DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Inexistencia de vulneración por celebración y ejecución de contrato de permuta entre EMPODUITAMA S. A. E. S. P. y ECOFLORA S. A. S / DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – La carga de la prueba de su vulneración la tiene la parte actora.
Conforme quedó acreditado, las afirmaciones de la apelante carecen de sustento, toda vez que la DEFENSORÍA DEL PUEBLO respecto a la financiación de la prueba pericial solicitada, en ningún momento dio concepto favorable, en tanto, en múltiples ocasiones sostuvo que no era viable convocar al Comité Técnico del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por cuanto no obraba amparo de pobreza ni se había establecido el valor requerido.
Finalmente, cuando la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA señaló el costo de los servicios, el mentado Comité accedió a realizar la evaluación de la solicitud concluyendo que no se discriminó lo correspondiente a gastos periciales y honorarios, por esta razón, no la aprobó. De otro lado, al revisar las actuaciones desplegadas por la juez de primera instancia en torno a la prueba pericial solicitada por el actor popular, se evidencia que de manera acuciosa profirió diversas decisiones encaminadas a la obtención de esta, sin embargo, ante la ausencia de respuesta positiva por parte de las entidades requeridas (DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS FORESTALES, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA), por descuido de la parte solicitante de la prueba y por la perentoriedad de las etapas del proceso, resolvió mediante auto del 7 de octubre de 2021 declarar cerrada la etapa probatoria.
Conforme se mencionó en precedencia, contra la decisión de declarar cerrada la etapa probatoria no se interpuso ningún recurso, razón por la cual, luego de presentados los alegatos de conclusión, el juez de primera instancia procedió a dictar sentencia. Por tanto, no es de recibo para esta Sala que la coadyuvante en esta etapa del proceso pretenda que se declare la vulneración al debido proceso, toda vez que la juez de primera instancia desplegó diversas actuaciones en con el ánimo de designar un perito, lo cual no fue posible por las razones ya mencionadas, dichas actuaciones fueron de pleno conocimiento de la parte actora, sin que esta manifestara oposición alguna.
En tal virtud, concluye la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, es así que la omisión en el cumplimiento de la carga de la prueba trae consigo consecuencias desfavorables, tales como una sentencia que niega las pretensiones de la demanda como ocurre en el caso concreto y, que de las pruebas aportadas al expediente no resulta diáfana la trasgresión de los derechos colectivos invocados por el accionante, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Olga Carolina Hurtado Sánchez quien fue reconocida como coadyuvante en el proceso de la referencia, contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1.- La Demanda En ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos el señor Luis Vicente Pulido Alba presentó demanda contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ”, el MUNICIPIO DE DUITAMA, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DUITAMA S. A. E. S. P. “EMPODUITAMA S. A. E. S. P.” y la EMPRESA ECOFLORA S. A. S, en la cual enunció las siguientes pretensiones: Primera: Proteger el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, detrimento al patrimonio público, medioambiental, estético, paisajístico y afines a los principios constitucionales y legales vigentes respecto de bienes patrimonio público (sic).
Segunda: Determinar en el auto por el cual se admita esta demanda que existe inmoralidad administrativa y detrimento patrimonial grave, irremediable e irreparable que afecta el ecosistema del biopáramo o zona de páramo andino por cuya virtud de ordena suspender inmediatamente la ejecución del “…contrato de permuta No. P001-2016 entidad permutante: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE DUTAMA S.A. E.S.P. NIT. 981.855.578-7 contratista permutante: ECOFLORA SAS NIT 830.032.102-1 …Cláusula primera. – Objeto: Contrato permuta – madera en pie de 33.7 Has de especie exótica pino a cambio de obras de restauración de 33.7 Has en los predios el Tablón y Santa Bárbara… La permuta a cambio de bienes por obra… al paso que el contratista se obliga a ejecutar contrato de obra para restaurar ecológicamente y reforestar los predios…” librando las comunicaciones pertinentes (sic).
Tercera: Determinar que la inmoralidad administrativa y detrimento patrimonial público que da cuenta esta acción, se da por el desequilibrio de la ecuación financiera en la mencionada permuta, en la suma de $6.229´784.000, que deben responder los permutantes EMPODUITAMA como contratante a través de su Gerente Ramón Alselmo Vargas y el representante legal de ECOFLORA SAS como contratista, el alcalde de Duitama y el Director de CORPOBOYACÁ restableciéndolos al patrimonio público de EMPODUITAMA y del Municipio de Duitama, en la forma y tiempo que su despacho determine (sic).
(…) c. La diferencia entre el valor real comercial ($6.753.784.000) Menos el valor de la permuta ($ 524.000.000) La diferencia y detrimento patrimonial ($6.229.784.000) Cuarta: Citar u ordenar a las autoridades accionadas y vinculadas por fuero de atracción y orden de su despacho, para conformar un comité para determinar planes de contingencia, seguimiento, monitoreo y control respecto de la restauración, revegetalización, reforestación de la parte que ha sido víctima de la tala raza (sic) incluyendo el concepto del comité de áreas protegidas de que trata el Acuerdo No. 07 y No. 08 de 2010 y demás autoridades competentes para la intervención de la zona de páramo afectada en su biodeversidad, flora, fauna y recursos hídricos.
Quinta: (…) Se determine que los accionados que resulten responsables deben pagar a la parte accionante, el incentivo del quince (15%) por ciento del valor determinado como resultado de esta acción. Sexta: Determinar la protección especial de cualquier otro derecho e intereses colectivos que resulte demostrado oficiosamente y facultad extra o ultra petita se sirva determinar el incentivo a que haya lugar (sic).
Séptima: Determinar que las entidades accionadas sean condenadas al pago de costas y gastos del proceso. Como fundamento de sus pretensiones el actor popular expuso los siguientes hechos relevantes: El alcalde Municipal de Duitama se niega a ejercer sus funciones de vigilancia y control determinada en el Acuerdo 039 de 2009 y en los Acuerdos No. 07 y 08 de 2010 cuyo objeto es la preservación de las áreas protegidas de los Páramos de La Zarza, Pan de Azúcar y la Rusia.
CORPOBOYACÁ profirió la Resolución No. 806 del 18 de marzo de 2015 autorizando directamente a EMPODUITAMA para efectuar el aprovechamiento directo de 33.7 hectáreas de pino pátula con 34.257 árboles y un volumen comercial de 14.942 metros cúbicos. EMPODUITAMA no podía cambiar el objeto y beneficiario. En junio de 2015, EMPODUITAMA para presumir de legalista realizó un avalúo al bosque a través de la empresa “PRICAS INGENIERIA SAS” con vigencia de 6 meses en el que se estableció el valor de vuelo del bosque para la venta en $498.989.225.
El gerente de EMPODUITAMA violando el objeto de la Resolución No. 806 de 2015 emitida por CORPOBOYACÁ cambió el aprovechamiento directo, omitió el concepto obligatorio del Comité de Áreas Protegidas y convocó a licitación pública. EMPODUITAMA efectuó la licitación pública correspondiente y sin contar con el concepto del Comité de áreas Protegidas, suscribió con la empresa ECOFLORA SAS, el Contrato de Permuta No. P001-2016 de madera en pie de 33.7 hectáreas de pino pátula, en los predios El Tablón y Santa Bárbara del Municipio de Duitama, por valor de $524.000.000, para lo cual le transfirió al CONTRATISTA, a título de propiedad, el bosque o madera en pie y éste a su vez se obliga a reforestar y restaurar ecológicamente los predios de los cuales se sustrae dicha madera.
Según el actor popular, el valor comercial del bosque en realidad corresponde a la suma de $6.753´784.000, generándose un desequilibrio en la ecuación financiera por valor de $6.229´784.000. La tala rasa del bosque de pinos pátula afecta el equilibrio eco ambiental y tácitamente cambia el uso del suelo. CORPOBOYACÁ afirma que las actividades han sido ejecutas conforme a las obligaciones y especificaciones establecidas en la Resolución No. 806 de marzo 18 de 2015, lo cual es contrario a las inspecciones ambientalistas del 01 de noviembre y visita realizada el 2 de noviembre de 2017 por la Personería Municipal de Duitama. 1.2.- La Sentencia Apelada Se trata de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la determinación el A quo, como cuestión previa declaró parcialmente la nulidad de todo lo actuado y el agotamiento de jurisdicción por cosa juzgada en lo que tiene que ver con el derecho colectivo a un ambiente sano, tomando en consideración que la acción popular con radicado No. 152383333001201700068-00 tramitada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama presenta identidad de partes, objeto y causa con la que ahora se tramita.
Además, en ese proceso se profirió sentencia que se encuentra ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada absoluta, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, se protegió el derecho al goce de un ambiente sano y de la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Por lo señalado, el a quo determinó que el estudio del caso concreto continuaría exclusivamente en lo relativo a los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
Así, luego de hacer referencia al marco jurídico de estos derechos, se adentró al caso concreto enunciando las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, las cuales le permitieron concluir que no se logró probar la vulneración a estos derechos colectivos. De ese modo, encontró que ninguna de las pruebas allegadas permitía acreditar el presunto rompimiento de la ecuación financiera del contrato de permuta, toda vez que el avalúo visible a folios 55 a 66 del ítem 002 perdió su valor por cuanto allí se estableció que tenía una vigencia de seis meses desde la entrega, lo cual aconteció en junio de 2015.
Resaltó que el despacho realizó ingentes esfuerzos para que se allegara la experticia para efectuar el avalúo técnico solicitado por la parte actora, sin embargo, transcurrido casi un año no fue posible que alguna entidad lo realizara. De otra parte, sostuvo que tampoco se demostró que las autoridades accionadas hubieran actuado con deshonestidad o que su conducta haya sido desviada o incorrecta, carga que conforme a lo establecido en el artículo 167 del CGP le correspondía exclusivamente a la parte accionante.
Por lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones de ausencia de elementos que estructuren la responsabilidad de CORPOBOYACÁ propuesta por la mencionada Entidad; El proceso de contratación y el contrato en sí mismo considerado tiene como bases técnicas la Resolución No. 0806 de 2015 y su correspondiente concepto técnico, que constituye la licencia de aprovechamiento forestal y consecuente recuperación de bosques;
Está garantizada la no afectación del medio ambiente y los recursos naturales; y, el contrato de aprovechamiento forestal y consecuente restauración fue suficientemente socializado por EMPODUITAMA S.A. E.S.P.; Inexistencia de vulneración de derechos colectivos; inexistencia de material probatorio que muestre responsabilidad de la Entidad en la vulneración de derechos colectivos;
Inexistencia de los supuestos que configuran la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; Inaplicabilidad del fuero de atracción propuesta por ECOFLORA S.A.S.; e, Inexistencia de causa para demandar por falta de fundamentos fácticos y probatorios incoada por el MUNICIPIO DE DUITAMA (sic). (índice No. 145 en Samai). 1.3.- El Recurso de Apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la coadyuvante Olga Carolina Hurtado Sánchez interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque y se acojan las pretensiones de la demanda para garantizar el derecho a la moralidad administrativa y evitar un multimillonario detrimento patrimonial.
En ese sentido, mencionó que el monto por el cual se impetra la acción popular por moralidad administrativa y detrimento patrimonial en el contrato de permuta es por la suma obtenida de $6.753´784.000 teniendo en cuenta la tala rasa de 34.257 árboles de pino pátula en 33.7 hectáreas con un volumen de 14.942 cúbicos determinados en la Resolución No. 806 de 18 de marzo de 2015 emitida por Corpoboyacá, y que cada metro cúbico tiene 11.3 bloques o bancos a un valor aproximado de $40.000 para enero de 2017; comparada con el valor del contrato de permuta concertado en $524´000.000 menos el valor presunto o supuesto de la permuta por $498´387.310 con una presunta exigua ganancia de $25´612.690.
Señaló que se debe verificar el desierto que existe actualmente ya que ninguno de los árboles traídos de afuera han prendido. Así mismo que la prueba pericial (prueba reina) que estaba a cargo de la Universidad Nacional no se practicó pese a haber sido decretada y a haberse garantizado su pago por la Defensoría del Pueblo – Fondo de Protección de Derechos e Intereses Colectivos.
Adujo que el fallo apelado dista de la realidad y la verdad procesal, no se le dio el verdadero valor probatorio a otras pruebas, se descalificaron documentos probatorios que forman parte de la relación contractual de la permuta, no se le dio validez a la Resolución No. 806 de 2015 y se le impuso a la parte demandante la carga de la prueba relativa a la prueba pericial siendo esta una carga de los accionados.
De otro lado, hizo alusión al debido proceso indicando que la parte accionante no desistió de la prueba pericial y que no existe auto que judicialmente haya determinado que se desistía o que indique las razones para pretermitir o dejar de practicar esta prueba decretada y sufragada por la Defensoría del Pueblo, por lo cual, estima que por vías de hecho y/o defecto de procedibilidad se vulneró el derecho fundamental del debido proceso.
Además, que no se determinó el término de preclusión de la etapa probatoria. Seguidamente, trajo a colación jurisprudencia de las altas cortes relativa a la protección del medio ambiente y el derecho a un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la solicitud de nulidad absoluta de los contratos en la acción popular cuando se vulneran o amenazan derechos colectivos, resaltando que la vulneración a la moralidad administrativa coincide con el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero (índice No. 150 en Samai). 1.4.- Alegatos de Conclusión Mediante constancia secretarial se informó “PONIENDO EN CONOCIMIENTO QUE DENTRO DEL TÉRMINO PREVISTO EN AUTO QUE ADMITIÓ EL RECURSO DE APELACIÓN, NO HUBO PRONUNCIAMIENTO PASA PARA PROYECTO DE SENTENCIA Y O PROVEER DE CONFORMIDAD”.
(Actuación No. 17 en Samai). CONSIDERACIONES 2.1.- Problema Jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación y de la sentencia apelada, procede la Sala a establecer si en el caso sub lite hay lugar a revocar el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que la parte coadyuvante aduce que las pruebas allegadas al proceso permiten establecer que existe amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por parte de las entidades accionadas, al celebrar y ejecutar el Contrato de Permuta No. P001-2016 entre EMPODUITAMA S. A. E. S. P. y ECOFLORA S. A. S. cuyo objeto fue “CONTRATO DE PERMUTA – MADERA EN PIE DE 33.7 HAS DE LA ESPECIE EXÓTICA PINO A CAMBIO DE OBRAS DE RESTAURACIÓN DE 33.7 HAS, EN LOS PREDIOS EL TABLÓN Y SANTA BARBARA EN EL MUNICIPIO DE DUITAMA”.
Así mismo, la Sala establecerá si el juez de primera instancia incurrió en vulneración al debido proceso al no practicar la prueba pericial solicitada por la parte accionante. 2.2.– Marco normativo y jurisprudencial De la Procedibilidad y presupuestos de la Acción Popular La Ley 472 de 1998 desarrolló el artículo 88 de la Carta Política en cuanto se refiere al ejercicio de las acciones populares y de grupo.
Fue así como se reconstruyó este mecanismo de participación ciudadana que busca la protección de los derechos colectivos, entre muchos otros, pueden citarse el derecho a un medio ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la salubridad pública y la defensa del patrimonio público.
Todos ellos son derechos sociales que escapan a la órbita del individuo y hacen parte del patrimonio colectivo de la humanidad. Son, al decir del Consejo de Estado, aquellos en los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad, cuyo radio de acción va más allá de la esfera individual o de los derechos subjetivos. Conforme se ha visto, la finalidad de esta acción es la protección de los derechos colectivos que estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, de manera que su procedencia requiere que de los hechos aducidos en la demanda pueda al menos deducirse una amenaza a los derechos colectivos, entendidos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que incluso puede comprender a todos los que integran una comunidad.
En los términos del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 472 de 1998, la acción popular es preventiva y restitutoria, en la medida que se ejerce para: i) evitar el daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
En efecto, aunque las acciones populares tengan una finalidad netamente preventiva, ello no implica que en los casos en los que se produzca un daño, el juez no pueda, a través de la acción popular, ordenar al causante del perjuicio que restituya las cosas a su estado anterior, cuando ella fuere físicamente posible. En este punto es importante precisar que, si bien, la acción popular no tiene una finalidad indemnizatoria, el juez popular puede en ciertos y determinados casos condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, tal como lo señala el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que cuando la prestación obligacional que va ínsita en la sentencia que protege el derecho no se puede dividir y por tanto beneficia de “manera unitaria a toda la colectividad” se está en presencia de la acción popular; por el contrario, cuando las resultas de la sentencia son divisibles y apropiables individualmente, se está en presencia de una acción de grupo o de una individual.
Conforme a lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: i) una acción u omisión de la parte demandada, ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
La Moralidad administrativa y el patrimonio público A continuación, se analizan los alcances del derecho colectivo contenido en el literal b) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, esto es, de la moralidad administrativa, presuntamente vulnerado por las accionadas, el cual de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido definido así: “Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, sólo reconoció su carácter de derecho colectivo (artículo 4°), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se consignó la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario”.
Lo expuesto permite afirmar que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.
De esta manera, la moralidad administrativa y el patrimonio público están estrechamente relacionados. El segundo, como derecho colectivo ha sido entendido por la jurisprudencia como: “Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales.
La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.
La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto”. la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia del 01 de diciembre de 2015, dictada dentro del expediente radicado con el número 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP), con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, unificó jurisprudencia relativa a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa y estableció que son dos los elementos esenciales para su configuración, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: uno objetivo y otro subjetivo, los cuales se definieron así: “Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico.
Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i)El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
(…) Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
(…) (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa (negrilla fuera de texto).
Respecto al elemento subjetivo, en la sentencia de unificación en mención, se precisó que: “2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular (negrilla fuera de texto).
De acuerdo a lo señalado, cuando el juez popular define la transgresión de la moralidad administrativa debe hacerlo de cara al buen servicio como principio rector de la función pública, considerando la actuación del servidor de acuerdo con las exigencias objetivas del ordenamiento jurídico y de frente a la diligencia del funcionario, la cual resultará violatoria del derecho colectivo en estudio cuando, además de encontrar configurada la ilegalidad en cualquiera de su doble dimensión, se demuestre también su comportamiento corrupto, amañado y deshonesto, en contravía del interés general.
Así las cosas, en la sentencia de unificación ya mencionada, el Consejo de estado adujo que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación, esto requiere una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.
En cuanto a la adecuada imputación y la carga de la prueba, señaló que le corresponde al actor popular, así: En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa(subrayado fuera de texto). 2.3.– Caso Concreto Las pruebas relevantes para resolver el caso concreto que obran en el expediente son las siguientes: Acuerdo No. 039 del 11 de septiembre de 2009 por medio del cual el Concejo Municipal de Duitama modifica la estructura del articulado del acuerdo 010 de 2002 e incluye otras disposiciones aplicables al ordenamiento territorial (Documento 0.41.1 Anexos).
Acuerdo No. 007 del 5 de marzo de 2010 por medio del cual el Concejo Municipal de Duitama declaró Áreas Protegidas del Orden Municipal al Parque Natural Municipal Pan de Azúcar y La Rusia y al Parque Municipal La Zarza (fls. 47 a 52- Documento 0.41.2 Anexos). Acuerdo No. 008 del 5 de marzo de 2010 por medio del cual el Concejo Municipal de Duitama adoptó el Sistema Municipal de Áreas Protegidas (SIMAP) y la conformación del Comité Municipal de Áreas Protegidas (COMAP) en el Municipio de Duitama (Documento 0.41.3 Anexos).
Resolución No. 0806 del 18 de marzo de 2015 la Subdirección Administración Recursos Naturales de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá otorgó autorización de aprovechamiento forestal persistente a nombre de la empresa EMPODUITAMA S. A. E. S. P. para que, por el sistema de TALA RASA explotara y aprovechara 7.745 árboles de la especie Pino Pátula, con un volumen total de 3.378 m3 localizados en el Predio “El Tablón” y 26.512 árboles de la misma especie, con un volumen total de 11.564 m3 ubicados en el Predio “Santa Bárbara” y sin cambiar la vocación del predio, inmuebles que se encuentran localizados en las “Veredas San Antonio Sur y San Antonio Norte” en jurisdicción del Municipio de Duitama – Boyacá, sin cambiar la vocación del suelo, la que poseen los referidos predios y que correspondía a las siguientes cantidades y especies (fls. 29 a 38): También se mencionó en la resolución que los productos obtenidos del aprovechamiento forestal podrían ser comercializados y que los titulares del permiso disponían de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del referido acto para llevar a cabo dicho aprovechamiento, dentro de las obligaciones de los titulares del permiso se establecieron medidas de compensación que consistían en la siembra de plantas de especies forestales nativas.
Dictamen fechado de junio de 2015 por medio del cual la empresa PRICAS INGENIERIA SAS elaboró avalúo de bosque en pie, predios el Tablón y Santa Bárbara en Duitama-Boyacá, concluyendo que el valor de venta de vuelo del bosque (valor del bosque en pie) es de $498.989.225, resumido así: Contrato de Consultoría No. C2M1012016 suscrito el 14 de marzo de 2016 por EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y el señor JORGE HUMBERTO ACOSTA LEAL cuyo objeto consistía en PLAN DE RESTAURACIÓN ECOLÓGICA EN LOS PREDIOS “TABLÓN Y SANTA BÁRBARA” EN LA VEREDA SANTA LUCÍA DE MUNICIPIO DE DUITAMA, PROPIEDAD DE EMPODUITAMA S.A. E.S.P., por un valor de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000,oo) y con un plazo de ejecución de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados desde la suscripción del acta de inicio (fls. 68 y 69 ítem 002).
Contrato de Permuta No. P001-2016 suscrito el 30 de diciembre de 2016 entre EMPODUITAMA S. A. E. S. P. y ECOFLORA S. A. S., con acta de inicio del 27 de enero de 2017, con objeto: “CONTRATO DE PERMUTA – MADERA EN PIE DE 33.7 HAS DE LA ESPECIE EXÓTICA PINO A CAMBIO DE OBRAS DE RESTAURACIÓN DE 33.7 HAS, EN LOS PREDIOS EL TABLÓN Y SANTA BARBARA EN EL MUNICIPIO DE DUITAMA”.
La permuta o cambio de bienes por obra, de tal manera que EMPODUITAMA entrega y trasfiere a título de propiedad al contratista bosque o madera en pie, al paso que el contratista se obliga a ejecutar contrato de obra para restaurar ecológicamente y reforestar los predios de los cuales se sustrae dicha madera. Se pactó la entrega de madera en pie de 33.7 has de la especie exótica pino pátula (fls. 39 a 46, 70), así: Y la restauración de los predios el Tablón y Santa Bárbara de propiedad de EMPODUITAMA S.A. E.S.P., en los términos del cuadro de obras y precios unitarios incluido en la propuesta presentada por el contratista.
Dentro de otras cláusulas relevantes se estipuló que el contratista le pagó a EMPODUITAMA S.A. E.S.P. la suma de $25.612.690, valor que corresponde a la diferencia entre el valor ofrecido por la plantación y el valor pedido por la reforestación; que el contratista quedaba con el derecho a iniciar la explotación forestal y por lo tanto, a apropiarse de la madera a medida que la fuera explotando; que para efectos del contrato, la entrega del bosque se considera un anticipo que equivale al valor de $524.000.000.
Contrato de Consultoría No. C2M1052017 con fecha de inicio del 15 de junio de 2017 suscrito entre EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y el señor JORGE HUMBERTO ACOSTA LEAL cuyo objeto consistía en INTERVENTORIA CONTRATO DE PREMUTA MADERA EN PIE 3.7 HAS DE LA ESPECIE EXOTICA A CAMBIO DE OBRAS DE RESTAURACIÓN DE 33.7 HAS EN LOS PREDIOS EL TABLÓN Y SANTA BÁRBARA EN EL MUNICIPIO DE DUITAMA, por un valor $21.866.845, plazo de 6 meses y 15 días (fl. 72).
Oficio 150-013447 del 28 de noviembre de 2017 en el cual CORPOBOYACÁ informó que expidió la Resolución No. 0806 de 2015 autorizando un aprovechamiento forestal a EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y que dicha autoridad ambiental ha venido realizando el seguimiento y control al aprovechamiento autorizado, que durante el año 2017 había realizado tres visitas técnicas de seguimiento, encontrando que las actividades han sido ejecutadas conforme a las obligaciones y especificaciones de la resolución citada (…) (fl. 54).
El 7 de junio de 2018 el actor popular radicó ante las entidades accionadas oficio con referencia: Reclamación previa Art. 144 inciso 3 Ley 1437/11 (fls. 105 a 128). Sentencia ejecutoriada en la cual se AMPARARON los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, proferida el 31 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama dentro de la acción popular con radicado 15238333300120170006800, demandante GERMAN CARDENAS RADA Y OTROS, demandados: EMPODUITAMA S.A. E.S.P, ECOFLORA S.A.S. y CORPOBOYACÁ. El problema jurídico que se resolvió fue ¿Las accionadas están amenazando o vulnerando los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad, y salubridad pública, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, al adjudicarse por parte de Empoduitama, un contrato de permuta (No.P001-2006) a la empresa Ecoflora, cuyo objeto es la ejecución de un aprovechamiento forestal de madera especie exótica pino a cambio de obras de restauración (Autorizado por Corpoboyacá mediante Resolución No. 806 de 2015), en los predios de Tablón y Santa Bárbara (de propiedad de Empoduitama) ubicados en el área rural del municipio de Duitama? (fls. 226 a 240).
Resolución No. 3891 del 19 de noviembre de 2019 por medio de la cual CORPOBOYACA solicitó a EMPODUITAMA que suspendiera las labores de tala porque finalizó con el volumen permisionado, efectúo un control y seguimiento ambiental, le impuso unas obligaciones, le formuló unos requerimientos y tomó otras determinaciones relacionadas con el aprovechamiento forestal del que es beneficiaria (fls. 841 a 853).
Acta de suspensión del del 21 de enero al 20 de febrero de 2020 del Contrato de Permuta No. 001 de 2017 suscrito de mutuo acuerdo entre EMPODUITAMA S. A. E. S. P. y ECOFLORA S. A. S., mientras CORPOBOYACA efectúa visita técnica para determinar el cumplimiento de las medidas de compensación que se le impusieron en la Resolución No. 806 de 2015 (fls. 546 - 547) Concepto Técnico No. SFC-0007 del 24 de julio de 2020, que obra a folios 854 a 872 del ítem 116, mediante el cual se hace seguimiento al acatamiento Resolución No. 806 de 201, se impusieron una serie de obligaciones a EMPODUITAMA S.A. E.S.P. (fls. 854 – 872).
Concepto Técnico de seguimiento ambiental del 10 de septiembre de 2021 emitido por CORPOBOYACÁ en el que se señala, entre otras cosas que: i.) El 10 de agosto del año que avanza se realizó visita técnica a los predios El Tablón y Santa Bárbara del Municipio de Duitama en la que se verificó el cumplimiento de las obligaciones y recomendaciones técnico-ambientales establecidas en la Resolución No. 0806 del 18 de marzo de 2015 pues finalizó el aprovechamiento forestal.
Empero, se requiere dar un adecuado manejo a los residuos vegetales y acatar en su totalidad las obligaciones de recuperación paisajística y con el medio ambiente que le fueron impuestas (fls. 1033 - 1063). De otro lado, en la audiencia de pruebas celebrada el 24 de febrero de 2020 dentro de este proceso (Archivos 0.66.1 y 0.66.2), se recibieron los siguientes testimonios: OSCAR ALFREDO BOADA GUARÍN (minuto 29:55 a 1:22:58 y 00:10 a 11:19) Mencionó que se desempeñó como Gerente de EMPODUITAMA en la época en la cual se sembraron los pinos pátula.
Indicó que previo a la celebración del contrato objeto del debate, se le propuso al Gerente de EMPODUITAMA del momento, una tala selectiva y no tala rasa como se hizo el contrato. Desde un comienzo, se propusieron buscar comunicación con la empresa ECOFLORA, haciendo visitas y buscando que se arreglaran las cosas. Establecieron que era necesario conformarse en veeduría. También señaló que se hicieron peticiones ya que les inquietaba la parte administrativa, técnica y financiera.
El 08 de octubre de 2018 solicitó la información relativa al cierre financiero y la respuesta fue que ECOFLORA estimaba que la pregunta carecía de fundamento. Desde un comienzo entendieron que se trataba de un contrato de trueque, donde se trataba de hacer una compraventa del bosque y a cambio se hacía una gestión de restauración, lo que técnicamente debía ser superior al daño causado.
No sólo se trata de una simple reforestación. En cuanto a la parte financiera dijo que los números no les cuadran, el contrato daba una diferencia de 55 mil - 555 (no definió una cifra exacta), pero la sola interventoría y el estudio sobrepasó ese valor. Lo más importante, es que la restauración no está en un 100%. Dijo que, conforme a sus cálculos, se extrajeron 167 mil bancos de madera y cada banco estaba avaluado sobre 50 mil pesos, tres años atrás, un poco más bajo menos algunos costos.
Así mismo, que de acuerdo con sus cálculos en el 2018 debieron salir más de 1000 viajes de madera, de los cuales solo le reportaron 140 viajes en la correspondencia, mencionó que la gente de la vereda manifestaba que hubo días que sacaron 17 viajes, esto llevaría a un valor del bosque de unos 5 mil millones, cifra que no concuerdan con lo estipulado en el contrato.
Adujo que así las cifras no sean las que él dice (de 50 mil o 30 mil), sin embargo, hay una gran diferencia, que representa una pérdida para la ciudad. JULIO CESAR CORREA SANABRIA (min. 12:30 a 41:55) señaló que ha intervenido en el proceso como ciudadano interesado en el bienestar de la comunidad – veedor público-. Dijo que antes de que se suscribiera el contrato, manifestaron su inconformidad con el contrato de permuta al considerar que no debió hacerse una tala rasa sino selectiva, que han debido ser unas personas las que hicieran la tala y otras las que efectuaran la restauración, que el plan de restauración era una colcha de retazos que no se ajustaba al lugar en el que iba a llevarse a cabo pues las plantas no pertenecían realmente a este sector.
Aseveró que creía con otras personas que 500 millones por el pago del bosque de Santa Bárbara y el Tablón era demasiado bajo frente al avalúo. EMPODUITAMA del contrato sólo recibió 25 millones de pesos y además tuvo que sufragar gastos de interventor y otros, por tanto, EMPODUITAMA no recibió ningún beneficio económico a posteriori. Señaló que la restauración ha sido muy poca.
Mencionó que hablaron con varios expertos en maderas no recuerda los nombres, hicieron una valoración superficial sobre el valor del bosque. Ha realizado más de cinco visitas a los predios de Santa Bárbara y el Tablón, pudiendo evidenciar que no cumplían con las obligaciones establecidas en la Resolución 806 de 2015 que expidió CORPOBOYACÁ. Aseguró que la interventoría fue muy débil, la misma persona que hizo el plan de restauración fue la misma que nombraron interventor, no fue efectivo y no cumplió los parámetros del plan.
Dijo que su primera inconformidad fue ambiental, luego, reflexionaron sobre la parte económica, creen que ese bosque valía más de 5 mil millones de pesos, pero sería importante tener el avalúo de la Defensoría del Pueblo. Mencionó que el Municipio de Duitama siempre ha estado de parte de los contratistas y no de la ciudadanía. En primer lugar, memora la Sala que la parte apelante se opone a la parte central de la sentencia recurrida que se puede resumir en la carencia probatoria que impidió que se acreditara la vulneración a los derechos colectivos en estudio.
De este modo, la Sala determinará si la parte actora probó -como lo exige la normativa que regula la materia- la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, y, en consecuencia, si deber revocar la sentencia de primera instancia, o si, por el contrario, esta se acompasa con los elementos probatorios obrantes en el expediente.
Así las cosas, en materia probatoria, el artículo 164 del CGP establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Esto, de manera concordante con el artículo 176 ibidem que indica que todos los medios de prueba deben ser valorados conjuntamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Por su parte, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en cuanto a la carga de la prueba en materia de acciones populares establece que esta corresponde al demandante. En todo caso, la norma en cita impone al Juez constitucional del deber de impartir las órdenes correspondientes para suplir las deficiencias probatorias, en aquellos eventos, en los cuales, la carga no puede ser cumplida por razones de orden económico o técnico - sin que con ello se suplan las cargas impuestas a las partes-, así como el deber de actuar de forma diligente en el trámite procesal, a fin de obtener los elementos probatorios indispensables para fallar.
Es así que, corresponde al actor popular la carga de acreditar los hechos, acciones u omisiones que alega son la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, no siendo suficiente indicar que determinados hechos violan los derechos colectivos para que se tenga por cierta su afectación. Esto implica que la omisión en el cumplimiento de tal carga procesal trae consigo posibles consecuencias desfavorables, como una sentencia que niegue las pretensiones de la demanda.
En cuanto a la imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada señaló que le corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga de la prueba que le corresponde.
Así, el alto Tribunal adujo: “En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.
Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.
Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo (negrilla fuera de texto).
Sobre la importancia de la carga de la prueba en las acciones populares, el Consejo de Estado ha reiterado que: “1. La carga de la prueba en la acción popular.- “Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de “servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales”, la Constitución de 1991 “lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas”.
“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que “son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial.
( ) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba”. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones”.
En el presente asunto, la juez de primera instancia valoró adecuadamente los medios de prueba allegados en el curso del trámite procesal y a partir de estos efectuó el análisis que le permitió arribar a los argumentos que soportaron el sentido negativo de la decisión, por cuanto, la vulneración alegada tiene fundamento en el presunto desequilibrio de la ecuación financiera del Contrato de Permuta No. P001-2016 celebrado entre EMPODUITAMA S.A. E. S. P. y la empresa ECOFLORA S. A. S., y no se allegó ninguna prueba que permitiera acreditar esa afirmación. En ese sentido, se tiene que la parte actora allegó un dictamen - avalúo del bosque en pie de los predios el Tablón y Santa Bárbara del Municipio de Duitama-, el cual fue elaborado por la empresa PRICAS INGENIERIA S.A.S. en el mes de junio del año 2015, el cual tenía una vigencia de seis meses a partir de su entrega (fls. 55 - 66).
Este dictamen es objeto de debate en esta acción, por cuanto la parte demandante considera que el valor allí calculado para la venta de vuelo del bosque ($498.989.225), no se compadece con la realidad, sino que el valor de venta real correspondía al valor de $6.753.784.000 como se señala en los hechos de la demanda. Sin embargo, al expediente no se allegó ningún dictamen técnico que soportara los valores determinados por el accionante y respaldados en afirmaciones efectuadas por los testigos en la audiencia de pruebas, que, sin lugar a dudas, permitieran establecer que en el contrato de permuta No. P001-2016 se fijaron cláusulas que atentaban contra el equilibrio financiero en detrimento de los recursos de EMPODUITAMA S.A. E.S.P. y del interés común, y en consecuencia, en contra de la moralidad administrativa y del patrimonio público.
Del mismo modo, no obra en el expediente ninguna prueba que permita calificar la conducta de algún funcionario como desviada, antiética y reprochable moralmente. Siendo así, y al no haber certeza en cuanto al valor real del bosque en pie que fue objeto del contrato de permuta plurimencionado, sino que solamente hay afirmaciones del actor popular y de los ciudadanos que rindieron testimonio en este proceso, y mucho menos, del costo de la restauración efectuada por la empresa contratista, se presenta imposibilidad de establecer si se presentó o no el alegado desequilibrio.
Llegando a este punto, es pertinente adentrarse a otro argumento del recurso de apelación relativo a la presunta vulneración del debido proceso teniendo en cuenta que la parte actora en la demanda solicitó que se decretara un dictamen pericial a fin de realizar el avalúo comercial del bosque de pinos objeto del contrato de permuta No. P001-2016, con cargo al Fondo de Protección de Derechos e Intereses Colectivos.
Arguye la coadyuvante que no existe auto que judicialmente haya determinado que se desistía de la prueba o que indique las razones para pretermitir o dejar de practicar esta prueba decretada y sufragada por la Defensoría del Pueblo. De cara a lo anterior, evidencia la Sala que en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 27 de enero de 2020 la A quo (numeral 3.12) señaló que previo a decretar el dictamen pericial – avalúo comercial solicitado por la parte actora, requería a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO para que en un término máximo de 5 días fijara el monto para la realización de la precitada experticia (Documento 0.58.).
Posterior a esto, se presentaron las siguientes actuaciones en torno a la prueba pericial a decretar: Mediante oficio radicado el 14 de febrero de 2020 la DEFENSORÍA DEL PUEBLO dio respuesta indicando que previo a que el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos disponga sobre la financiación de la experticia, se requiere que se allegue copia de la demanda, auto que admite la demanda, auto que decretó el amparo de pobreza, auto que decretó la prueba pericial y el costo de la misma discriminado en gastos y honorarios, copia del auto mediante el cual se ordena el valor exacto a financiar por el Fondo, copia del acta de posesión del auxiliar de justicia (Documento 0.60.).
En la audiencia de pruebas celebrada el 24 de febrero de 2020 la juez a quo requirió a la representante de la DEFENSORIA DEL PUEBLO para que dieran una respuesta frente a la solicitud del informe técnico. Nuevamente, mediante auto del 12 de marzo de 2020 el A quo requirió a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO para que se pronunciara respecto al dictamen pericial solicitado por el accionante (Documento 0.71.).
Por medio de oficio Radicado: 20200030302006681 la DENSORIA DEL PUEBLO respondió (fl. 605 Documento 0.77.): “En primer lugar, para poder dar inicio a la solicitud de financiación se requiere de los documentos solicitados en nuestra comunicación radicada con el N°20200030300362191, los cuales no han sido enviados. De otra parte, con los documentos solicitados y conociendo el valor de la prueba, el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, entra a estudiar la viabilidad de financiar o no la prueba, así mismo es preciso indicar que si el valor solicitado supera los 5 SMLMV se someterá al Comité Técnico.
Para efectos de estudio de la solicitud de financiación y en cumplimiento de los requisitos se solicita al Despacho Judicial nos remita la copia del auto que concedió el amparo de pobreza de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 472 de la Ley 1437 de 2011”. En audiencia de pruebas del 20 de agosto de 2020 (fls. 607 a 610 Documento 0.79.), se dijo: (…) el señor DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL BOYACÁ señaló que no existen recursos para asumir el costo de la experticia, en el sub lite no se ha solicitado amparo de pobreza, requisito sine qua non para que se acceda a la misma; y, adicionalmente, tampoco se ha señalado por parte del Despacho, el valor que se requiere para su práctica (minuto 36:36:10 a 38:10:15).
Mediante oficio con radicado 20200030302172031 del 24 de agosto de 2020, la DEFESONRÍA DEL PUEBLO señaló que para iniciar el trámite de financiación por parte del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos – FDDIC, se requiere cumplir unos requisitos generales, entre ellos, la demanda, el auto admisorio de la demanda y el auto que decreta el amparo de pobreza (art. 19 Ley 472/08), frente a este último requisito, expresó que es necesario a efectos de estudiar la viabilidad de financiar una acción popular.
Precisó además que para las pruebas periciales se requiere el auto que decreta la prueba, el auto que designa el perito y el costo de la misma discriminado en gastos y honorarios de la pericia. Así, concluyó que no accedía a la financiación de la prueba pericial al no obrar AMPARO DE POBREZA ni informe sobre el valor requerido (fls. 616 a 621 Documento 0.81.).
Mediante auto del 01 de septiembre de 2020 el A quo puso en conocimiento de las partes y de los demás sujetos procesales intervinientes, la respuesta antes referida y que obra a folios 614 a 621, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la providencia se pronuncien al respecto (fls. 623 Documento 0.83.). El actor popular se pronunció señalando que “fraudulentamente la DEFENSORIA DEL PUEBLO está desconociendo determinaciones judiciales; está exigiendo requisitos contrarios a la art. 84 de la C.N.; está INCUMPLIENDO con los determinados en el art. 73 de la Ley 472/08 (..)”.
Por lo anterior, solicitó que el Despacho dispusiera lo pertinente para el cumplimiento de la única prueba pendiente evadida por la Defensoría del Pueblo (fls. 626 y 627 Documento 0.85.). Por su parte, el Agente Delegado del Ministerio Público se pronunció solicitando que en aras de dar celeridad a la acción, se diera aplicación al artículo 30 de la Ley 472 de 1998 y de un lado, se ordene que la experticia solicitada por el actor popular sea rendida por personal idóneo de CORPOBOACÁ en aquellos aspectos del cuestionario de naturaleza ambiental, respecto a los demás temas del cuestionario señaló: “pues no cabe duda que este luce inconducente frente a otros temas de prueba allí planteados y que en algunos casos el actor popular se encontraba en capacidad y obligación de aportar a la actuación, como es el caso del medio subsidiario de la inspección judicial previsto en el inciso segundo del artículo 236 del Código General del Proceso”.
De otro lado, que se decrete el dictamen pericial destinado a establecer el valor real del aprovechamiento forestal que suscita la inconformidad del actor popular, así como el de las obras ejecutadas por el contratista, y para el efecto se apliquen las previsiones del artículo 236 y siguientes del C.G.P, atendiendo el principio de la carga dinámica de la prueba previsto en el artículo 167 ibídem en concordancia con l artículo 30 de la ley 472 de 1998, cuyo inciso segundo faculta al Juez constitucional para ordenar la práctica de pruebas con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivo (fls. 629 y 631 Documento 0.86.).
Mediante auto del 21 de septiembre de 2020 el A quo requirió, por última vez, al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS para que, dentro del término máximo de quince (15) días, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, allegue con destino a las presentes diligencias la experticia solicitada y decretada al actor popular, cuyos puntos a establecer se encuentran a folios 20 a 22 del proceso, so pena de hacerse acreedor a las sanciones a que haya lugar por desacato a orden judicial (Fls. 633 y 634 Documento 0.89.).
Frente a la anterior decisión, la delegada de la DEPFENSORIA DE PUEBLO interpuso recurso de reposición solicitando que se revoque el auto del 21 de septiembre de 2020, argumentando que el fondo está para evaluar la financiación y pago de la prueba, pero no para peritar o practicar experticias, reiteró que el fondo ha sido claro en manifestar que para dicho estudio se hace necesario contar con el Amparo de Pobreza y saber con certeza el valor de la prueba, para determinar si se somete a comité Técnico o no (Fls. 637 y 649 Documento 0.90.).
Por su parte, la OFICINA DE RECURSOS Y ACCIONES JUDICIALES de la DEFENSORIA DEL PUEBLO el 28 de septiembre de 2020 solicitó se designe un perito de la lista de auxiliares de la justicia para que presente una cotización para la realización de la prueba judicial solicitada para que se proceda a evaluar o a pagar la misma (fls. 650 a 653 Documento 0.90.).
Mediante auto del 05 de octubre de 2020 el A quo repuso el auto del 21 de septiembre de 2020 únicamente en lo que tiene que ver con la designación de un experto que informe el costo de la experticia que se decretó dentro de las presentes diligencias, para ello, solicitó a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS FORESTALES para que informara el costo, obtenida esta respuesta, se comunicara al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, para que, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva informe lo que corresponda respecto de la financiación de la ya mencionada prueba (fls. 656 a 658 Documento 0.94.).
Ante la ausencia de respuesta, el A quo mediante auto del 19 de noviembre de 2020 requirió a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS FORESTALES para que informara el costo de la pericia conforme a lo señalado en el auto proferido el 21 de septiembre de 2020 (fls. 668 Documento 0.99.). Persistiendo la ausencia de respuesta por parte de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS FORESTALES, mediante auto del 21 de enero de 2021 el A quo redireccionó la petición a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA para que designara un Profesional que informe a las presentes diligencias el costo de la pericia ya mencionada (fls. 760 – 762 Documento 0.113.).
Mediante comunicación del 12 de febrero de 2021 el Decano de la Facultad de Ciencias de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA informó la participación de un docente para apoyar la labor de peritaje en el componente del impacto de la tala, recuperación y el estudio actual de las especies sembradas. Así mismo, que valor de dicha asesoría se estima en $10.000.000 los cuales debían consignarse a la Universidad (fls. 876-877 Documento 0.118.).
La DEFENSORÍA DEL PUEBLO informó que para dar trámite a la solicitud de financiación se convocó al Comité Técnico del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos para el día 24 de febrero de 2021 (fls. 891-892 Documento 0.121.). Mediante auto del 4 de marzo de 2021 el A quo dispuso “OFICIAR al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO para que, en el término máximo de dos (2) días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, allegue informe en el que conste la decisión tomada en relación con la experticia que rendirá la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA” (fls. 895 Documento 0.127.).
El 5 de abril de 2021 la DEFENSORÍA DEL PUEBLO informó que el Comité Técnico se reunió el 23 de marzo de 2021 y observó que la Universidad Nacional de Colombia en su escrito del 12 de febrero de 2021 informó que la prueba pericial tiene un costo de $10.000.000, no obstante, no discriminó lo correspondiente a gastos periciales y honorarios, por lo cual, solicitó aclaración al respecto (fls. 911 Documento 0.131.).
Mediante auto del 15 de abril de 2021 el a quo solicitó a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA que informara de los DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000,oo) que requiere la UNIVERSIDAD NACIONAL para allegar la experticia decretada dentro del presente proceso, qué valor corresponde a gastos y cuál a honorarios puesto que para ordenar los pagos se necesitan documentos diferentes (fls. 913 Documento 0.133.).
En respuesta allegada el 3 de mayo de 2021, el profesor designado por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA informó que es mayor de edad y aún no tiene el esquema de vacunas COVID completas, razón por la cual le es imposible realizar la evaluación solicitada. De otro lado, puso en conocimiento que en la UPTC hay docentes que podrían realizar esa evaluación (fls. 926-927 Documento 0.137.).
Mediante auto del 21 de mayo de 2021 el a quo puso en conocimiento de las partes y del DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS de la UNIVERSIDAD NACIONAL la respuesta emitida por el Profesor JESUS ORLANDO VARGAS (fls. 930 Documento 0.139.). El apoderado de la parte demandante solicitó que se le insista a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA para que designe a otro profesional que pueda realizar el dictamen pericial (fls. 934-935 Documento 0.141.).
Por su parte la apoderada de EMPODUITAMA S.A. E.S.P. solicitó que en atención a la recomendación del docente, se oficie a la UPTC para que designe un profesional de realice la pericia decretada (fls. 939 Documento 0.143.). Mediante auto del 21 de junio de 2021 el a quo dispuso oficiar a los entes universitarios mencionados anteriormente para que designaran un profesional que rindiera la pericia ya señalada (fls. 941 Documento 0.145.).
Finalmente, Mediante auto del 7 de octubre de 2021 la juez de primera instancia señaló (fls. 968 Documento 0.155.): “Revisado el expediente se observa que, por auto del 21 de junio de 2021 se requirió al señor DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS de la UNIVERSIDAD NACIONAL que, designara un Profesional que rindiera la pericia a que refieren los folios 20 a 22 de la demanda y en igual sentido se dispuso oficiar al señor RECTOR de la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta alguna al respecto ni pronunciamiento de las partes.
Habida consideración que, no es la primera vez que el Despacho requiere a Instituciones para que se rinda experticia solicitada, que las partes no han hecho casi nada para colaborar con el recaudo de la precitada prueba y teniendo en cuenta que, las etapas del proceso son perentorias, se declarara CERRADA LA ETAPA PROBATORIA y atendiendo lo normado por el artículo 33 de la Ley 472 de 1998 se dispondrá que las partes alleguen sus alegatos de conclusión, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia (…)” (negrilla fuera de texto).
La anterior providencia fue notificada en estado No. 60 del 8 de octubre de 2021 (fls. 969-971 Documento 0.156.), contra la cual, ninguna de las partes interpuso algún recurso. Conforme quedó acreditado, las afirmaciones de la apelante carecen de sustento, toda vez que la DEFENSORÍA DEL PUEBLO respecto a la financiación de la prueba pericial solicitada, en ningún momento dio concepto favorable, en tanto, en múltiples ocasiones sostuvo que no era viable convocar al Comité Técnico del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por cuanto no obraba amparo de pobreza ni se había establecido el valor requerido.
Finalmente, cuando la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA señaló el costo de los servicios, el mentado Comité accedió a realizar la evaluación de la solicitud concluyendo que no se discriminó lo correspondiente a gastos periciales y honorarios, por esta razón, no la aprobó. De otro lado, al revisar las actuaciones desplegadas por la juez de primera instancia en torno a la prueba pericial solicitada por el actor popular, se evidencia que de manera acuciosa profirió diversas decisiones encaminadas a la obtención de esta, sin embargo, ante la ausencia de respuesta positiva por parte de las entidades requeridas (DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS FORESTALES, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA), por descuido de la parte solicitante de la prueba y por la perentoriedad de las etapas del proceso, resolvió mediante auto del 7 de octubre de 2021 declarar cerrada la etapa probatoria.
Conforme se mencionó en precedencia, contra la decisión de declarar cerrada la etapa probatoria no se interpuso ningún recurso, razón por la cual, luego de presentados los alegatos de conclusión, el juez de primera instancia procedió a dictar sentencia. Por tanto, no es de recibo para esta Sala que la coadyuvante en esta etapa del proceso pretenda que se declare la vulneración al debido proceso, toda vez que la juez de primera instancia desplegó diversas actuaciones en con el ánimo de designar un perito, lo cual no fue posible por las razones ya mencionadas, dichas actuaciones fueron de pleno conocimiento de la parte actora, sin que esta manifestara oposición alguna.
En tal virtud, concluye la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, es así que la omisión en el cumplimiento de la carga de la prueba trae consigo consecuencias desfavorables, tales como una sentencia que niega las pretensiones de la demanda como ocurre en el caso concreto y, que de las pruebas aportadas al expediente no resulta diáfana la trasgresión de los derechos colectivos invocados por el accionante, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. 2.4.– Renuncia a poder De otro lado, se advierte que las apoderadas judiciales del MUNICIPIO DE DUITAMA y de EMPODUITAMA S.A. E.S.P., abogadas JENNY MARGOTH SUÁREZ BECERRA y ANGIEE ELIZABETH SANDOVAL, allegaron memoriales por medio de los cuales comunicaron su renuncia irrevocable al poder que les fue otorgado, acompañados de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido (índices No. 18 y 19 en Samai).
Por tanto, al encontrar cumplidas las exigencias previstas para el efecto en el artículo 76 del C.G.P., el Despacho dispondrá aceptar sus renuncias. – De la condena en costas en segunda instancia Al no aparecer causadas costas en esta instancia, la Sala se abstendrá en condenar en las mismas, de conformidad con la regla consagrada en el numeral 8° del artículo 365 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. – SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO. – ACEPTAR la renuncia de la abogada JENNY MARGOTH SUÁREZ BECERRA como apoderada judicial del MUNICIPIO DE DUITAMA de conformidad con lo manifestado en el memorial allegado el 21 de abril de 2022.
CUARTO. – ACEPTAR la renuncia de la abogada ANGIEEE ELIZABETH SANDOVAL TRIANA como apoderada judicial del EMPODUITAMA S.A. E.S.P. de conformidad con lo manifestado en el memorial allegado el 26 de abril de 2022.
QUINTO. - En firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: (Firmado electrónicamente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA (Firmado electrónicamente en Samai) JOSÉ ASCENSIÓN FERNÁNDEZ OSORIO (E)