión del cargo que desempeñaba se extinguieron las razones que justificaban la permanencia del trabajador vinculado en provisionalidad.
De modo que, al agotarse dicho plazo y no existir un nombramiento ni posesión vigentes que avalaran los servicios que prestó luego de tal vencimiento, se constituye en una funcionaria de hecho o con nombramiento precario, sin derecho a reintegro ni a indemnización. En ese orden, consideró el Juzgador de instancia que no puede accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que la protección especial de estabilidad laboral por ser madre cabeza de familia, invocada por la demandante para evidenciar los vicios de los actos administrativos demandados, solo procede para empleados en carrera administrativa, empleados nombrados en provisionalidad y trabajadores oficiales, según se ordena en la normatividad, y, como en el sub examine, para el momento en que la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ dejó de desempeñar las funciones al servicio del HOSPITAL SANTA BARBARA E.S.E. por causa de la reestructuración de la planta de personal y la consecuente supresión del cargo de auxiliar de la salud, código 412, grado 03, no ostentaba ninguno de esos tres títulos sino que, si bien ejercía funciones Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 inherentes a ese cargo, estaba vinculada con la entidad de manera irregular, sin contar con un nombramiento vigente, no contemplado legalmente como una forma de vinculación frente a la cual le resulte aplicable la estabilidad laboral por ser madre cabeza de familia sin alternativa económica.
Por lo anterior, no encontró mérito para declarar la nulidad de los actos demandados, siendo procedente la denegación de las pretensiones de la demanda y la declaratoria de la excepción denominada “INEXISTENCIA DE CAUSALES DE NULIDAD”, propuesta por el ente hospitalario demandando. IMPUGNACIÓN PARTE DEMANDANTE Mediante apoderada judicial, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 22 de julio de 2020, inconforme con los argumentos del juez de instancia para negar las pretensiones de la demanda.
Señaló que, si bien la permanencia de la demandante en el cargo es irregular, no es viable que se traslade esa inconsistencia en que incurre el Hospital demandado al no proferir un nuevo acto administrativo, toda vez que se le permite continuar laborando en el mismo cargo, estar incluida en la nómina para pago, se le conceden vacaciones y se le considera como empleada en provisionalidad, ostentando efectivamente tal calidad.
Indicó que, hasta antes de la fecha de retiro, el cargo que ejercía la demandante no había sido ofertado por concurso, no obstante, de una forma desigual se suprimen unos cargos de auxiliar del área de salud siendo escogida la accionante, cuando en esos cargos eran varias las nombradas por tratarse de una planta global. Agregó que la Constitución Política protege derechos fundamentales sin hacer distinción en el tipo de nombramiento, tanto así que también protege trabajadores de la parte privada vinculados mediante contratos escritos a término fijo, a término indefinido, escritos o verbales, y para el caso de la demandante no es ajena esa situación, pues se probó que ella reunía los requisitos exigidos para acceder a la protección laboral reforzada por ser madre cabeza de familia estando laborando para el hospital demandado al momento de suprimir el cargo que ocupaba.
Puntualizó que, cuando en la relación laboral, una de las partes tiene calidad de sujeto de especial protección, el principio de estabilidad en el empleo estatuido en el artículo 53 constitucional adquiere particular prevalencia, mientras no exista una causal justificativa del despido, dado que la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra, circunstancias que no se acreditan en el presente asunto.
Adujo que el estudio técnico de reestructuración administrativa que realizó el hospital no se elaboró conforme lo establece la Ley 909 del 2004, comoquiera que omitió algunos pasos previos y posteriores por lo que no tiene validez alguna el Acuerdo expedido, ya que no acreditó que fuera elaborado por entidad especializada, ni se realizó la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 socialización con los trabajadores y tampoco cumple con el objetivo de mejorar las finanzas del Hospital.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 26 de abril de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia del 22 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 17 de mayo de 2021, se advierte que la providencia del 26 de abril de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada el 4 de mayo de 2021 al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si el estudio técnico que precedió la expedición de los actos administrativos enjuiciados se ajustó a los requisitos establecidos en la Ley, como quiera que la apelante adujo que no se acreditó que fuera elaborado por entidad especializada, ni se realizó la socialización con los trabajadores y tampoco cumplió con el objetivo de mejorar las finanzas del Hospital.
Asimismo, corresponde establecer sí a la demandante le asiste derecho a ser reintegrada en un cargo de igual o superior jerarquía al que aduce que venía ocupando que fue suprimido y al pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde que tuvo lugar el retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro respectivo, en razón a su condición de sujeto especial de protección constitucional dada su calidad de madre cabeza de hogar y teniendo en cuenta que el ente demandado la mantuvo en nómina de manera tácita, como lo argumenta la parte actora en su recurso de apelación, o si por el contrario, como lo manifiesta el A quo, la protección especial de estabilidad laboral por ser madre cabeza de familia invocada por la demandante para alegar los vicios sobre los actos administrativos demandados que la retiran del cargo, no procede en razón a su Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 vinculación irregular con la entidad con posterioridad al año 2015, que constituyó la figura de funcionario de hecho.
TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, consiste en afirmar que no se desvirtúo que el estudio técnico previo a la reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada sea contrario al ordenamiento jurídico, pues no es presupuesto de validez que sea elaborado por una autoridad especializada, pues puede ser elaborado por la misma entidad que lo requiere, y teniendo en cuenta que el estudio contenía los aspectos mínimos requeridos por la normatividad que regula la materia, estableciendo claramente como justificación la racionalización del gasto, dadas las inocultables dificultades financieras del hospital.
A su vez, teniendo en cuenta que la protección especial de estabilidad laboral, conforme el marco regulatorio de la restructuración de las plantas de personal de las entidades estatales, solo procede para empleados en carrera administrativa, empleados nombrados en provisionalidad y trabajadores oficiales y, como se dedujo que la demandante desde el mes de julio de 2015 hasta el 31 de mayo de 2016, continuó con el desarrollo de sus funciones en virtud de una vinculación irregular en la que no medió acto administrativo de nombramiento alguno, sobrevino la figura de funcionario de hecho, ejerciendo un empleo que existía dentro de la planta de personal de la entidad, realizando funciones irregularmente y como lo haría un funcionario público, la pretensión de cobijar la demandante con esa protección reforzada no está llamada a prosperar.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia dictada en primera instancia. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Sobre el estudio técnico como fundamento de la reestructuración administrativa de entidades estatales El Decreto 0019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, establece en su artículo 228 una previsión legal sobre la reestructuración administrativa en una entidad del orden nacional o territorial, en los siguientes términos: “ARTICULO 228.
REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así: "ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 En las mismas condiciones, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, definió: “ARTÍCULO 2.2.12.2.
Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 1.
Fusión, supresión o escisión de entidades. 2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7. Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9. Racionalización del gasto público. 10.
Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.” “ARTÍCULO 2.2.12.3.
Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3.
Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” Según la directriz normativa que antecede, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos.
Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; y para el caso de la modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 En efecto, la modificación de las plantas de personal es una actuación esencialmente reglada, en la cual la ley señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, sin que la administración tenga la opción de evadir el marco legal, pues sus actuaciones en esta materia están desprovistas de discrecionalidad, por lo que la medida debe ser razonable, proporcional y con prevalencia del interés general.
En criterio de la parte demandante el estudio técnico que sustentó la modificación de la planta de persona del Hospital Santa Bárbara ESE de Venadillo, Tolima, no atendió los parámetros legales, motivo por el que los actos demandados fueron expedidos irregularmente. Al respecto, resulta necesario mencionar la Circular Externa No. 100-12 del 31 de agosto de 2015 del Departamento Administrativo de la función Pública, la cual señala: “La Ley 790 de 2002 y el Decreto Reglamentario 190 de 2003 consagran una protección laboral especial aplicable a los servidores públicos que por encontrarse en determinadas condiciones de vulnerabilidad no pueden ser retirados del servicio en desarrollo de procesos de reestructuración modernización y/o rediseño institucional de la administración pública.
Los destinatarios de esta protección son las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que les faltan tres (3) o menos años para cumplir con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.
De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, esta protección se aplica en todos los niveles de la Administración que adelanten procesos de reestructuración, modernización y/o rediseño institucional, por tratarse de una garantía de rango Constitucional que no presenta un límite en el tiempo para su aplicación. En este sentido, las entidades de todos los niveles de la administración, tanto nacional como territorial que adelanten procesos de reestructuración que impliquen modificación de plantas de personal, es decir, aquellos en los que se supriman empleos públicos, deberán tener en cuenta la protección laboral especial y en este sentido, expedirán los actos administrativos necesarios para la aplicación de las normas citadas.
Por lo tanto, le corresponderá a la entidad pública que se encuentre en proceso de reestructuración, modernización y/o rediseño institucional verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley y en el reglamento, con el fin de determinar a quienes les son aplicables las garantías de la protección laboral especial, teniendo en cuenta que los empleados que estén cobijados por estas garantías no podrán ser retirados del servicio dentro de los citados procesos.” De la figura del funcionario de hecho En primera medida, corresponde señalar que la doctrina ha definido el empleo público como el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser observadas por una persona natural con el objeto de satisfacer necesidades permanentes de la administración, las cuales están establecidas en la Constitución, la ley, el reglamento o son asignadas por autoridad competente; dichos empleos se clasifican, según su responsabilidad, funciones y requisitos, dentro de un sistema de administración de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 personal, cuya estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación, el grado o escala y la remuneración para cada cargo.
En ese sentido, quien asume la función pública tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado o desplazado pues, de lo contrario, se atentaría contra los principios mínimos laborales Constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica de acuerdo con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el artículo 53 de la Carta Política; por lo tanto, efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal implica atender en todo caso el marco legal aplicable, toda vez que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente estatuidas en una norma de derecho positivo.
No obstante, se han advertido situaciones en las que una persona ocupa un cargo en la administración pública, cumpliendo con las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular, vinculación con el Estado, que se ha denominado “funcionario de hecho”. Sobre el particular, en reciente pronunciamiento la Sección de segunda del Consejo de Estado, señaló: “… Los períodos de normalidad institucional pueden hacer surgir funcionarios de hecho.
Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
(…)”1 En relación con los requisitos para que se configure un funcionario de hecho, la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, ha indicado: “En el caso de los funcionarios de hecho, cabe advertir que cuando se hace mención a funciones ejercidas de manera irregular, ello hace referencia, a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio con el lleno de los requisitos para que se cree una relación legal o reglamentaria, o no existe nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco existe posesión. De lo anterior, es dable concluir que para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público.
Adicionalmente se puede hablar de funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir que se presenten esta clase de situaciones”2 CASO CONCRETO Establecido el marco jurídico aplicable al asunto, precisa la Sala que se abordará la resolución del sub examine, en los términos del artículo 328 del CGP, sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para lo cual se procede a definir el contexto factico probado conforme el material probatorio obrante en el plenario. - Por medio de Resolución No. 007 de 02 de enero de 2015, el gerente del Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo, nombró en provisionalidad a la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ en el cargo de Auxiliar del área de la salud identificado código 412 grado 03, por el termino de 6 meses.
(Fls. 12-14 cuaderno principal Tomo I). - Certificación de los tiempos laborados por la demandante de fecha 30 de junio de 2016 expedida por la Gerente del Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo, en la que consta que la demandante prestó sus servicios al ente hospitalario, así (Fls. 18- 19 cuaderno principal Tomo I). “Resolución Nro. 003 de 1 de enero de 2013: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de enero de 2013 a marzo 31 de 2013.
Resolución Nro. 025 de marzo 30 de 2013: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de abril de 2013 a junio 30 de 2013. Resolución Nro. 025 de marzo 30 de 2013: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de abril de 2013 a junio 30 de 2013 Resolución Nro. 061 de junio 29 de 2013: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de julio de 2013 a julio 31 de 2013 Resolución Nro. 089 de agosto 01 de 2013: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de agosto de 2013 a octubre 31 de 2013. 1 Sentencia 20 de agosto de 2020, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández. 2 Sentencia 18 de mayo de 2018, Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 Resolución Nro. 132 de octubre 31 de 2013: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de noviembre de 2013 a diciembre 31 de 2013.
Resolución Nro. 003 de enero 1 de 2014: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de enero de 2014 a 31 de marzo de 2014. Resolución Nro. 041 de marzo 29 de 2014: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de abril de 2014 a 31 de mayo de 2014 Resolución Nro. 088 de mayo 31 de 2014: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de junio de 2014 a 30 de junio de 2014 Resolución Nro. 168 de septiembre 30 de 2014: nombramiento como AUXILIAR DE ENFERMERIA, (Supernumerario), desde el 1 de octubre de 2014 a 31 de diciembre de 2014.” - Certificación de los salarios y factores devengados por la demandante desde el año 2013 al 2016 (Fls. 20-21 cuaderno principal Tomo I). - Copia del Acuerdo No. 03 de 26 de abril de 2017, mediante el cual se establece la estructura administrativa y planta de personal del Hospital Santa Bárbara ESE nivel I de Venadillo (Fls. 24-30 cuaderno principal Tomo I). - Oficio Hsb-ger252 de fecha 31 de mayo de 2017, mediante el cual la Gerente del ente hospitalario, le comunica a la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ, la supresión del cargo de auxiliar de área de la salud código 412 grado 03, que venía desempeñando en la institución y el consecuente retiro del servicio a partir del 1 de junio de 2017.
(Fls. 32 cuaderno principal Tomo I). - Sentencia de tutela de primera instancia calendada el 22 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Venadillo Tolima, que amparó los derechos fundamentales deprecados por la demandante. (Fls. 86-99 cuaderno principal Tomo I). - Oficio Hsb-ger-291 de 24 de junio de 2017, mediante el cual la Gerente del Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo le comunicó a la señora SANDRA MILENA HERNANDEZ que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Venadillo, debe reintegrarse de forma inmediata a sus labores como auxiliar área de la salud al servicio del Hospital.
(Fls. 100 cuaderno principal Tomo I). - Estudio técnico de reestructuración Hospital de Santa Bárbara ESE de Venadillo Tolima (Fls. 101-215 cuaderno principal Tomo I). - Oficio radicado por la demandante el 27 de abril de 2017, ante la gerencia del Hospital Santa Bárbara ESE de Venadillo, mediante el cual informó que es mujer cabeza de hogar, asegurando que sostiene a su hijo que tenía 11 años y su madre de 68 años, para esa época.
(Fls. 76-105 cuaderno principal Tomo I) - Sentencia de tutela de primera instancia calendada el 22 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Venadillo Tolima, que amparó los derechos fundamentales deprecados por la demandante, ordenando su reintegro al Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 cargo que venía ocupando o a uno de igual o mayor jerarquía y se cancelen los salarios y de más prestaciones sociales dejados de devengar.
(Fls. 86-99 cuaderno principal Tomo I). - Resolución No. 117 de 8 de mayo de 2018, por medio de la cual se ordenó el disfrute de las vacaciones de la funcionaria SANDRA MILENA HERNÁNDEZ, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 al 30 de septiembre de 2016, a partir del 8 de mayo de 2018 al 29 de mayo de 2018.
(Fl. 8 cuaderno principal Tomo II). - Testimonios de los señores Yefferson Sánchez Orozco, Dignori López Triana, Carmenza Delgado Martínez y Sandra Bibiana Valdés Rueda recibidos en Audiencia de Pruebas. Definido lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el reparo de la parte actora en su recurso de apelación relacionado con el cargo de nulidad del Acuerdo 003 de 2017, consistente en que el estudio técnico que precedía dicho acto administrativo no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley para el efecto.
Sea lo primero precisar, respecto de la aducida exigencia de que el estudio técnico debe ser elaborado por una entidad especializada, que el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado mediante el artículo 228 del Decreto 0019 de 2012, dispone que las justificaciones o estudios técnicos que demuestren la necesidad de reformar las plantas de personal pueden ser “elaborados por las respectivas entidades”, máxime cuando el ente hospitalario demandado corresponde a una entidad del orden territorial a la que no se le exige aprobación del estudio técnico por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Puntualmente, respecto del Informe Técnico de Restructuración debe decirse que es una formalidad, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, y que debe basarse en metodologías de diseño organizacional, contemplar el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, o la evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones asignadas, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
En efecto, el Consejo de Estado3 ha sostenido que una de las formas más contundentes para demostrar que las razones que motivaron una supresión de un cargo no se fundaron en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, sino en un interés ajeno a estos colectivos, lo constituye el hecho de probar la inexistencia del estudio técnico exigido en la ley o la insuficiencia o limitación del mismo.
Observa la Sala que el estudio técnico del Hospital Santa Bárbara ESE de Venadillo, consagró como justificación central la racionalización del gasto público, pues de acuerdo con la realidad financiera y administrativa del ente hospitalario, es necesario realizar una reducción del personal sin alterar la prestación de los diferentes servicios que tiene la entidad según su nivel de complejidad, lo que indica que una redistribución de funciones que permita garantizar la continuidad de los procesos de atención al ciudadano. En razón a ello, el estudio técnico señaló: 3 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), radicación número: 05001-23-31-000- 2001-03971-01(1915-12).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 “(… Es de tener en cuenta que el Hospital requiere mejorar su condición financiera, para lo cual requiere del desarrollo de estrategias como la recuperación de cartera, realizar el proceso de cobro coactivo, reducción de la planta de personal, gestión de nuevos recursos ante entidades del orden territorial y nacional; indicando la necesidad imperante de financiar la operatividad de la entidad Dentro de la estructura presupuestal se encuentra que el rubro con mayor importancia en los gastos es el de gasto de personal el cual asciende a un valor superior a 1.200 millones de pesos anuales como se muestra en el siguiente cuadro el cual tiene una participación del 75.01% para la vigencia 2016, dentro del total de gastos.
(…) Se evidencia entonces un comportamiento permanente que indica el incremento del gasto de funcionamiento y la reducción del gasto de inversión durante el periodo estudiado. (…) Como se puede evidenciar el rubro con mayor impacto en su crecimiento son gastos generales con un promedio de crecimiento en el periodo analizado del 85,78% aunado a este se encuentra el rubro de las cuentas por pagar el cual tuvo un crecimiento promedio de 135,21% lo que significa la necesidad de ejecutar una política de recaudo y recuperación de cartera con mayor eficiencia e impacto; por último, se encuentra el rubro de gastos de personal con un crecimiento del 3,42% que tiene gran importancia puesto que es el rubro con mayor peso financiero dentro de la presupuesto de la Entidad.
Se encuentra que el Hospital Santa Bárbara genera un Ahorro Operacional con un promedio de crecimiento del -63.44% para el periodo comprendido entre el 2013 y 2016; sin embargo, pese a que su ahorro operacional es negativo, no podría adquirir créditos puesto que no genera recursos que pudieran soportar la deuda”. Dentro del contenido del estudio técnico, se aprecia un cuadro con la justificación de la supresión de cada empleo, del que se advierte se tuvo en cuenta el análisis de aspectos tales como la evaluación de las funciones asignadas, los perfiles y las cargas de trabajo, empleo, consignando las razones de la eliminación; respeto del auxiliar de enfermería código 412 grado 03, se definió: DENOMINACION DEL CARGO CODIGO GRADO NUMERO SUPRESIONES UBICACION RAZON DE SUPRESION AUXILIAR AREA DE LA SALUD (Auxiliar de enfermería) 412 03 2 Área asistencial Se suprime este cargo, por racionalización del recurso humano y financiero de la Institución, serán reasignadas dentro del recurso humano disponible Asimismo, se estableció la tasación de la reducción del costo de la planta de personal, fijado en un 11.88%, equivalente a $171.591.748 anual, con una comparación de los Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 costos y gastos, en aras de contribuir al objetivo de alcanzar el punto de equilibrio financiero, circunstancia que concluye la necesidad de reducción de gastos de personal, destacando que los cargos propuestos para supresión no afectan de manera sustancial la prestación de los diferentes servicios y, por el contrario, se genera la posibilidad de mitigar el impacto financiero de los gastos de la planta de personal en las finanzas del hospital.
De modo que, el cargo propuesto por la parte actora consistente en que el estudio técnico carece de las exigencias legales para la expedición del Acuerdo 003 de 2017, no prospera, pues están demostrados los motivos y justificaciones que la administración tuvo para iniciar el proceso de reestructuración y modificación de la planta de personal de la entidad demandada.
Establecido lo precedente, y frente al segundo cargo de apelación referente al supuesto derecho que le asiste a la demandante a ser reintegrada en un cargo de igual o superior jerarquía al que aduce venía ocupando y que fue suprimido y al pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde que tuvo lugar el retiro y hasta hacerse efectivo el reintegro respectivo, en razón a su condición de sujeto especial de protección constitucional dada su calidad de madre cabeza de hogar y teniendo en cuenta que el ente hospitalario demandado la sostuvo en nómina de manera tácita hasta la fecha de su retiro.
Revisado el acervo probatorio, se evidencia que con anterioridad al año 2015, la demandante tuvo varias vinculaciones con la ESE demandada en virtud de nombramientos provisionales por términos perentorios para el ejercicio del empleo de auxiliar área de la salud, y en virtud de nombramientos temporales como supernumeraria para el desempeño de actividades de auxiliar de enfermería; destacándose que la última vinculación regular mediante acto administrativo se efectuó a través de la Resolución No. 007 de 02 de enero de 2015, en la que la señora SANDRA MILENA HERNÁNDEZ fue nombrada en provisionalidad por el término de 6 meses en el empleo de auxiliar área de la salud, código 412, grado 03 de nivel asistencial de la planta de empleos del HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO.
Según dicho acto administrativo, se estipuló que el nombramiento en provisionalidad de la demandante culminaba en un plazo de 6 meses, es decir, hasta el mes de julio del año 2015, sin embargo, la demandante continuó prestando sus servicios al hospital como auxiliar de enfermería hasta el 31 de mayo de 2017, situación que se corrobora con el oficio mediante el que se le comunicó a la accionante la supresión del cargo.
No obstante, no avizora la Sala en el plenario elementos de convicción a partir de los cuales determinar que con posterioridad al mes de julio del año 2015, la demandante estuviera vinculada a la entidad demandada mediante designación válida, pues no se advierte que el nombramiento en provisionalidad en el cargo de auxiliar del área de la salud, código 412, grado 03 hubiere sido prorrogado o la existencia de un vínculo contractual mediante un contrato de prestación de servicios para el desarrollo de labores relacionadas con el cargo de auxiliar de enfermería. La situación antes expuesta, se constata con los testimonios recepcionados a los señores Yefferson Sánchez Orozco, Dignori López Triana, y Sandra Bibiana Valdés Rueda, quienes ejecutaron labores de auxiliar de enfermería para la misma época de la demandante, al afirmar que la prestación de sus servicios, se prolongó hasta el 1 de julio Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 de 2017, época en la que tuvo ocurrencia la reestructuración de la planta de personal del HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO.
Sin embargo, es importante precisar, que el ente hospitalario demandado en cumplimiento del fallo de tutela calendado el 22 de junio de 2017, mediante el cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Venadillo le comunicó a la demandante mediante oficio de fecha 24 de junio de 2017, su reintegro de manera inmediata a sus labores como auxiliar área de la salud, código 412, grado 03 y el pago de los salarios prestaciones sociales dejadas de devengar.
En ese orden, en concordancia con lo considerado por el A quo, como quiera que solo existe certeza de la vinculación regular de la señora SANDRA MILENA HENRÁNDEZ con el HOSPITAL SANTA BARBARA ESE DE VENADILLO hasta julio de 2015, es dable inferir que, con posterioridad a esa fecha y hasta el 31 de mayo de 2017, la demandante continuó prestando sus servicios al ente demandado, en virtud del cumplimiento de la orden tutelar de reintegro, sin la existencia de una vinculación legal y reglamentaria, mediante nombramiento, o una vinculación contractual mediante un contrato de prestación de servicios, de modo que, se constituye la figura de funcionario de hecho, pues basta con demostrar que el desempeño de sus labores fueron llevadas a cabo sin la expedición de un acto administrativo de nombramiento y el acto formal de posesión del cargo.
Ahora, si bien el marco regulatorio de la restructuración de la planta de personal de las entidades estatales, previó que las madres o padres cabezas de familia4, entre otras personas que pertenecen a un grupo poblacional concreto que se reconoce en una situación especial de indefensión o vulnerabilidad, no pueden ser retirados del servicio en caso de supresión del empleo a causa de una reforma de la planta de personal, es decir que están cobijados por una protección especial de estabilidad laboral, también lo es que dicho amparo, solo procede para empleados en carrera administrativa, empleados nombrados en provisionalidad y trabajadores oficiales, y como se dedujo que la demandante desde el mes de julio de 2015 hasta el 31 de mayo de 2016 continuó con el desarrollo de sus funciones en virtud de una vinculación irregular en la que no medió acto administrativo de nombramiento alguno, sobrevino la figura del funcionario de hecho, pues ejerció un empleo que existía dentro de la planta de personal de la entidad, ejerciendo funciones irregularmente y, cumpliendo de la misma forma, como lo haría un funcionario público.
Así las cosas, la sentencia de primera instancia dictada el 22 de julio de 2020, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, se confirmará, de conformidad con las consideraciones esbozadas con antelación. COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, disponen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le 4 “siendo soltera(o) o casada(o), tiene bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañera(o) permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Al respecto, según lo señalado por el Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación y en virtud de la gestión realizada por la parte demandada a lo largo del proceso. Para el efecto, se fijarán como agencias en derecho, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes, que deberán ser liquidados por la Secretaría del Juzgado de origen, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 22 de julio de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, reconociéndose como agencias en derecho a favor de la parte demandada, la suma equivalente a Un (01) salario mínimo mensual legal vigente. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Demandante: Sandra Milena Hernández Demandado: Hospital Santa Barbara ESE de Venadillo Radicación: 73001-33-33-005-2017-00377-01 Interno: 00914/20 TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI.
En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA