70001333300320210014001 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Fabio Ernesto Geney Montes, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad “del Acto Administrativo Oficio No. (20210172224951 de 02 de Septiembre de 2021), por medio del cual NIEGAN el derecho INDEMNIZACION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION OPORTUNA DE LOS INTERESES A LAS CESANTIAS Y CESANTIAS PER-SE DE LA VIGENCIA 2020”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, art. 99 que equivale a un día de su salario por cada día de mora contados a partir del 01 de enero del 2021, fecha en que debió consignarse los intereses a las cesantías del año 2020 hasta el día en que efectivamente le fueron consignados.

Reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor-IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de las cesantías, cancelados de manera tardía, ambas en la vigencia correspondiente al año 2020 y hasta el momento en que efectivamente se le realice el pago correspondiente”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El día 2 de septiembre de 2021 demandante presentó petición ante Fiduprevisora S.A. – FOMAG, solicitando la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías e intereses de éstas para la vigencia 2020. - La anterior petición fue resuelta NEGATIVAMENTE argumentando entre otros que: “3.1 Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.

Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras” 3.2 Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció́ que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos a liados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán aliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990. 3.3 “Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí ́, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción mora por la no consignación de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 3 cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar aliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.

No obstante, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SU 012, proferida el 28 de julio de 2018, estableció́ respecto de la sanción por mora por el pago el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes aliados al Magisterio, lo siguiente: “ PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesan as ”. - Los intereses a las cesantías del demandante y las cesantías como tal fueron consignadas a partir del 31 de marzo de 2021, generándose así, SANCION POR MORA a favor del señor Fabio Ernesto Geney Montes. - El Ministerio de Educación Nacional EMITIÓ un Concepto el 6 de mayo de 2020, bajo el Radicado No. 2020EE093032, atendiendo a la Sentencia del Consejo de Estado, Radicados No. 3404 de 2013 y 0528 de 2014, en donde ADOPTA, ACOGE Y ARGUMENTA, normas del Código General del Proceso, las cuales son un desarrollo, complemento o apéndice de la Ley 50 de 1990, para aplicarlos por analogía en cuanto a Sanción Moratoria se refiere a la Carrera Docente, aún cuando este de manera palmaria es un REGIMEN EXCEPUADO, y los asemeja al resto de Empleados Públicos; como corolario tenemos: - Los anteriores argumentos son traídos a colación del Oficio 1207 de 25 de noviembre de 2020 expedido por la Gobernación del Atlántico, respecto de un ajuste a cesantía definitiva de un docente nacionalizado sujeto al Régimen de la Ley 91 de 1989. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 4 Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Ley 244 de 1995; - Ley 1071 de 2006.

En el Concepto de la Violación sostuvo: “FUNDAMENTOS DE LEGALES QUE SE VIOLAN POR PARTE DEL DEMANDADO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG está obligado a atender el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas del magisterio en los términos de ley entre las cuales tenemos: Consignación de cesantía: Las cesantías se deben liquidar a 31 de diciembre de cada año lectivo, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral (Ley 344 de 1996).

Pago de intereses a las cesantías: Los intereses a las cesantías que paga el FOMAG a través de la Fiduprevisora son pagos a favor de los afiliados, los entes territoriales deben reportar oportunamente la información requerida para el pago de intereses a las cesantías antes del 20 de febrero y las novedades antes del 15 de marzo. En virtud de lo dispuesto en el literal b, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, el pago se debe efectuar el 31 de marzo de cada año. 2.

La Ley 1071 de 2006 en su Artículo 5 establece: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 5 dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Indemnización por mora en las cesantías anualizadas: Consiste en una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, que se calcula con base en el salario básico que devengaba el docente al día de inicio de la mora, en el caso de cesantías parciales, o al día del retiro definitivo de la entidad.

El sistema de liquidación previsto en la Ley 50 de 1990, que se aplica a todos los trabajadores vinculados a partir del 1 de enero de 1991, plantea en el Artículo 99 numeral 3 A: “El valor liquidado por concepto de cesantía se consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deber pagar un día de salario por cada día de retardo”.

FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES QUE SE VIOLAN POR PARTE DEL DEMANDADO 1. La sentencia SU 098 del 2018 dijo frente al auxilio de cesantías y sanción moratoria por la no consignación del auxilio de estas: “El Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes ” 2.

La sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2°, Subsección B, C. P: Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, 24 de enero/19, en cumplimiento a la Sentencia de Tutela SU 098/18, proferida por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018, con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en el resuelve numerales 3° y 4° señalo: “TERCERO: DECLARAR la nulidad del Oficio 4143.3.13.3117 del 7 de mayo de 2009, por el cual se le negó al demandante el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Santiago de Cali al reconocimiento y pago de sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año, liquidable con base en la asignación básica devengada en el 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

Así las cosas, es posible concluir que de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado: (i) los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías;

(ii) el reconocimiento de esta prestación económica a los miembros del magisterio ha operado en virtud de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; (iii) ordenó efectos retrospectivos, y por ende, resulta aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación;

(iv) dispuso el procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros, de conformidad con los artículos 10, 102 y 269 del CPACA; (v) no contempló un periodo de transición para contrarrestar los efectos de la extensión vía jurisprudencial del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales.” Igualmente manifiesta que la indemnización moratoria que debe reconocer el empleador tiene la característica de ser de una parte sancionatoria y de otra parte la función de resarcir al empleado”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 24 de septiembre de 2021 y por Auto del 16 de noviembre de 2021 fue admitida. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria.

Frente a los hechos señaló: “… se deberá establecer si el actor es acreedor de la sanción moratoria teniendo en cuenta el último pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado Sentencia de unificación por Importancia jurídica Sentencia CESUJ-SII-022-2020, respecto de la sanción moratoria en las cesantías retroactivas”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 7 Como razones de la defensa adujo: “… téngase en cuenta que el aquí accionante se vinculó al servicio como docente desde el año 1996 por ende, el régimen del auxilio de cesantías que le rige es el anualizado, así lo determinó el Consejo de Estado Radicado 820 de 1996 Sala de consulta y servicio civil 22/05/1996 Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón, respecto al tema del régimen aplicable a los docentes municipales estableció: “…5.

El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989. El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1º de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1993 ”.

De conformidad con lo anteriormente señalado –expresó-, existe una diferencia fundamental entre el régimen prestacional de los servidores públicos vinculados antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y los vinculados posteriormente. Es así como los primeros conservan el régimen de liquidación retroactiva, mientras que los segundos se rigen por las disposiciones del orden nacional; es decir que tendrán sus cesantías en el régimen de liquidación anualizada.

De tal suerte que el régimen de auxilio de cesantías anualizado rige al accionante, dada la fecha de su vinculación al servicio de docente tal y como dan cuenta las documentales obrantes en el plenario. El Departamento de Sucre– Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda. 2.2.2. Alegatos. En Auto del 7 de octubre de 2022 se dio a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión; en la cual tanto la parte demandante como el FOMAG insistieron en los argumentos planteados.

Por su parte, el Departamento de Sucre expresó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 8 “Sobre el caso particular, nos permitimos MANIFESTAR al Despacho que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con relación a los hechos puestos de presente por el accionante.

Es preciso informar que el DEPARTAMENTO DE SUCRE- SECRETARARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, con su actuar, simplemente han venido dado cumplimiento al ordenamiento legal dentro de las actuaciones administrativas objeto de debate en el presente proceso, sin que puede endilgársele responsabilidad alguna sobre las pretensiones de la demanda, razón por la cual desde ya solicitamos ABSOLVER al Departamento de Sucre-Secretaría de Educación Departamental de condena alguna.

Debe el despacho dar por hecho que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de Diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital.

Está probado en el plenario, ya que así lo reconoce la parte demandante que la Secretaría de Educación Departamental –Gobernación de Sucre, solo actúa en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien es la Entidad que resuelve las solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas según se trate, en ese sentido, están dadas dos situaciones: Primera: Que el Secretario de Educación Departamental no está actuando en nombre de la Gobernación de Sucre, si no que por disposición legal –Ley 962 de 2005-, actúa en representación de la Nación y del Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segunda: Que a partir de esa fecha se encuentra reconocidas y pagadas las cesantías parciales yo definitivas solicitadas. En consecuencia, en el presente asunto, deben darse y prosperar las excepciones previas o de mérito de

1. FALTA DE LEGITIMACION DE LA CAUSA POR PASIVA.2. COBRO DE LO NO DEBIDO.3. DE OFICIO LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL PROCESO O GENERICAS”. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia del 19 de diciembre de 2022 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “2.3.3 Caso concreto: La parte accionante, en su condición de docente afiliado al FOMAG3 y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento de Sucre, con el fin de que se le reconozca y pague una indemnización moratoria por la “consignación tardía” del auxilio e intereses de cesantías de la vigencia 2020, con fundamento en la Ley 50 de 1990.

En el presente asunto, el Despacho estima que se deben negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 1. Si bien los docentes, como la parte demandante, los cobija un régimen de cesantías de liquidación anual, conforme la Ley 91 de 1989, la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000, que disponen la realización de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 9 la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses; también lo es, que el sistema de consignación de dicho concepto prestacional no funciona estrictamente igual para otros servidores públicos o trabajadores particulares.

Es cierto que del régimen especial de cesantías docentes se predica la obligación de liquidación y reporte de las mismas, así como cálculo de intereses, pero no la consignación individualizada. En efecto, el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, no dispuso la creación de cuentas individuales a cada afiliado en las cuales se consignan las cesantías a los docentes, precisamente por la naturaleza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio… Para el Despacho, no existe norma que imponga al Ministerio de Educación la obligación de efectuar una consignación propiamente dicha a una cuenta individual, por el valor de las cesantías de los docentes, pues la Ley 91 de 1989 señala la determinación de un aporte en diversas oportunidades y a cargo de sujetos diferentes, para que el Fondo prestacional permanentemente cuente con los recursos necesarios para sufragar las prestaciones de todos sus afiliados de manera general, entre ellas las cesantías e intereses: (…) los recursos provienen de una serie de aportes, derivados, principalmente, del presupuesto aprobado anualmente para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dichos recursos son girados de forma global e incorpora todas las Secretarías de Educación, con una periodicidad mensual durante todo el año, con aplicación al rubro de cesantías, y con ello la fiduciaria administradora procede a efectuar los pagos, bajo el procedimiento que para tal fin tiene establecido el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, distinto al de otros servidores públicos o trabajadores particulares. 2.

Frente a la sanción moratoria prevista en la citada Ley 50 de 1990 y en algunos casos puntuales de docentes, el Honorable Consejo de Estado, mediante providencias del 10 de septiembre y 26 de noviembre de 2020 y 9 de mayo de 2022, ha sostenido: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

(…) “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” El Despacho estima que tal conclusión no resulta contradictoria con lo tratado en esta providencia, en tanto, no se ha negado que los docentes los cobija un régimen de cesantías de liquidación anual, ni tampoco se ha negado que a los docentes les asiste el derecho, en igual de condiciones a otros servidores públicos, de percibir o que les consignen el valor de sus prestaciones dentro NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 10 del término legal.

Por el contrario, el Despacho considera que la consignación es la manera efectiva de garantizar el acceso a la prestación. Sin embargo, el Juzgado estima que, en aplicación de los principios de tipicidad y efecto útil de las normas y la finalidad del derecho sancionador, esta sanción solo se debe imponer si a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías, el docente no puede disponer de dicha prestación por el incumplimiento del régimen de consignación propio y especial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo disponen la Ley 115 de 1994, la Ley 344 de 1996 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 3.

Finalmente, es importante aclarar que no existe vulneración al derecho a la igualdad o discrepancia entre esta decisión y otros pronunciamientos del Despacho sobre asuntos de sanción moratoria en docentes, dado que en aquellos casos se abordaron litis distintas, precisamente por supuestos fácticos y fundamentos jurídicos diferentes a los aquí tratados, como por ejemplo: -.

Falta de vinculación o afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -. Competencia de los entes territoriales en el proceso de afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -. Deber de los entes territoriales de pagar el respectivo auxilio de cesantías (en casos puntuales). -.

Indemnización moratoria por el pago tardío en el retiro parcial de cesantías. -. Indemnización moratoria por el pago tardío de la liquidación de las cesantías definitivas. En ese orden de ideas, el Juzgado negará las pretensiones de la demanda”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “(…) El a quo constantemente aduce que muy a pesar de que nuestro cliente tenga derecho por favorabilidad a la ley 50 del 90 en su artículo 99, éste argumentando que no existe un precedente judicial, no obstante adjunto con este recurso providencia del juzgado segundo administrativo del circuito de Sincelejo en donde accede a nuestra pretensiones mediante radicado 70001- 33-33-002-2021-00196-00; de tal suerte que aunque sea un precedente horizontal sumado a la sentencia del Consejo de Estado de 9 de mayo de 2022 es suficiente para que quede usted nos conceda nuestra pretensiones.

En cuanto al debate probatorio: Si según el dicho del señor juez yo no pude demostrar que los demandados consignaron la cesantías e intereses de éstas en los términos de la ley 50 del 90, los demandados tampoco pudieron demostrar que consignaron a tiempo estos derechos, términos regulados en el artículo 99 de la ley 50 del (Sic) 90, y reitero respetado juez que estamos ante un litigio netamente laboral en donde impera el indubio pro operario, la posición dominante del demandado y el principio de favorabilidad; mi cliente no puede soportar la carga de que una entidad o entidades que manejan billones de pesos al año desde hace más de 30 años que fueron creadas en virtud de la ley 91/89 aún tenga en cuentas globales y no individuales cuya única justificación se resumen en evadir la responsabilidad de marras.

Mi cliente al haber ingresado como docente después de 1 de enero de 1990, tiene derecho a que se le aplique el Art 99 de la ley 50 de 1990, por tanto, las cesantías causadas del año, se debían consignar a más tardar el 15 de febrero del año siguiente y a 31 de diciembre los respectivos intereses, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-041 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia esta, que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario, se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Ante cualquier duda de carácter probatorio en cuanto a la consignación de los intereses a la cesantías y de la cesantías mismas ruego de usted honorable magistrado en su investidura de juez laboral aplicar el principio indubio pro operario, porque en este proceso le corresponde demostrar al demandado por tener posición dominante y de manera inequívoca demostrar que consignó estas prestaciones conforme a lo dispuesto en la ley 50 del 90 y concordantes, No se puede caer en el error de desconocer los convenios y tratados internacionales con la organización internacional del trabajo, convenio 98, y repito el principio indubio pro operario, ante la imposibilidad de penetrar en las cuentas internas de fiduprevisora, por ser esta una entidad financiera, no puede quedar este litigio en un limbo Y convirtiéndose en una burla a los intereses de nuestro cliente, entonces no podemos partir de suposiciones y que ante una duda entonces se desconozca el derecho a la indemnización moratoria, y si bien es cierto que los demandados realizaron la gestiones y hasta tenían los recursos supuestamente, lo cierto es que en las fechas que señala la ley no estaban a disposición de nuestro cliente;, tal es el ejemplo cuándo el hijo demanda al padre por alimentos, pero éste tiene los recursos en sus cuentas y no las ha girado al hijo, de nada sirve que esté las tenga en su haber; así mismo está ocurriendo en lo que se pretende demandar (…) los docentes oficiales, en virtud del principio de favorabilidad se les aplica la ley 50 de 1990, toda vez que son trabajadores oficiales, esto en aclaración que ante los vacíos judiciales si es cierto que por ANALOGIA no se debe aplicar la favorabilidad, sin embargo es de aclarar que para los asuntos LABORALES (como en este caso) de debe optar por el principio de FAVORABILIDAD Y CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 12 APLICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA LEY 50 del 90 para los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021: Esta pretensión no se puede consagrar desde una óptica meramente administrativista, pues lo que se busca es el resarcimiento o restablecimiento de unas acreencias laborales y por tal motivo se debe acudir a los principios extra y Ultra Petita, por lo tanto, centrándonos en el principal problema jurídico cuál es, ¿aplicar la ley 50 del 90 o no a nuestro cliente?, de tal suerte que la discusión no se centra en cual años aplicar la indemnización moratoria, sino, en que si se debe aplicar o no. en el evento de darle aplicabilidad a todos los años causados nos acogemos a la sentencia 041 de 2020 de la honorable corte constitucional, que interrumpió prescripción y no impuso un margen de solución de continuidad, así las cosas cobija los años 2019, 2018 y 2017, y de manera consecuente los años 2020 y 2021; es consecuente la aplicación de la ley 50 del 90 porque de la ley 344 de 1996 sólo excluyó A las fuerzas armadas y a los policías, dejando por fuera la carrera docente y al no prohibirse la carrera docente se debe dar aplicabilidad Al artículo 99 de la ley 50 del 90 en cuanto a los términos de la consignación de los intereses y de la cesantías como tal.

Visto lo anterior tenemos que: Los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en virtud de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. La ley 344 de 1996 solo excluyó a las fuerzas militares y a la policía, el régimen docente no fue excluido de su ámbito de aplicación por lo tanto la corte a bien consideró aplicar la ley 50 del 90 al régimen docente (reconociendo la deuda) En ejercicio de la hermenéutica jurídica sistemática, esto es, observando el derecho o las normas jurídicas como un sistema complementario, y en alusión a los principios de Ultra y extra Petita debemos aplicar las normas en cuanto a interrupción de la prescripción que consagra nuestro código civil… En SINTESIS se tiene que 1- se debe acceder la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000- 2017-00795-01 (2659-2020): Por toda la anterior con el debido respeto solicito del a-quen, revoque modifique o reponga la decisión recurrida por el aguo, con el fin de qué se conceda: reconocimiento, liquidación y pago de 1.

Indemnización moratoria por la no consignación oportuna a 31 de diciembre de los intereses a las cesantías, años 2017, 2018, 2021,2020 y 2019. 2. Indemnización moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía a 15 de febrero, años 2017, 2018, 2021, 2020 y 2019. 3. En alusión a los principios Ultra y extra Petita, economía procesal y descongestionar los fallos judiciales hacer extensivo este fallo y alcances del mismo a las vigencias 2017, 2018, 2021,2020 y 2019 del Aquí demandante 4.

Ordénese decretar las pruebas solicitadas en el libelo inicial porque son pieza fundamental para determinar la mora causada, asimismo revocar la decisión de excluir a cualquiera de los demandados, por aquello de la solidaridad que debe existir y corresponsabilidad en el trámite de marras. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 13 5.

Haciendo extensivo el principio de la congruencia del fallo con la realidad Y materializar los derechos de nuestro cliente, para que no se torne ilusorios, ruego de usted señor juez realizar la liquidación pertinente encaminada al reconocimiento liquidación y pago de la indemnización moratoria de qué tratan los numerales uno y dos. 6.

Se tenga como prueba El documento fomag oficio número20200173442731 de 04 de diciembre de 2020, en donde los demandados se comprometen con los nueve magistrados de la honorable corte constitucional Al Pago de la indemnización moratoria se ha constituido en un fraude, falsedad, y engaño a los magistrados de esta corporación, toda vez que la vehemencia con la que se han defendido en esta demanda es clara y evidente, entonces no tienen ninguna voluntad de pagar estos derechos, lo que se constituye en un sabotaje y fraude procesal realizado a los magistrados de la corte constitucional por parte de los aquí demandados”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 30 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 31 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- no se pronunciaron las partes. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, deberá la Sala determinar si (i) el señor Fabio Ernesto Geney Montes tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y (ii) de haber lugar a ello, a cargo de quién está el pago de la misma. 1 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 14 Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: I) De las generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

Fondo que fue dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad según lo establecido en el artículo 3 ibídem. Por su parte, el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, preceptúa que el FOMAG está constituido, entre otros recursos, por el “aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Así mismo, el artículo 19 de la Ley 91 de 1989, consagra que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, las cesantías generadas a partir del 1 de ese mismo mes y anualidad se liquidarán anualmente y sin retroactividad.

En el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 15 vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos”. El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, dispuso que el régimen especial de los educadores estatales sería el señalado en esa ley, y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

El Acto Legislativo 01 de 20012, creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 20013, en virtud de la cual, se estableció un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos4.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por medio del cual, se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, dispuso que el régimen prestacional de “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la 2«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […]

ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 3 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» 4 «Artículo 4.

Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0. » NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 16 presente ley.

También, enseña que el “…Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud…”. En desarrollo de la anterior ley, se expidió el Decreto 3752 de 20035, por medio del cual se logró la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se consagró: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(…) Artículo 2°. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.

(…) 5 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 17 Artículo 7°.

Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8° del presente decreto.

Artículo 8°. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.

Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 1°. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarreará las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes realizados por concepto de tales personas no generarán derechos prestacionales a su favor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reintegrados a la entidad territorial, previo cruce de cuentas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual será realizado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos.

Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.

Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.

Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.

En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo. Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000”.

En atención a la normativa puesta de presente, se extraen las siguientes conclusiones: - Los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento del auxilio de cesantías disfrutan de un régimen especial, que es el contenido en la Ley 91 de 1989, el cual, no consagra el deber de consignar esta prestación del 15 de febrero del año siguiente y muchos menos la sanción moratoria derivada de la omisión de consignar las cesantías en la fecha en mención. - El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados o administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, valores que por regla general son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser manejados “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…”6. - El artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, le impuso a los entes territoriales la obligación de afiliar a los docentes del sector público vinculados a su plan de personal al FOMAG.

También previo a su cargo “sanciones administrativas, 6 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 19 fiscales y disciplinarias por la falta de afiliación al FOMAG y el consecuente traslado de las cesantías; sin embargo, no dispuso de manera expresa una sanción moratoria equivalente a la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal como se expondrá a continuación” 7, penalidad que por desarrollo jurisprudencial se hizo extensible a las docentes afiliados al FOMAG, en aplicación del principio de favorabilidad, pero solo en aquellos casos que existe una falta o mora en la consignación de las cesantías por una omisión en la afiliación al FOMAG o del traslado del auxilio de cesantías a tal fondo al momento de la afiliación. II) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. 7 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 20 Y en el Núm. 3 del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 21 por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la Ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20008 el cual estableció en su Art. 1 lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La H. Corte Constitucional en Sentencia SU098 del 17 de octubre de 20189, al analizar un caso en el cual, el Municipio de Santiago de Cali omitió afiliar al docente demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 8 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 9 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”10 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes11 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 23 prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG”. Así mismo, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia del 13 de noviembre de 202012, en un asunto en el que se pretendía el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por haber omitido el Municipio de Sabanalarga reportar al FOMAG su auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002, consideró que tal penalidad le es aplicable por favorabilidad a los docentes afiliados al citado fondo, indicando: “(…) Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los docentes que son 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de noviembre de 2020, Radicación número: 08001-23-33- 000-2015-01571-01(0041-18), Actor: YADIRA ESTHER OQUENDO DE LA ROSA, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico - Municipio de Sabanalarga.

Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199613, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora: (…) 2.3.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: La señora Yadira Esther Oquendo de la Rosa fue nombrada como docente oficial mediante Decreto No. 0076 del 24 de septiembre de 1997 y se posesionó ante el Alcalde de Sabanalarga el 17 de octubre de 199714. (…) El 17 de junio de 2014 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el mismo periodo15.

El 18 de junio de 2014, mediante Oficio sin número, el Alcalde de Sabanalarga negó el reconocimiento de la sanción moratoria y señaló que se han venido cancelando y transfiriendo los valores correspondientes por auxilio de cesantías, en la medida en que la situación económica y financiera lo ha permitido, teniendo en cuenta que en la actualidad esa entidad territorial se encuentra en un proceso de reestructuración de pasivos16.

El 26 de junio de 2014, mediante Oficio 2211, el Secretario de Educación Departamental del Atlántico negó el reconocimiento de la sanción toda vez que al municipio de Sabanalarga le correspondía consignar el auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002. Adicionalmente, indicó que la sanción moratoria reclamada es aplicable a los empleados públicos afiliados a un fondo privado, pero no al régimen especial de los educadores oficiales previsto en la Ley 91 de 198917.

(…) En el expediente no hay constancia de la consignación del auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002. En cuanto a la anualidad 2003, se evidencia que el departamento del Atlántico reportó al Fomag las cesantías de los años 2003 a 2011, según consta en el extracto expedido 13 “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 14 Folios 16 y 18. 15 Folio 22. 16 Folio 23. El oficio se recibió por la solicitante el 26 de junio de 2014. 17 Folio 25-26. El oficio se recibió por la solicitante el 12 de julio de 2014.

(…) Finalmente, la Sala advierte que si bien el municipio de Sabanalarga se encuentra inmerso en un proceso de reestructuración, el artículo 58, numeral 13 de la Ley 550 de 1999 establece la suspensión en el término de prescripción como una garantía cuando existen obligaciones laborales que se causan durante un proceso de reestructuración, sin embargo, la misma no puede extenderse a la sanción moratoria, ya que no se trata de una prerrogativa laboral, por lo que la actora debió presentar la reclamación por este concepto dentro del término legalmente previsto para ello.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en Sentencia del 26 de noviembre de 202019, dictada en un caso en el cual, el Municipio de Sabanalarga no giró los dineros correspondientes al auxilio de cesantías del docente demandante, por los años 2001 y 2002, consideró que en atención al principio de favorabilidad, la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, le era aplicable por favorabilidad al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG, en efecto dijo: “[…] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

(…) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

(…) Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, en la certificación del 14 de mayo de 2015,20 el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2003, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente. 18 Folio 426.

Se evidencia un extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fomag, en el que se relacionan las cesantías de los años 2003 a 2011, sin que haya certeza de la fecha en que se consignaron las cesantías del 2003. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 20 Folios 270 a 272.

Ahora bien, en lo que respecta a las cesantías causadas por los años 2001 y 2002 no ha sido consignadas; por lo tanto, respecto de estos, es válido afirmar que la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Miralba Esther, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación…” Posición reiterada por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 19 de agosto de 202121, dictada en un proceso en el cual, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la omisión del municipio de San Juan de Acosta de consignar en el FOMAG, las cesantías de los años 1997 a 2004, en la que textualmente se consideró: “Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: El primer aspecto a abordar consiste en el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 1999 a 2003, inclusive.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la certificación del 10 de febrero de 2016,22 el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2005, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente, es decir, del periodo respecto del cual se reclama la sanción moratoria no hay reporte de cesantías a su favor, en el fondo respectivo, de donde se concluye que la administración sí ha incurrido en mora para la acreditación de la prestación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 1999: desde el 15 de febrero de 2000 sin que haya fecha de acreditación23.

Cesantías 2000: desde el 15 de febrero de 2001 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2001: desde el 15 de febrero de 2002 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2002: desde el 15 de febrero de 2003 sin que haya fecha de 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 19 de agosto de 2021, Radicación número: 08001-23- 33-000-2015-90109-01(3157-19), Actor: Yolima Lucía González Jattin, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 22 Folios 286 y 287. 23 El que no haya fecha de acreditación se refiere a que no ha habido acreditación, pago o consignación en el fondo correspondiente, según lo certificó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en certificación del 10 de febrero de 2016, folios 286 y 287.

Lo anterior, siempre y cuando, a la fecha, no se haya realizado el pago”. Más reciente, en Sentencia del 19 de enero de 202327 esa Corporación también concluyó que el demandante tenía derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, toda vez que, el Municipio de Sabanalarga no le reconoció y consignó en el FOMAG las cesantías causadas durante los años 2000 a 2002, en efecto expresó: “A folios 123 a 124 del expediente, obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, en la cual se registra que la demandante ostenta una vinculación del orden municipal, recursos propios del municipio de Sabanalarga, asumido por el sistema General de Participaciones del Departamento del Atlántico, en los términos de la Ley 715 de 2001, a partir del 1 de enero de 200328, quien fue nombrada mediante el Decreto 0222 del 25 de agosto de 2000, con fecha de posesión el 30 de agosto de 2000.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante extracto intereses a las cesantías, obrante a folio 128 del expediente, hizo constar que a la demandante le registra giros e intereses a las cesantías, desde el año 2003 hasta 2011. Que conforme a la fecha de ingreso de la señora María Isabel Barraza Barraza, como docente en el sector oficial, se encuentra cobijada por las disposiciones del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, pertenece al régimen anualizado de cesantías, por haber ingresado con posterioridad al 1 de enero de 1990.

Así las cosas, lo que se pretende con la demanda, es el reconocimiento de la sanción moratoria respecto de los períodos comprendidos entre los años 2000 a 2003, inclusive, ante la no consignación oportuna de las cesantías para dichos períodos. Conforme al extracto de cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., visible a folio 128 del expediente, se observa que se ha realizado el reporte de las cesantías de la demandante desde el año 2003, de manera oportuna; sin embargo, no existe 24 En particular, la certificación del 10 de febrero de 2016, folio 287. 25 Según la contestación de la demanda, por parte del Ministerio de Educación Nacional (folio 82) del departamento del Atlántico (folio 124) que reconocieron como cierto el hecho 1 y 2 de la demanda, en los que se señaló que la accionante aún se encuentra en su actividad laboral. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 19 de enero de 2023, Radicado: 08001233300020170012401, No. interno: 0727 – 2021 28 Folio 126 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 28 prueba que establezca que hayan sido reconocidas y consignadas las cesantías causadas en favor de la demandante por los años 2000 a 2002, cuando se encontraba vinculada como docente al servicio del Municipio de Sabanalarga, de manera tal, que respecto de estas, es procedente afirmar, que la administración territorial incurrió en mora respecto del reconocimiento de las cesantías para los mencionados periodos a efectos de acreditarlas en favor de la demandante, en cuanto en aplicación a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estas se debieron consignar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, sin que obre en el expediente constancia de su acreditación”.

Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en aquellos casos que I) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello, como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y cuando los II) los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado.

III) De la consignación y liquidación de las cesantías anualizadas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”. El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, y “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…”29.

El artículo 19 de la Ley 91 de 1989, establece que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, son beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, en virtud de lo cual, el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación de esa prestación social, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, 29 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14).

Ahora, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de noviembre de 202030, expresó que el régimen especial de cesantías docentes previsto en la Ley Ley 91 de 1989 se diferencia del contenido en la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones: “28. De la norma transcrita se observa que en virtud del régimen especial que rige los docentes, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante ese periodo.

En otras palabras, a corte 31 de diciembre de cada año, los docentes tienen derecho a que se reporte en el fondo común (FOMAG) las cesantías causadas por ese periodo y que sobre el saldo correspondiente al acumulado que hasta esa fecha exista sobre la prestación social, se reconozcan los intereses con base en la tasa DTF que para ese momento se causó. 29.

La anterior interpretación difiere con la del sistema anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, cuya aplicación considera la demandante le resulta extensible, si se tiene en cuenta, que dicho régimen contempla que a 31 de diciembre de cada año se haga una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y el reconocimiento frente al auxilio causado por ese periodo del 12% de intereses, valores que deberán ser consignado al fondo privado de cesantías al que se encuentre afiliado el titular del derecho. 30.

En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine»” 30 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000- 2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo.

En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este32.

En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio33 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. 60.

De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199834 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.” 31 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14). 32 «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 33 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.

Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» 34 «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 31 En lo concerniente a la forma de liquidación de los intereses a las cesantías de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se tiene que el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” en su artículo 2 dispone que “la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe remitir a la Oficina Regional del Fondo Nacional del Magisterio a cargo de la Secretaria de Educación del Departamento o del Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes” afiliados a “FOMAG”, “discriminando los docentes de acuerdo al tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, es decir, financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios, establecimiento propios”.

El artículo 3 del acuerdo en alusión, enseña que “las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año”.

También, ese mismo artículo consagra que la “Oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administrativa los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En armonía con lo anterior, el artículo 4 del Acuerdo No. 39 de 1998, preceptúa que el “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recurso del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a le Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. Ahora, el FOMAG para darle cumplimiento al Acuerdo No. 39 de 1998, profirió el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, a través del cual, le comunicó a la Secretarios de Educación y Encargados Oficinas de Prestaciones Sociales que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 32 la “fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021.

Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.” Caso concreto: Pues bien, en el asunto está probado que el señor Fabio Ernesto Geney Montes presentó petición ante la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020: “1.

Reconocer, liquidar y pagar la indemnización moratoria de no menos de 3 salarios mínimos a nuestro cliente, por el pago tardío de los intereses de las cesantías y las cesantías de nuestro cliente anualizado tal como lo señala la corte constitucional y el consejo de estado en los respectivos fallos. 2. Así mismo solicito el reconocimiento y pago de la sanción por mora del pago tardío de los intereses sobre las cesantías que deben ser liquidados sobre el saldo acumulado de las cesantías de conformidad con lo estipulado en el artículo 15 de la ley 91de 1989. 3.

Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 4. reconocimiento y pago de la indexación de la respectiva indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías a 15 de febrero de 2021 y el pago tardío de las cesantías correspondientes a 2020. 5. en subsidio, solicitamos la indemnización moratoria de un día de salario, por cada día de retardo contados desde el primero (1) de enero de 2021, fecha que debió consignarse los intereses de las cesantías que corresponden a la anualidad del año 2020 hasta la fecha que se efectuó. 6.

En subsidio, solicitamos se me reconozca y pague la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, artículo 99, el cual equivale a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha que se efectuó el respectivo pago”. También que mediante Oficio No. 20210172224951 del 2 de septiembre de 2021 la Vicepresidencia del FOMAG resolvió: “(…) Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 33 Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en la Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías mas no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG.

Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”[111].

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00140-01 Demandante: Fabio Ernesto Geney Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 35 Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.

Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante35.

En atención a lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 35 No pasa por alto la Sala que el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar, profirió Sentencia de Tutela adiada 23 de marzo de 2023 en el expediente radicado con el No. 11001-03-15-000-2023-01063-00, en la cual ordenó el amparo de los derechos fundamentales al Debido Proceso y de Acceso a la Administración de Justicia de la Tutelante a quien, en Sentencia Judicial se le negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 por pertenecer al régimen especial docente, argumentando la Alta Corporación no existía “una motivación suficiente que permita entender por qué se apartó de la tesis vigente –desarrollada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado-, máxime, cuando les resulta beneficiosa frente a la protección integral que merecen sus derechos labores”, no obstante, la decisión en comento solo produce efectos inter partes y por tanto, no se constituye en precedente obligatorio para todos los eventos en los cuales se aleguen supuestos fácticos similares a los analizados en la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y, en todo caso, aquellos siempre deberán ser estudiados en su particularidad.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY