73001-23-33-002-2018-00296-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023).

RADICACIÓN: 73001-23-33-002-2018-00296-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Etna Luz Montaña Lozano APODERADO: Rubén Darío Giraldo Montoya DEMANDADO: Nación–Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima. APODERADOS: Yahany Genes Serpa (Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Fomag), Litza Maryuri Beltrán Beltrán (Departamento del Tolima) REFERENCIA: Sentencia de primera instancia Surtido el trámite correspondiente, al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, y al estar el presente tema suficientemente decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir la sentencia que en derecho corresponde, con fundamento en los razonamientos que se pasan a exponer.

ANTECEDENTES. La demanda: La señora Etna Luz Montaña Lozano a través de apoderado judicial, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación– Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fl. 19 del cuaderno principal).

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho. • Declarar y ordenar el pago a cargo de la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. su salario pro cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma. • Condenar a la demandada, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. • Que se condene a que se dé cumplimiento del fallo, en los términos del artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A. • Que se condene en costas a la entidad demandada.

Hechos. (fl. 20 del cuaderno principal). Como circunstancias fácticas que esboza la parte actora en el libelo introductorio, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • De acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el competente para pagar la cesantía de los docentes del sector oficial. • El 11 de mayo de 2015 solicitó el pago de la cesantía a que tenía derecho como docente en los servicios educativos en el Departamento del Tolima. • Por medio de la Resolución No. 0187 del 20 de enero de 2017, le fue reconocida la cesantía, y fue pagada el 24 de mayo de 2017. • Al solicitar la cesantía el 11 de mayo de 2015, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, que vencieron el 26 de agosto de 2015, pero se canceló hasta el 24 de mayo de 2017, es decir transcurrieron 627 días de mora. • Luego de haber solicitado el pago de la sanción moratoria, la accionada, resolvió la petición negativamente mediante Oficio No. SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017, notificado el 27 de octubre del mismo año. Normas violadas y concepto de violación (fls. 21 a 28 del cuaderno principal).

Como normatividad transgredida señaló los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y Decreto 2831 de 2005. Aseguró que las entidades obligadas a responder por las cesantías de los docentes han estado menoscabando las disposiciones que las regulan, al incurrir en mora injustificada para el pago de aquellas, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, los cuales al momento de solicitarlas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, situación que no sucede con los docentes.

Agregó, que la demandada está evadiendo la protección de los derechos del trabajador, burlando el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006 que establece términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía a su representada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber realizado la petición, por lo que debe asumir la sanción correspondiente por la mora.

Finalmente, trajo a colación entre otras, la sentencia de unificación del 27 de marzo de 20071, y las sentencias del 30 de julio de 20092 y 10 de julio de 20143 que hacen referencia al término con el que cuenta la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías. Trámite procesal. La demanda se instauró el 2 de abril de 2018 (fl. 1) correspondiendo por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, quien mediante auto del 18 de mayo del mismo año declaró su falta de competencia para conocer el presente medio de control, correspondiendo su reparto a este Tribunal Administrativo (fl. 38) e ingresando el proceso para estudio de admisión de la demanda el 22 de junio de 2018.

Mediante auto del 14 de agosto de 2018 (fl. 39) se inadmitió la demanda, ordenando su subsanación en el término de 10 días, término que venció en silencio conforme constancia visible en folio 40 vto, por lo que con providencia del 6 de septiembre de 2018 (fl. 61) se rechazó la demanda, auto recurrido por la parte demandante. Por su parte, el Honorable Consejo de Estado4 en providencia del 12 de septiembre de 2019 revocó el auto proferido por este Cuerpo Colegiado y ordenó devolver el expediente para que se continúe con el trámite pertinente, ingresando el proceso el 2 de marzo de 2020 para obedecer y cumplir lo dispuesto por el superior y admitir la demanda. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE;

Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicación número: 76001-23-31-000- 2000-02513-01(IJ), Demandante: José Bolívar Caicedo Ruiz, Demandado: Municipio de Santiago de Cali. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; Sentencia del 30 de julio de 2009, Radicado: 73001- 23-31-000-2001-00006-01(2580-2004), Demandante: Israel Lozano Martínez, Demandado: Universidad del Tolima. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO;

Sentencia del 10 de julio de 2014, Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00080-01(2099-13), Demandante: Martha Lucia Hernández Clavijo, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;

Auto del 12 de septiembre de 2019, Radicación número: 73001- 23-33-000-2018-00296-01 (5861-2018), Demandante: Etna Luz Montoya Lozano, Demandado: Fomag, Asunto: Auto que rechazó la demanda porque luego de inadmitida no fue corregida en el término otorgado. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

(fl. 79 vto). Contestación de la demanda. Corrido el traslado del auto admisorio de la demanda a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima, de conformidad con lo ordenado por auto del 11 de diciembre de 2020 (fls. 80 a 86), el término para contestar la demanda corrió para la demandada desde el 16 de marzo al 4 de mayo de 2021 (fls. 99 y 107 vto.) Departamento del Tolima (fls. 101 a 103 del cuaderno principal).

En escrito remitido el 13 de abril de 2021, la entidad por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que no es el Departamento del Tolima el encargado de reconocer y pagar la prestación solicitada, sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adscrita al Ministerio de Educación, en los términos de la Ley 91 de 1989; artículos 15 y 180 de la Ley 115 de 1994, y el concepto del Honorable Consejo de Estado del 23 de mayo de 20005, además de la sentencia T-619 de 19996.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad propuso las siguientes excepciones de mérito: i. improcedencia del pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, toda vez que según el Decreto 2831 de 20057, la entidad territorial actúa como una mera delegataria, por lo tanto, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, ya que la función que realizan las secretarías de educación territorial lo hace como función delegada y no como una función propia, y de condenarse al pago de la sanción, debe ser con cargo a los recursos de la nación, ii. cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima, al no existir causa jurídica para que el Departamento asuma la obligación, iii. imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria, pues de acuerdo a la sentencia C-448 de 19968, no es razonable que el trabajador que obtiene el pago de una sanción por mora resulte beneficiado de la indexación, y iv falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no participó en la expedición de los actos administrativo, ni está a cargo de la obligación que se demanda.

Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del 5 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZA; Concepto del 23 de mayo de 2002, Radicación número: 1423, Actor: Ministro de Educación Nacional, Referencia: El Ministerio de Educación Nacional formuló consulta respecto a quien le corresponde asumir la representación judicial o extrajudicial del Fondo, en todos los litigios que se susciten con ocasión de las funciones y de los fines a los cuales deben aplicarse por mandato legal los recursos del Fomag. 6 Sentencia T-619-99.

Referencia: Expediente T-217.171, acción de tutela de Rosa Helena Murillo Guevara contra la Fiduciaria La Previsora, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis; Sentencia del 23 de agosto de 1999, Asunto: Prevención en tutela -Resolución material de solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 7 Decreto 2831 de 2005, “por el cual se reglamenta el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. 8 Sentencia C-448-96.

Referencia: Expediente D-1251, Demanda de inconstitucionalidad de Hugo Hernán Garzón Garzón contra el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia del 19 de septiembre de 1996, Asunto: Corrección progresiva de problemas acumulados -Examen de constitucionalidad / Cesantías Definitivas Atrasadas -Pago.

Alegatos de conclusión (fls. 164 a 165 del cuaderno principal). Mediante providencia del 19 de abril de 2022 se ordenó correr traslado a las partes e intervinientes por el término común de 10 días para que presenten por escrito sus respectivos alegatos de conclusión, término en el cual el Agente del Ministerio Público podía presentar concepto, si a bien lo tiene.

Parte demandante (fls. 211 a 217 de cuaderno principal) El apoderado de la señora Etna Luz Montaña Lozano presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de defensa expuestos en el escrito de demanda, trayendo a colación más jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para reforzar su tesis. Departamento del Tolima (fl. 209, vto.).

La apoderada del departamento del Tolima manifestó que, al tratarse de un asunto de puro derecho y sin pruebas nuevas que desvirtuar, deben negarse las súplicas de la demanda en lo que respecta al departamento, por no vulnerarse ningún derecho a la demandante. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(fls. 173 a 174 del cuaderno principal) La apoderada de la entidad indicó que se ratifica en los hechos, argumentos y razones de defensa allegados en contestación de la demanda, por lo que reiteraba que deben probarse las excepciones impetradas, en cuanto la solicitud de las cesantías se realizó el 11 de mayo de 2015, el 10 de enero de 2017 se reconoció el derecho y el 24 de mayo de 2017 se puso a disposición el dinero por concepto de cesantías a la demandante, es decir, que el término de 70 días para el cumplimento de la prestación, fue el 26 de agosto de 2015, por lo tanto, la causación de mora inicia el 27 de agosto de 2015 y hasta el 23 de mayo de 2017, es decir, se constituyeron 636 días de mora (aclara la Sala que esta entidad guardó silencio, por lo que no aportó escrito defensivo).

Explicó que no solo la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben responder por la sanción moratoria, sino también la entidad territorial, teniendo en cuenta, que emitió el acto administrativo por fuera del término legal, esto es el 20 de enero de 2017, pues la Fiduprevisora cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación a partir de la ejecutoria del acto administrativo, no obstante, el ente territorial, excedió el límite de 15 días para expedir el acto de reconocimiento de cesantías en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Por lo tanto, solicitó esta sea condenada al pago de la sanción moratoria, y de forma subsidiaria se le condene únicamente a 636 días de mora. Ministerio Público Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 artículo 152 del C. de P.A y de lo C.A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver en primera instancia el litigio. Por otro lado, considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 del C. de P.A. y de lo C.A) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la nulidad de un acto administrativo expedido por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, Departamento del Tolima, que negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.

Problema jurídico. En virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar: i. si es viable declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017 que negó la sanción moratoria solicitada por la señora Etna Luz Montaña Lozano, ii. si la docente demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria como indemnización ante la cancelación tardía de las cesantías definitivas y, en el caso de ser acreedor al derecho reclamado, iii. establecer cuál es el término para computar la mora en el pago de las cesantías, y iv. determinar si se configuró la figura jurídica de la prescripción y v. si procede la indexación de las sumas concedidas.

Marco Normativo. El medio de control y sus generalidades. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene fundamento en la disposición prevista en el Artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., que está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda.

Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que el medio de control se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal medio de control se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado.

Del reconocimiento de las cesantías a los docentes y la sanción moratoria por el no pago oportuno. Ciertamente no hay univocidad jurisprudencial en el tratamiento del tema del Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Consejo de Estado, en el siguiente entendido. La Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19759.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculados a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." 9 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".

Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Sobre el particular el H. Consejo de Estado10, en sentencia del 25 de marzo de 2010, señaló lo siguiente: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".

(Negrilla y Subrayado por la Sala). No obstante lo anterior, a través de varios fallos de tutela proferidas por el H. Consejo de Estado11 se han dejado sin efecto las sentencias que algunas salas de decisión de esta Corporación profirieron, aplicando el precedente relacionado con los sistemas anualizado y de retroactividad de las cesantías, en las que se ha negado 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN;

Sentencia del 25 de marzo de 2010, Radicación Número 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09), Demandante: Aracelly García Quintero, Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. 11 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, subsección “A”, Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E);

Sentencia del 12 de diciembre de 2019, Radicación número 11001-03-15-000-2019-04389-00, Demandante: Jesús Bernal Cerquera, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima, Referencia: Acción de tutela contra providencia judicial / Reconocimiento de sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías anualizadas a docentes oficiales.

Si bien la postura que el órgano de cierre ha mantenido a partir de su sentencia de Unificación12, ha sido la de dar preminencia a la ratio decidendi expuesta en dicha sentencia de unificación para dar solución a situaciones de contornos similares al que aquí se examina, sin importar que el docente pertenezca a uno u otro régimen, aplicando la máxima legal que donde la ley no distingue, no le es dado distinguir al intérprete.

Finalmente, advierte la Sala que cuando el Consejo de Estado obra como juez constitucional ha procedido a amparar los derechos fundamentales de los docentes que presentan las mismas pretensiones que se resuelven en este asunto. En la jurisprudencia sobre la temática, se tiene que en la Corte Constitucional13 y en 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018, Sentencia del 18 de julio de 2018, Radicación Número 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 13 Sentencia SU-332-19.

Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T- 5904482 (Luis Hernán Medina Urueña), T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique) contra los Juzgados Sexto, Séptimo y Octavo Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima, Magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado;

Sentencia del 25 de julio de 2019, Asunto: Configuración del defecto por violación directa de la Constitución respecto de la aplicación de la sanción por pago tardío de cesantías al personal docente del sector oficial. Reiteración de jurisprudencia, Sentencia SU-098-18. Expediente T-6.736.200, Acción de tutela presentada por Álvaro Bonilla Guerrero contra la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y otro, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado;

Sentencia del 17 de octubre de 2018, Asunto: Configuración de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución respecto de la aplicación de la sanción por la no consignación del auxilio de cesantías, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial.

Sentencia SU-336-17. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T- 5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T- 5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados); Acciones de tutela interpuestas por 1) Constanza del Rosario Castro Rodríguez, 2) Adriana Patricia Hernández Lozano, 3) Julio César Oviedo Monroy y otros, 4) Gilma Rosa García Vásquez, 5) Raúl Helvecio Cuenca Ortiz, 6) Janeth Lozano Perdomo, 7) Maribell Villamizar Martínez, 8) Genaro Soto Suárez, 9) María Rene Valderrama de Prada, 10) Ismelda Saavedra Rengifo, 11) José Alexander Prieto Contreras, 12) Ángel Herrera Giraldo, 13) José Inay Guarnizo Rojas, 14) Clara Inés Portela de Castro; contra el Tribunal Administrativo del Tolima y Juzgados Administrativos del Circuito de Ibagué, Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo;

Sentencia del 18 de mayo de 2017. Sentencia C-741-12. Referencia: expediente OG-137, Objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad al Proyecto de Ley No. 114/09 Senado, 296/10 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla;

Sentencia del 26 de septiembre de 2012, Asunto: Derecho a la igualdad en decisiones judiciales -Obligación de los operadores jurídicos de mantener la misma línea jurisprudencial. Sentencia C-486-16. Referencia: Expediente D-11244, Demanda de inconstitucionalidad de Yobany López Quintero contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”.

Magistrada Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. el Consejo de Estado14 existe unanimidad pacífica al establecer que los docentes ponente: María Victoria Calle Correa;

Sentencia del 7 de septiembre de 2016, Asunto: Presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 14 de abril de 2016, Radicado: CE-SUJ- 215001333301020130013401, No. Interno: 3828-2014, Actora: Nubia Yomar Plazas Gómez, Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Departamento de Boyacá, Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 001/16 proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Tema: Prima de servicios de docentes oficiales.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER; Sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, Demandante: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Tema: Contrato realidad (docente).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 15 de junio de 2017, Radicación número: 73001- 23-33-000-2013-00156-01 (2159-14), Demandante: Herlinda Montaña Bríñez, Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006, Fallo Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 5 de octubre de 2017, Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00416-01 (3640-15), Demandante: Martha Cecilia Guzmán Torres, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación: 44001233300020130008901 (3048-14), Demandante: Apolinar Rivadeneira Benjumea, Demandado: Departamento de la Guajira. Confirma nugatoria. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;

Sentencia del 6 de junio de 2018, Radicación número: 11001-03-15- 000-2017-01846-01, Demandante: Albeiro Duque Ocampo, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y Otro, Acción de Tutela- Fallo de segunda instancia. Niega amparo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 10 de julio de 2018, Radicación número: 08001- 23-33-000-2014-00061-01 (0406-16), Demandante: Yocasta Alcalá Terán, Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Sabanalarga y Departamento del Atlántico, Asunto: Revoca sentencia y en su lugar, niega el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Fallo de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001- 23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) CE-SUJ2-012-18, Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Trámite: Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia del 19 de julio de 2018, Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00524-01 (1700-16), Demandante: Carlos Julio Rolando Pérez, Demandado: Municipio de Soledad, Atlántico. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;

Sentencia del 23 de agosto de 2018, Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00069-01 (4159-16), Demandante: María Leonor Pareja López, Demandado: Departamento de la Guajira - E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva, Asunto: Fallo ordinario -CPACA-, Sanción moratoria - Confirma nugatoria. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. oficiales son acreedores de los derechos derivados del evento típico descrito por las Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 como una sanción al Estado por no pagar oportunamente sus cesantías; en razón a ello se precisa: i. de la lectura del artículo 138 del C. de P.A. y de lo C.A., se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii. el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho -en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador, para incitar al cumplimiento de los principios de la función administrativa (artículo 209 Superior) por el empleador público, pues por su carácter sancionatorio no se trata de un derecho propiamente laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador, que no busca mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito-; iii. a los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en razón a). la Ley 91 de 1989 no fijó términos para el pago de cesantías ni sanciones, b). como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, c). por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio; iv. para resolver estos conflictos, se acude las reglas jurisprudenciales concernientes a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, a). de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), b). 10 días del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), c). 5 días, si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51, y d). 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución; v. por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006; vi. mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse; vii. cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 26 de agosto de 2019, Radicación 68001-23-33- 000-2016-00406-01 (1728-2018), Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez, Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Asunto: Fallo ordinario - C.P.A.C.A.- Sanción Moratoria – Docente Oficial – Entidad Responsable – Prescripción – Ajuste de valor desde que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. –art. 187 C. de P.A. y de lo C.A.–; viii. una vez queda ejecutoriada la condena, no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 Ib., y ix. recalcando, que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia. En materia jurisprudencial, el Consejo de Estado ha manifestado que la cesantía es una prestación social a la que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial e igualmente, los docentes.

Esta prestación se reconoce bajo dos postulados: i) cuando existe ruptura del vínculo laboral, siendo la cesantía definitiva y ii) cuando se dan los supuestos para el otorgamiento de manera parcial, sin que el vínculo laboral cese15; aunque, según lo ha señalado la Guardiana de la Carta16, existen regímenes laborales especiales que garantizan un nivel de protección igual o superior en relación con los regímenes generales, teniendo dicha diferenciación plena justificación al tenor de lo expuesto en el artículo 58 de carácter superior, la Corte Constitucional17 recordó que en materia prestacional los docentes tienen un régimen propio y dentro del mismo, existe uno de carácter especial el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003; según la Corporación, en esta normatividad se contempla las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías; lo anterior con el objeto de dar la protección y el favorecimiento a los mismos teniendo en cuenta la ardua y trascendental labor que desempeñan en la sociedad.

El tema álgido en el presente asunto se centra en que teniendo los docentes estatales un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, en dicha normatividad no se dispuso de manera expresa la posibilidad de recibir una indemnización producto de la sanción por el no pago oportuno del auxilio en comento, como sí se contempla en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, recibiendo per se un trato claramente diferenciado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia de unificación18 manifestó 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: JESÚS MARÍA LEMUS BUSTAMANTE; Sentencia del 29 noviembre de 2007, Radicación número: 73001-23-31- 000-2001-02988-01(2271-05), Demandante: María Nidia Lozano Piza.

Demandado: Municipio de Ortega – Tolima. 16 Sentencia C-566-97. Referencia: Expediente D-1651, Demanda de inconstitucionalidad de Luis Horacio Muñoz Criollo contra el literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia del 6 de noviembre de 1997, Asunto: Personal Docente -Régimen laboral especial. 17 Sentencia C-928-06.

Referencia: expediente D-6355, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 parcial), Demandante: Mario Augusto Prieto García, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia del 8 de noviembre de 2006. 18 Sentencia SU-336-17. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T- 5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T- 5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados);

Acciones de tutela interpuestas por 1) Constanza del Rosario Castro Rodríguez, 2) Adriana Patricia Hernández Lozano, 3) Julio César Oviedo Monroy y otros, 4) Gilma Rosa García Vásquez, 5) Raúl Helvecio Cuenca Ortiz, 6) Janeth Lozano Perdomo, 7) Maribell Villamizar Martínez, 8) Genaro Soto Suárez, 9) María Rene Valderrama de Prada, 10) Ismelda Saavedra Rengifo, 11) José Alexander Prieto Contreras, 12) Ángel Herrera Giraldo, 13) José Inay Guarnizo Rojas, 14) Clara Inés Portela de Castro; contra el Tribunal Administrativo del Tolima y Juzgados Administrativos del Circuito de Ibagué, Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo;

Sentencia del 18 de mayo de 2017. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. que aunque los docentes no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, “les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989”19; lo anterior, teniendo en cuenta el espíritu de la norma, pues “la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucrando a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial”; en este orden de ideas, independientemente del tipo de docente -nacional o nacionalizado, o con régimen retroactivo o anualizado de cesantías- o de que si tienen o no régimen especial; en aras de materializar el derecho a la igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales, la Corte Constitucional concluye que a los docentes oficiales se les debe reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías una vez el juzgador verifique los presupuestos para acceder a ella.

A las siguientes conclusiones llegó la Corte Constitucional en la reseñada Sentencia SU: “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198920. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino 19 Sentencia C-741-12.

Referencia: expediente OG-137, Objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad al Proyecto de Ley No. 114/09 Senado, 296/10 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia del 26 de septiembre de 2012, Asunto: Derecho a la igualdad en decisiones judiciales -Obligación de los operadores jurídicos de mantener la misma línea jurisprudencial.

Sentencia C-486-16. Referencia: Expediente D-11244, Demanda de inconstitucionalidad de Yobany López Quintero contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”. Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa;

Sentencia del 7 de septiembre de 2016, Asunto: Presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016. 20 Sentencia C-741-12. Referencia: expediente OG-137, Objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad al Proyecto de Ley No. 114/09 Senado, 296/10 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla;

Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa; Sentencia del 7 de septiembre de 2016, Asunto: Presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

La Corte Constitucional, tuvo que volver a pronunciarse en la Sentencia de Unificación21, en la cual la Sala Plena reiteró su doctrina constitucional -los docentes son acreedores a la indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías, cuestión ampliamente debatida y reiterada- y, la razón obedece a que estos se equiparan a los demás servidores públicos respecto a este asunto para efectos de dar aplicación al principio de favorabilidad, según lo expuesto en precedencia. No obstante, es pertinente advertir que al realizar el análisis del tema en particular, ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado tuvieron en cuenta la existencia de los dos regímenes de cesantías vigentes en los docentes, para determinar que en favor de uno u otro no se abre paso el derecho, por lo que de acuerdo al cual pertenezca el docente le es mayor o en menor caso beneficioso el pago de su prestación al momento de hacer el cálculo aritmético, sin embargo, esto no se puede entender como una exclusión de alguno de los dos regímenes, pues como ya se mencionó en los anteriores lineamientos no se expresó nada sobre el tema.22 Igualmente, conforme lo establecido por el Consejo de Estado, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada tanto del reconocimiento como del pago de las cesantías de los docentes, por esta razón el eventual pronunciamiento sancionatorio no puede afectar el Departamento del 21 Sentencia SU-332-19.

Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T- 5904482 (Luis Hernán Medina Urueña), T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia del 25 de julio de 2019, Asunto: Configuración del defecto por violación directa de la Constitución respecto de la aplicación de la sanción por pago tardío de cesantías al personal docente del sector oficial.

Reiteración de jurisprudencia. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 17001- 23-33-000-2013-00624-02 (3931-14), Demandante Daniel Osias Chica Vanegas, Demandado: Ministerio de Educación, Asunto: Sanción moratoria – Docente / Aplicación de la Ley 1071 de 2006.

De la firmeza de los actos administrativos. El acto administrativo una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador, que en los artículos 87 a 90 del C. de P.A. y de lo C. A., expresamente disponen la Firmeza de los actos administrativos, la Presunción de legalidad del acto administrativo, el Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades y la prevención de la Ejecución en caso de renuencia. En el caso del reconocimiento de las cesantías, la discusión del contenido del acto administrativo que provee el reconocimiento del derecho es la posibilidad del beneficiario de cuestionar su alcance a través de los recursos previstos en los artículos 74 a 81 Ib.; respetando la oportunidad de su presentación, los requisitos y trámite que al ser decididos, se repite, imponen su firmeza.

A su vez en el artículo 138 Ib., el legislador ha establecido las acciones que permiten la revisión de legalidad del acto administrativo, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho; también previó el legislador -artículo 164- los términos para intentar tales acciones, como quiera que señaló uno de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto -artículo 164, núm., 2, lit. d-.

Del término para computar la mora en el pago de las cesantías a los servidores públicos. El Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica23, concluyó dada la divergencia en la aplicación del cómputo para establecer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, lo siguiente: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200624), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018, Sentencia del 18 de julio de 2018, Radicación Número 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 24 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Ley 1437 de 201125) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5126], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200627.” (Resaltado por la Sala) En este orden de ideas, el cómputo por el término total de la sanción moratoria varía entre 65 días (teniendo en cuenta si la petición se presentó durante la vigencia del Decreto 01 de 1984) o de 70 días (si la petición se presentó en vigencia del C. de P. A. y de lo C. A.), lo anterior, por cuanto el término de la ejecutoria de la decisión varía de 5 a 10 días.

En lo relativo a la competencia para el pago de la prestación y por supuesto de la sanción por mora. A este respecto ha dicho el Consejo de Estado que aunque la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, evidentemente “tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 25 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 26 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 27 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

El objeto de la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar28 una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba, circunstancia que en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.

Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio y pese a que en efecto la facultad nominadora se encuentre en cabeza de las secretarías de educación del nivel territorial, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados.”29 (Resaltado original) Conforme lo establecido por el Consejo de Estado, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada tanto del reconocimiento como del pago de las cesantías de los docentes.

De la prescripción de la sanción moratoria En el sistema jurídico colombiano, la prescripción es una institución jurídica que corresponde a dos figuras diferentes: por una parte, la adquisitiva, que es un título originario de adquisición de derechos reales, por la posesión ejercida durante el tiempo y bajo las condiciones exigidas por la ley, por otra parte tenemos la prescripción extintiva, que es un modo de extinguir derechos u obligaciones, como consecuencia de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley.

En cuanto a la sanción moratoria, el consejo de Estado mediante su jurisprudencia, ha decidido que: “las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 28 Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.”. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 17001- 23-33-000-2013-00624-02 (3931-14), Demandante Daniel Osias Chica Vanegas, Demandado: Ministerio de Educación, Asunto: Sanción moratoria – Docente / Aplicación de la Ley 1071 de 2006. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”30 Asimismo, en la anterior jurisprudencia se realizó el estudio sobre el momento en el cual se hace exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías solicitadas por parte del demandante y concluyó que, el cómputo por el término total de la sanción moratoria varía entre 65 días (teniendo en cuenta si la petición se presentó durante la vigencia del Decreto 01 de 1984) o de 70 días (si la petición se presentó en vigencia del C. de P. A. y de lo C. A.) y nuevamente menciona que la prescripción se dará cuando hayan transcurrido 3 años desde que se hizo exigible el derecho.

Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, la señora Etna Luz Montaña Lozano presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que tiene derecho a que la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca la sanción por mora establecida en la Ley 1071 y Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Además, solicitó la indexación de las sumas concedidas, y la condena en costas a cargo de la demandada. En el término para dar contestación, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardó silencio. Por su parte, el departamento del Tolima contestó la demanda indicando que no es el 30 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, ), Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 15 de febrero de 2018, Radicación número: 27001- 23-33-000-2013-00188-01 (0810-14) Demandante: Elizabeth Nadal Julio, Demandado: Departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación, Asunto: Prescripción extintiva sanción moratoria / Cesantías definitivas -Término para su reconocimiento /Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas -Cómputo desde su exigibilidad, no desde la ejecutoria del acto de reconocimiento de las cesantías. 31 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, ), Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

De tal manera, propuso las excepciones de: i. improcedencia del pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, ii. cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima, al no existir causa jurídica para que el Departamento asuma la obligación, iii. imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria, y iv falta de legitimación en la causa por pasiva.

Hechos probados. En el expediente se encuentran el material probatorio que se relacionan a continuación, que no fueron tachados por ninguna de las partes, teniendo la oportunidad procesal para hacerlo, y cuya conclusión impone su credibilidad como presupuesto de decisión: ― Resolución No. 0187 del 20 de enero de 2017 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para COMPRA de vivienda”, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.

(fls. 4 a 5 del cuaderno principal). Acto administrativo que prueba que, mediante solicitud con radicado No. 2015- CES-014105 del 11 de mayo de 2015 la señora Etna Luz Montaña Lozano, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a compra de vivienda que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación municipal recursos propios de la I.E sede Palmar Trincadero del Municipio de Saldaña -Tolima.

En la certificación se constata que la docente prestó sus servicios en un lapso comprendido del 2 de enero de 1996 al 16 de marzo de 2015 en forma continua. Además demuestra que la entidad reconoció a Etna Luz Montaña con cédula de ciudadanía No. 65.586.048, la suma de $51.791.391 por concepto de liquidación parcial de cesantías que corresponde por el tiempo de servicios como docente de Vinculación Municipal Recursos Propios; igualmente, ordenó descontar la suma de $20.278.777 por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando como saldo líquido la suma de $31.512.614 que se giraría como anticipo de cesantías con destino a compra de vivienda, valor que le correspondía pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad fiduciaria al accionante. ― Certificación de fecha 18 de septiembre de 2017 expedida por el Fondo de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Este documento prueba que la entidad certificó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, programó pago de Cesantía Parcial reconocida por la Secretaría de Educación del Tolima a la docente Montaña Lozano Etna Luz identificada con cédula de ciudadanía No. 65.586.048 mediante Resolución No. 0187 del 20 de enero de 2017, quedando a disposición a partir del 24 de mayo de 2017 por el valor de $31.512.614 (fls. 6 a 7 del cuaderno principal). ― Formato único para la expedición de certificado de salarios de fecha 11 de septiembre de 2017 expedido por el fondo nacional de prestaciones sociales del Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. magisterio.

Este documento prueba que el régimen de cesantías al cual pertenece la docente Etna Luz Lozano es el Anualizado, régimen de pensiones Nacional, grado de escalafón: 14, cargo: Docente en propiedad (fl. 8 del cuaderno principal). ― Derecho de petición con radicado No. 2017PQR225808 del 21 de septiembre de 2017 presentada por el apoderado de la demandante, ante el Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 10 a 13).

Este documento prueba que, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías, esto es desde el esto desde el 26 de agosto de 2015 al 25 de mayo de 2017, señalando que transcurrieron 628 días de mora. La Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, contestó a través de Oficio del 12 de octubre de 2017 que el encargado de pagar las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y agregó que, conforme a la jurisprudencia, la sanción moratoria no es un derecho del personal docente, al pertenecer a un régimen especial.

(fl. 13 del cuaderno principal). Ahora bien, del material probatorio obrante en el cartulario se encuentra acreditado que la señora Etna Luz Montaña Lozano prestó sus servicios como docente municipal con recursos propios en el municipio de Saldaña -Tolima, desde el 2 de enero de 1996 al 16 de marzo de 2015 de forma continua, según se vislumbra en la Resolución No. 0187 del 20 de enero de 2017 (fls. 4 a 5 del cuaderno principal).

Igualmente se constata que, según certificación de salarios, se trata de una docente con régimen de pensiones “Nacional” y régimen de cesantías “Anual” (fl. 8), por lo tanto, según el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías. (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”. Es decir, que la demandante goza del régimen prestacional que rige en la entidad territorial de conformidad con las normas vigentes a partir de la promulgación de dicha norma.

Además, se evidencia que a partir de la solicitud de reconocimiento y pago de las Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. cesantías -11 de mayo de 2015- petición que se efectuó durante la vigencia del C. de P.A. y de lo C.A; la entidad contaba con (70) setenta días hábiles para reconocer y pagar las cesantías solicitadas, una vez superado este tiempo se incurriría en la sanción moratoria contemplada en la ley 1071 de 2006.

En resumen, en el caso de marras los cálculos temporales son como se muestran en la siguiente tabla: Radicación de la solicitud (Art. 4º Ley 1071 de 2006) Término: 15 días 11 de mayo de 2015 Vencimiento del término para reconocimiento. 2 de junio de 2015 Vencimiento del término de ejecutoria (10 días) Art. 76 C. de P.A. y de lo C.A. 18 de junio de 2015 Vencimiento para el pago de la obligación (45 días Art. 5º Ley 1071 de 2006) A partir del día siguiente inicia el periodo de mora 25 de agosto de 2015 Resolución de reconocimiento (Resolución No. 0187) del 20 de enero de 2017 Pago efectivo (fl. 6) 25 de mayo de 2017 Periodo de mora Entre el 26 de agosto de 2015 y el 24 de mayo de 2017: 637 días (1 año, 8 meses y 27 días).

Ahora bien, es necesario retomar el tema de la prescripción del presente medio de control, para ello precisa la Sala que en el sistema jurídico colombiano, este fenómeno corresponde a dos figuras diferentes: por una parte, la adquisitiva y por otra parte tenemos la prescripción extintiva, que es un modo de extinguir derechos u obligaciones, como consecuencia de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley.

En cuanto a la prescripción de la sanción moratoria, el Consejo de Estado32 señaló que se aplica de manera trienal, veamos: “Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: ´ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya 32 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, ), Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.” Es de precisar, que el Consejo de Estado en la jurisprudencia anteriormente citada también realizó el estudio sobre el momento en el cual se hace exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías solicitadas por parte del demandante y concluyó que el cómputo por el término total de la sanción moratoria varía entre 65 días (teniendo en cuenta si la petición se presentó durante la vigencia del Decreto 01 de 1984) o de 70 días (si la petición se presentó en vigencia del C. de P. A. y de lo C. A.) recalcando que la prescripción se dará cuando hayan transcurrido 3 años desde que se hizo exigible el derecho.

“Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción (…) Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza.”.

(Negrilla fuera de texto). Como se logra observar, la demandante es acreedora de la sanción moratoria sin que opere el fenómeno de la prescripción, ya que la reclamación del derecho se realizó con anterioridad al vencimiento de los 3 años con los que contaba, teniendo en cuenta que, desde el 26 de agosto de 2015 hasta el 24 de mayo de 2017, día anterior al pago efectivo de la obligación, se generó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; es decir 637 días.

En conclusión, no operó la prescripción en razón a que el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible desde el 26 de agosto de 2015, por lo tanto, a partir de esa fecha comenzaban a contarse los tres años para que operara el fenómeno jurídico descrito, los cuales vencían el 26 de agosto de 2018 y la solicitud de pago de la sanción moratoria fue radicada el 21 de septiembre de 2017, por lo que para esa fecha aún no había operado este fenómeno jurídico.

Ahora bien, al examinarse la Ley 91 de 1989 disposición por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encontramos se obtiene que el artículo 4° de la prenotada ley preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». Así mismo, conforme con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados.

La norma reza de la siguiente manera: «[…]Artículo 5º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […].» A su turno, el Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 expedido por el Presidente de la República, en sus artículos 5,6,7 y 8 reglamentaba el trámite para las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio.

Sin embargo, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada donde está vinculado el docente.

Bajo esa óptica, corresponde a la Secretaría de Educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. Entonces, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso -administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales y/o sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

De tal manera, es evidente que no se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Tolima, pues entre sus competencias tiene implícitas gestiones administrativas en pro de las solicitudes elevadas por la demandante, esto sin perder de vista de que no es el competente para el pago de las cesantías en cuestión. Por lo que se deberá declararse probadas las excepciones impetradas por el Departamento del Tolima, tales como i. improcedencia del pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, y ii. cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima.

Frente a la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se tiene que en la sentencia de unificación33 se indicó expresamente que: “191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018, Sentencia del 18 de julio de 2018, Radicación Número 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” (Subrayado fuera de texto). No obstante, frente a dicho aspecto, la Sección Segunda, Subsección A34, de manera posterior al pronunciamiento de unificación indicó: “(…) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts. 192 y 195 del CPACA (…) De manera que, si bien la sanción moratoria que se causó día a día no es objeto de indexación; si es procedente el ajuste conforme al artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., de aquella suma total que se consolida cuando terminó la causación de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. En ese sentido, no se declarará probada la excepción de i. imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria, y se accederán a las pretensiones de la demanda.

Costas. Ahora bien, el C.G. del P. sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del 26 de agosto de 2019, Radicación número: 68001- 23-33-000-2016-00406-01(1728-18), Actor: Aurora del Carmen Rojas Álvarez y Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L. V.” Así las cosas, se condenará en costas procesales de primera instancia a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por encontrarse causadas y en la medida de su comprobación; se ordenará incluir en la liquidación el equivalente al 3% de las pretensiones a las que se accedió, por concepto de agencias en derecho a favor de la demandante.

Por secretaría de este Tribunal efectúese la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del C.G. del P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC:2017RE11599 del 12 de octubre de 2017 expedida por el secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a la demandante Etna Luz Montaña Lozano.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la señora Etna Luz Montaña Lozano, la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales, a razón de un día de salario por cada día de mora, por el periodo comprendido del 26 de agosto de 2015 al 24 de mayo de 2017, para un total de 637 días.

Para su liquidación se tendrá en cuenta la asignación básica que devengaba la servidora, al momento de la causación de la mora.

TERCERO: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a actualizar el valor de los dineros adeudados Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00296-01 De: Etna Luz Montaña Lozano Contra: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. en términos del artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 25 de mayo de 2017, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

CUARTO: DECLARAR probadas las excepciones de: i. improcedencia del pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, ii. cobro de lo no debido, impetradas por el Departamento del Tolima.

QUINTO: DECLARAR NO probadas las excepciones de: i. imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran a la demandante por la presunta sanción moratoria, y ii. falta de legitimación en la causa por pasiva impetrada por el Departamento del Tolima.

SEXTO: CONDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en costas, y fijar agencias en derecho de primera instancia por el valor del 3% de las pretensiones de la demanda a las que se accedió, que serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal, en los términos del artículo 366 del C.G. del P.

SÉPTIMO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, si no fuere apelada, por secretaría archívese el expediente, y efectuar las respectivas anotaciones de rigor. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva Voto) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN No. 73001-23-33-002-2018-00296-00 SALVAMENTO DE VOTO En el presente asunto, más que por disentimiento de la decisión de la Sala mayoritaria, salvo voto para llamar la atención respecto de la actitud extremadamente indolente de la parte pasiva en estos procesos, quienes con su actitud contribuyen a desnaturalizar la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de manera tal que su obtención se convierte en el objeto primordial de la solicitud de cesantías, especialmente en materia de cesantías de los docentes públicos, no solo por la proverbial morosidad de los funcionarios encargados de su diligenciamiento para reconocerlas y pagarlas, sino también, por la frecuente apatía y desgano con el que se asume la defensa de las entidades demandadas en procesos originados en esa mora, por parte de los encargados de esa tarea.

En forma concreta, a folios 188 y 195-196 del expediente de este proceso aparecen documentos generados durante la revisión y aprobación de la solicitud de anticipo de cesantías por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en las que se supedita la aprobación del anticipo de cesantías solicitado, a la devolución por parte de la solicitante, hoy demandante, de unas sumas recibidas por ella sin tener derecho, lo que, en mi criterio, podría haber sido alegado por los apoderados de la demandada en el transcurso del proceso para suspender la causación de la sanción moratoria, mientras estuvo en vigencia tal condicionamiento, porque no es justo condenar a la administración al pago de sanción moratoria por una circunstancia atribuible a la demandante, pero que a pesar de ello, no fue alegada en el transcurso del proceso, dando lugar a que la destinataria de esa sanción moratoria, se beneficie de ella pese a que su omisión es la que impide la continuación del trámite, todo lo cual se traduce en un uso inadecuado de los recursos públicos.

En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA