Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-007-2020-00140-01 0172-2023 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS ERNESTO CORTES RODRÍGUEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el voceo judicial de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el día 30 de septiembre de 2022, mediante la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “1. Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por el oficio No 20183170418711: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 06 de marzo de 2018, expedido por el Oficial Sección Nómina del Ejercito del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual niega la reliquidación de la asignación básica mensual que devengó mi representado como Soldado Profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro del servicio activo, por la falta de aplicación del Ministerio Defensa Nacional - Ejercito Nacional- de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, ya que esta tomó para liquidar su asignación 1 Ver Expete Juzgado – Archivo 2- fls 35-36 mensual en actividad el salario mínimo legal vigente incrementado sólo en un 40%, cuando la norma establecía que para los Soldados que al 01 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios y que se trasladaron a la categoría de Soldados Profesionales, como es el caso de mi representado la asignación salarial se debía liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 2.
Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto proveniente del silencio administrativo a la petición de agotamiento de vía gubernativa del día 22 de febrero de 2018, mediante el cual la entidad demandada niega tácitamente el reconocimiento, reliquidación y/ o pago de la partida subsidio familiar dentro de la asignación mensual que devengó mi representado en servicio activo, esto es desde el 17 de diciembre de 2014 (fecha en la que contrajo la unión marital) hasta la fecha de retiro del servicio activo, es decir hasta el día 15 de abril de 2015; por la falta de aplicación del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto conforme a la declaración de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 realizada por el H. Consejo de Estado en sentencia del 08 de junio de 2017. 3.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de derecho, se condene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional: - Al pago a favor de mi representado de las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada por concepto de reajuste del 20% del salario básico con relación a las sumas canceladas por la entidad desde el 01 de noviembre de 2003 en adelante, hasta la fecha de retiro de servicio activo, teniendo en cuenta la nueva base prestacional. - Al reconocimiento, reliquidación y/o pago de la partida de subsidio familiar, desde la fecha en que se encuentra en unión marital de hecho, esto es, desde el 17 de diciembre de 2014 hasta la fecha de retiro del servicio activo, es decir hasta el día 15 de abril de 2015. 4. se ordene el pago indexado de los valores adeudados a mi representado hasta la ejecutoria de la sentencia. 5.
Se condene en costa a la entidad demandada”. 2. Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes: 1. El señor Luis Ernesto Cortes Rodríguez, ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar en calidad de Soldado Regular, desde el 02 2 Ver Expte Juzgado- Archivo 2.fls 36-38 de abril de 1993 hasta el 11 de noviembre de 1994; posteriormente fue aceptado como Soldado voluntario desde el 30 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003. 2.
Indicó que durante el periodo que el demandante prestó sus servicios como Soldado Voluntario se le canceló una bonificación de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con lo establecido en el Ley 131 de 1994. 3. Señaló que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, el demandante, a partir del 01 de noviembre de 2003 fue homologado como Soldado Profesional, calidad esta que ostentó hasta el 15 de abril de 2015, fecha de su retiro del servicio. 4.
A partir del 01 de noviembre de 2003, la accionada liquidó la asignación mensual del actor teniendo en cuenta un salario mínimo incrementado en un 40%, generando una regresión en los derechos laborales de un 20% y vulnerando sus derechos laborales y el principio de progresividad. 5. Manifestó que un mes antes de la fecha de retiro del accionante el Ministerio de Defensa Nacional, mediante complemento de la hoja de servicios decidió incluir el porcentaje de subsidio familiar dando aplicación al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, en un porcentaje de 20% para su compañera permanente, con ocasión de la declaratoria de unión marital de hecho de fecha 17 de diciembre de 2014. 6.
Precisó que Mediante petición radicada el 22 de febrero de 2018, el demandante solicitó: i) la reliquidación salarial, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devengaba en actividad con respecto de otros soldados profesionales que perciben a título de sueldo básico 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%; ii) La reliquidación del subsidio familiar, al considerar que debía aplicarse lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 7.
Mediante oficio No 20183170418711:MDN COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 06 de marzo de 2018, se resolvió negativamente la petición de reajuste del 20% del sueldo Básico, sin que se pronunciara sobre la solicitud de reconocimiento y reliquidación del subsidio familiar. 3.- Contestación de la demanda3 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 2 - fls 135-146 Dentro del término legal conferido la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que los actos administrativos enjuiciados habían sido expedidos conforme a derecho.
En relación con la solicitud de pago de reajuste del 20% de la asignación básica, indicó que dicha entidad no estaba negando dicho pago, pues ya se había realizado el correspondiente trámite ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que una vez se asigne el presupuesto se cancelen la sumas a que haya lugar de conformidad con las reglas que sobre prescripción ha señalado nuestro superior jerárquico.
De otra parte, y en relación con la liquidación y pago del subsidio familiar, dijo que el demandante había constituido una unión marital de hecho con la señora Edna Lucena Núñez Paramo, mediante escritura pública No 2507 de 17 de diciembre de 2014, situación que inicialmente no fue comunicada, sin embargo, una vez informado dicho estado civil, se complementó la hoja de servicios del actor, incluyendo el porcentaje subsidio familiar de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En relación con la petición de reajuste en un 20% de la asignación salarial, aseveró que el demandante debió recibir como remuneración básica un salario mínimo incrementado en un 60%, en consideración a la prerrogativa que el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 otorgó a los soldados voluntarios que se incorporaran como Soldado Profesionales, señalando así, que era procedente reliquidar la asignación básica, así como las demás prestaciones sociales que le fueron reconocidas con fundamento en la misma.
En relación con la prescripción, indicó que el demandante había radicado la correspondiente reclamación administrativa el 22 de febrero de 2018, sin que se hubiese interrumpido el termino de prescripción, en razón a que el retiro del demandante se había producido el 26 de diciembre de 2014, motivo por el cual se había perdido el carácter de prestación periódica, razón por la cual declaró probada la excepción de prescripción, en aplicación de la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 29 En razón a lo anterior, indicó que las diferencias causadas a favor del demandante por el concepto de la reliquidación ordenada sólo causaran efectos para la base salarial consignada en la hoja de servicios, la que a su vez sirve de fundamento para la liquidación de la asignación de retiro, Respecto de la petición de reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 200, expuso el Juez de instancia, que mediante sentencia de 08 de junio de 2017 el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, lo que implicaba que aquellas situaciones que se hubiesen consolidado en vigencia del Decreto 1661 de 2014 serían cobijadas por el mismo, sin que en momento alguno resultase aplicable lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cuya vigencia se revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Sostuvo que la situación del demandante se había consolidado el 17 de diciembre de 2014, fecha en la cual constituyó su unión marital de hecho con la señora Edna Lucena Núñez Paramo, por lo cual señaló, que como quiera que el Decreto 1661 de 2014, el cual permanece en vigor hasta nuestros días, entró en vigencia el 25 de junio de 2014, es decir, con anterioridad a la consolidación de la situación jurídica del demandante, era claro que este no tenía derecho a la aplicación del Decreto 1794 de 2000. 5.- El recurso de apelación.5 Oportunamente la apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque en lo desfavorable la misma.
Sostuvo que no compartía los argumentos expuestos por el a quo referentes a la declaratoria de la prescripción trienal de mesadas del reajuste de la asignación básica correspondiente al 20%, pues desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado establecido en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad CE-SUJ2 85001333300220130006001 con su auto aclaratorio del 06 de octubre del 2016.
Afirmó que en la sentencia recurrida para efectos de contabilizar la prescripción trienal tuvo en cuenta la sentencia de 10 de octubre de 2010 donde se analizó la nulidad del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la cual no resultaba aplicable al sub examine, en razón a que dicha norma estaba dirigida a establecer la prescripción de las mesadas frente al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo 5 Ver Expte Juzgado -Archivo Apelación que permitía concluir que la misma no era aplicable al caso objeto de estudio, pues en este se abordó únicamente aspectos ligados al servicio activo.
Refirió que la providencia aplicable para efectos de contabilizar la prescripción en el sub lite, era Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, en donde de manera clara y precisa se indicó que el reajuste salarial y prestacional del 20% del sueldo básico devengado en actividad por los soldados voluntarios que se incorporaron con posterioridad como profesionales, estaba sometido a las reglas de la prescripción cuatrienal.
Respecto del reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar en servicio activo, indicó que en la providencia recurrida se omitió hacer el análisis probatorio adecuado, pues se desconoció la fecha en la cual el actor consolidó su derecho a devengar el subsidio familiar, el cual se produjo el 10 de julio de 2012, fecha desde la cual éste inició su unión marital de hecho con la señora Edna Lucena Núñez Paramo, tal como quedó probado en la escritura pública 2.507 de 17 de diciembre de 2014.
Consideró que el Juez de conocimiento incurrió en un exceso ritual manifiesto, al haber tenido en cuenta como fecha de consolidación del derecho, la fecha de la escritura pública de constitución de la unión marital de hecho, pues desconoció los demás elementos probatorios aportados al proceso que dejaban claridad que dicha unión se había consolidado con anterioridad al Decreto 1161 de 2014.
Reiteró que la fecha que debía tenerse en cuenta para efectos de estudiar el reconocimiento, reliquidación y pago del subsidio familiar era el día 10 de julio de 2012, fecha en que el núcleo familiar del demandante se conformó, momento este en donde estaba vigente el Decreto 3770 de 2009, que prohibía que el accionante en su calidad de Soldado Profesional fuese beneficiario del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 200.
Por último, señaló que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, la cual produjo efectos ex tunc, el actor tenía derecho a percibir el subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de marzo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y las partes omitieron formular sus alegaciones de cierre, se dispuso el ingreso del expediente al Despacho para proferir sentencia de segunda instancia en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar: i) Si el reajuste de la asignación básica devengada por el demandante durante el servicio activo como Soldado Profesional en un 20%, está sujeto a la prescripción trienal como lo ordenó el a quo, o si, por el contrario, como los sostiene el apelante, dicho termino prescriptivo es cuatrienal, ii) Si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1661 de 2014. 3.
Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1. Del reajuste del 20% de la asignación salarial. De acuerdo con la Ley 131 de 1985, son soldados voluntarios quienes habiendo prestado servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo al respectivo comandante de la fuerza de continuar con su prestación a la institución castrense, por un lapso no menor a doce (12) meses; quedando sujetos, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares.
Así pues, estableció la norma ibídem: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Posterior a ello, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 200, expidió el Decreto 1793 de 2000 por el cual se adopta el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estableciendo lo siguiente: “ARTICULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” Y, en cuanto a la incorporación del personal de soldados profesionales señaló: “ARTICULO 5.
SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” De las normas transcritas se advierte que quienes se vincularon bajo la modalidad de soldados voluntarios definida por la Ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000, podían ser incorporados a las fuerzas militares en calidad de soldados profesionales, siempre que así lo hubieran expresado, quedando sujetos íntegramente a lo dispuesto por el Decreto citado.
Ahora bien, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, que en lo pertinente dispuso: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Sobre la interpretación de dicho artículo, el 25 de agosto de 2016, el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, con ponencia de la consejera Sandra Lissette Ibarra Vélez, señaló que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, bajo el siguiente tenor: “Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que, en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” (Resalta la Sala).
Así mismo se fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. 2.
De igual manera, el inciso 2.° del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, indicó que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. 3.
Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. 4. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.
Conforme a las disposiciones normativas señaladas en precedencia, se advierte, que quienes se vincularon como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del decreto 1794 de 2000, una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%); igualmente queda claro, que si la vinculación como soldado profesional se produjo a partir del 01 de enero del 2000, la asignación salarial mensual de estos será equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%); 3.2.
Del subsidio familiar. En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los Soldados Profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 3.3. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia expedida el 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión, como ya se indicó, fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó lo siguiente: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse 7 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”9.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”10.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala). Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, se observa entonces que la Alta Corporación encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001.
Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 4.
Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: 1- Hoja de servicios No 3-3057085, en donde se observa que el Soldado Profesional Luis Ernesto Cortes Rodríguez, prestó sus servicios para el Ejercito Nacional, así: i) Servicio militar desde el 02 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 1994; ii) Soldado Voluntario, desde el 04 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003; iii) Soldado Profesional, desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 16 de enero de 2015; iv) Tres meses de alta, desde el 16 de enero hasta el16 de abril de 201511. 2- Certificación salarial donde expedida por el Ejército Nacional, donde se observa que al demandante le fue cancelado por concepto de sueldo básico la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% de este12. 4- Escritura pública 2.507 de 17 de diciembre de 201413, corrida en la Notaría del Círculo de Girardot Tolima, a través de la cual, se declaró la unión marital de hecho de los señores LUIS ERNESTO CORTES RODRIGUEZ y EDNA LUCENA NUÑEZ PARAMO, en donde indicaron que desde el 10 de julio de 2012 habían conformado unión marital de hecho. 5- Petición radicada el pasado El 22 de febrero de 2018, por medio del cual, el demandante solicitó a la entidad accionada, el reajuste de su asignación salarial en un 20% y la reliquidación del subsidio familiar, conforme lo preceptuado en el Decreto 1794 de 200014. 5- Oficio No 20183170418711: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 06 de marzo de 2018, expedido por el Oficial Sección Nómina 11 Ver Expte Juzgado archivo 2– fl 33 12 Ver EXpte Juzgadoarchivo 2- fl 54 13 Ver Expte Juzgado archivo 2– fls 23-27 14 Ver EXpte Juzgadi- Archvo 2 – fls 6-12 del Ejercito del Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual la entidad demandada negó el reajuste salarial en un 20%.15 4.1 De la prescripción del reajuste de la asignación salarial en un 20%.
El apoderado judicial de la parte actora, en relación con el reajuste de la asignación básica en un 20% ordenada por el Juez de instancia, señaló que respecto de este reconocimiento no operaba la prescripción trienal dispuesta en la sentencia recurrida, sino que sobre el particular operaba la prescripción cuatrienal, pues indicó que fue errado el fundamento jurisprudencial acogido por el a quo, toda vez que se refería a dicho fenómeno prescriptivo, pero sólo en relación con las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza pública.
El Decreto 4433 de 2004, en su artículo 43 dispone que las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en dicho decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, posición asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ- 015-CE-S2-2019 debidamente aclarada en fecha 10 de octubre del 2019, no obstante y contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, dicho precedente no es aplicable para el caso que nos ocupa, dado que la citada norma reglamenta la prescripción de asignación de retiro y de las pensiones, aspectos distintos a los debatidos en este asunto, toda vez que aquí se pretende es el pago de una diferencia salarial, por lo cual es procedente declarar la prescripción cuatrienal señalada en el art. 174 del Decreto 1211 de 1990, tal como lo dispuso el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 850013333002 2013006001 del 25 de agosto de 2016, Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez;
Demandante: Benicio Antonio Cruz; Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, aclarada mediante la Sentencia del 6 de octubre de 2016, en donde unificó jurisprudencia respecto de la asignación salarial que deben recibir los soldados profesionales, en los términos anotados en el marco normativo y jurisprudencial de la presente providencia, y en relación al tema específico del término prescripción, dispuso que debía operar la prescripción cuatrienal establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; textualmente en la citada providencia se indicó: “Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que 15 Ver Expte Juzgado – Archivo 2. fls 15-16 sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 108 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 respectivamente”.
(Negrillas fuera de texto). Precisado lo anterior se tiene que el demandante, el evento sub examen presentó la petición de reajuste salarial el día 22 de febrero de 2018, hecho que interrumpió la prescripción cuatrienal, resultando evidente que transcurrieron más de cuatro años (4) años entre dicha reclamación y la consolidación del derecho, razón por lo cual el pago de las sumas que resulten del reconocimiento pensional deberá efectuarse a partir del 22 de febrero de 2014 hasta el 16 de abril de 2015 inclusive, fecha en la cual el demandante fue retirado del servicio. 4.2.
Del reajuste del subsidio familiar. Como se observa en el recurso de alzada, el apoderado judicial de la parte actora, solicita se revoque la providencia censurada, en cuanto negó la pretensión reliquidatoria del subsidio familiar en los términos estipulados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al considerar que el a quo había realizado un indebido análisis probatorio, pues para efectos de la consolidación del derecho tuvo en cuenta la fecha de la escritura pública de constitución de la unión marital de hecho (17 de diciembre de 2014), sin tener en cuenta que dicha unión se había conformado desde el 10 de julio de 2012.
Tal como se indicó en capítulos precedentes, la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue ordenada con efectos ex tunc, hecho este que revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el momento de su promulgación hasta cuando este último decreto fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.
De acuerdo a ello, para aquellos Soldados Profesionales que contrajeron nupcias o constituyeron su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 (promulgación del Decreto 1794 de 2000) y hasta antes del 24 de junio de 2014 (promulgación del Decreto 1161 de 2014) el derecho al subsidio familiar se rige por completo de acuerdo a lo preceptuada en el Decreto 1794 de 2000.
Precisado lo anterior, y conforme a las probanzas allegadas al expediente, se advierte que mediante escritura pública 2.507 de 17 de diciembre de 201416, corrida en la Notaría del Círculo de Girardot Tolima, se declaró la unión marital de hecho conformada por LUIS ERNESTO CORTES RODRIGUEZ y EDNA LUCENA NUÑEZ PARAMO, y en ella se indicó, que desde el 10 de julio de 2012 los citados compañeros habían conformado unión marital de hecho; unión esta que en sentir del Operador Jurídico Primario no se dio bajo la vigencia del multicitado Decreto 1794 de 2000, ya que la sentencia del 8 de 16 Ver Expte Juzgado archivo 2– fls 23-27 junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos del Decreto de 1794 de 2000, sólo por el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2000 y el 24 de junio de 2014, en tal sentido, señaló que como quiera que la referida unión se había constituido el 17 de diciembre de 2014, la misma no se había dado bajo el amparo de la norma solicitada, sino bajo la vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Sin embargo, en el recurso de alzada se indicó que la fecha que debía tenerse en cuenta para consolidación del derecho no era la del otorgamiento de la escritura pública de constitución de unión marital de hecho, sino la fecha desde que efectivamente el aquí demandante y su compañera comenzaron a convivir, esto es, desde el 10 de julio de 2012, como se desprende del mentado instrumento público.
Así entonces, procederá este Colectivo a determinar si le asiste razón al recurrente es su pedimento, para lo cual es menester, traer en cita algunos apartes jurisprudenciales relacionados con el tema en comento, en donde nuestro órgano de Cierre Jurisdiccional manifestó: “91. Para finalizar es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. De ese modo, para la Sala es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto, porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior al exigir una solicitud de reconocimiento en el periodo en el que esta disposición no estaba produciendo efectos jurídicos. 92.
En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 sin estudiar que su unión marital de hecho estaba vigente desde el 3 de junio de 2011 y fue declarada ante la autoridades militares el 14 de mayo de 2014.
Por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo pluricitado17. De acuerdo con la anterior, no cabe duda para este Tribunal, que la fecha de consolidación del derecho para el otorgamiento del subsidio familiar surge a partir de la fecha conformación de la unión marital de hecho y no de la constitución por escritura pública de la misma, es decir, no se podía exigir dicho formalismo jurídico al demandante desde el inicio de su convivencia - 10 de julio de 2012-, pues para efectos de la prestación que aquí se discute, era innecesario, en razón a que para dicha calenda no existía el reconocimiento del pretendido subsidio familiar.
Así las cosas, es innegable concluir, que el actor tiene derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto la consolidación de su derecho surgió desde el día 10 de julio de 2012 (fecha en que comenzó la convivencia entre los compañeros permanentes) bajo la vigencia del citado Decreto, sin importar que la declaración mediante escritura pública de dicha unión marital, se hubiese otorgado con posterioridad a la vigencia de la misma.
Lo anterior, indudablemente permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se verificó su unión marital, esto es desde el 10 de julio de 2012, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber constituido legalmente el cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este constituyera y comunicara esa circunstancia a la entidad accionada.
Por lo anterior, se declarará la nulidad del acto ficto frente a la petición presentada el día 22 de febrero de 2018, en lo relativo al reconocimiento y pago de la partida denominada subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en consecuencia, se ordenará a la demandada Nación–Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional-, que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ordenándose descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor LUIS ERNESTO CORTES RODRIGUEZ, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo 17 Consejo de Estado – Sección Quinta, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicación: 11001-03-15-000- 2021-07051-01, 07 de abril de 2022. se le reconoció la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
En igual sentido, resulta procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación involucren el subsidio familiar como factor salarial, en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000. 4.3. Prescripción de las mesadas. Huelga acotar, que el término prescriptivo abordado por el Consejo de Estado en múltiples oportunidades en el estudio de casos similares, donde se ha hecho alusión al mismo como consecuencia de la aplicación de una sentencia de nulidad con efectos ex tunc, se ha indicado que el surgimiento del derecho a reclamar nace a partir de dicha declaratoria de nulidad.
Sobre el particular la Alta Corporación ha señalado: “Por otra parte, frente a la prescripción del artículo 129 del Decreto 1214 de 1990, como lo ha señalado esta Corporación en asuntos similares, no opera para el personal de la oficina del comisionado nacional de la Policía, por cuanto existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y demás prestaciones, en tanto, el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad de los artículo 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011, fecha de su ejecutoria.
Así las cosas, como la señora Ana Mercedes Rojas Sánchez presentó reclamación ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 11 de mayo de 2011, se pude decir que no se afectó por el fenómeno extintivo de la prescripción.18 En el sub examen, debe advertirse que, si bien el demandante percibía el subsidio familiar en actividad, el cual le fue otorgado bajo los términos del Decreto 1161 de 2014, dicho fundamento legal decae a partir de la expedición de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del referido Decreto 3770 de 2009, recobrando así su vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, naciendo para el actor el derecho a reclamar el reajuste del subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la citada sentencia, esto es el 26 de septiembre de 2017.
Por consiguiente y como quiera que el señor LUIS ERNESTO CORTES RODRIGUEZ, presentó petición de reajuste del subsidio familiar ante la entidad accionada el 22 de febrero de 2018 resulta evidente que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrieron más de cuatro (4) 18 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección A. Rad: 2013-03880, C.P William Hernández Gómez, 19 de abril de 2018. años entre el surgimiento del derecho y la reclamación administrativa; vale decir entonces que en el caso concreto, no se presentó el fenómeno de la prescripción y por ende el reconocimiento de las sumas que resulten del reajuste del subsidio familiar deberán efectuarse a partir del 10 de julio de 2012, fecha en que comenzó la convivencia entre los compañeros permanentes y hasta la fecha de retiro del servicio.
Además, para la liquidación de dichas sumas debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh - índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se causaron las sumas adeudadas, o sea la fecha de la liquidación de la pensión).
En orden a lo anterior, la Sala MODIFICARÁ y REVOCARÁ parcialmente la sentencia objeto de alzada, conforme a las anteriores consideraciones. 5.- Condena en Costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita en el num. 4º, preceptúa. “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. Si bien la sentencia de primera instancia impugnada ha sido modificada merced al recurso de alzada propuesto por el apoderado de la parte accionante, la Sala sin embargo se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que el apoderado de la contraparte no tuvo ninguna intervención en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F AL L A: REVOQUESE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, y ordenó el reajuste salarial en un 60%, aplicándole a dicho reconocimiento la prescripción trienal; en su lugar se dispone:
PRIMERO: MODIFÍQUESE el ordinal cuarto de la sentencia proferida el por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué, el cual quedara así: ” Declarar la prescripción de las sumas a que tienen derecho la parte demande causadas con anterioridad al 22 de febrero de 2014”.
SEGUNDO: REVÓQUESE el ordinal quinto de la providencia impugnada y en su lugar se dispone: “A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la demandada Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional que proceda a reconocer, reliquidar y cancelar la asignación básica mensual devengada por el demandante, así como las prestaciones sociales que de ella dependan, tomando como asignación básica un salario mínimo incrementado en un 60%, desde el 22 de febrero de 2014 hasta el 16 de abril de 2015 (fecha de retiro del demandante) por efectos de la prescripción cuatrienal.
TERCERO: REVOQUESE el ordinal sexto de la providencia impugnada y en su lugar ordénese: DECLÁRASE la nulidad del acto ficto frente a la petición presentada el día 22 de febrero de 2018, en lo relativo al reconocimiento, reajuste y pago de la partida denominada subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENESE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del señor LUIS ERNESTO CORTES RODRIGUEZ, las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar con fundamento en la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 10 de julio de 2012, y hasta la fecha de retiro del servicio, debiendo descontar de este valor las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones del presente proveído.
CUARTO: En lo demás CONFÍRMESE la providencia impugnada.
SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b75cb24c64f4a50e605ecff4bd08211857760507853bf730320900783b0b1a54 Documento generado en 26/06/2023 10:23:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica