SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: REPARACION DIRECTA Demandante: MYRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: NACION- RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503 – 2022 Teniendo en cuenta que la Sala mayoritaria disintió del proyecto de fallo presentado en este asunto por el Magistrado José Aleth Ruiz Castro, se avoca el conocimiento y procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del de 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de REPARACION DIRECTA promovido por MYRIAM LEÓN CERQUERA, MARLEN MENDEZ LEON, WILLIAM ALBEIRO MENDEZ LEON, EVERLY MENDEZ LEON, NORELIA MARIA MENDEZ LEON, NELLY ARELI MENDEZ LEÓN, ÁNGEL ALBERTO MENDEZ VARGAS, JORGE ELIECER MENDEZ VARGAS, EMILIO MENDEZ VARGAS, CARLOS EDUARDO MENDEZ VARGAS - DEYANIRA PEÑA, DIOMEDES COLLAZOS QUINTERO, MELQUIS ANTONIO COLLAZOS PEÑA, ZAYDA PATRICIA COLLAZOS PEÑA, YARLEDYS COLLAZOS PEÑA, HEIDY YULIANA COLLAZOS LUGO y LEIDY JHOANA LUGO, en contra de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL ANTECEDENTES Los demandantes, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de REPARACION DIRECTA consagrado en el artículo 140 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial un pronunciamiento favorable sobre las siguientes (Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Folios 265 – 267): DECLARACIONES Y CONDENAS.

DECLARAR que la NACION- MINISTERIO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL, representadas legalmente por el actual señor MINISTRO DE JUSTICIA o por quien en el futuro hiciere sus veces y la DIRECTORA EJECUTIVA NACIONAL DE LA ADMINISTRACION JUDICIAL son responsables de la totalidad de los daños antijurídicos causados por concepto de los perjuicios del orden material y moral a que tienen derecho mis poderdantes por el fallecimiento de sus seres queridos.

Primera familia: JHON FABER MÉNDEZ LEON (q.e.p.d.), en hechos sucedidos el día 15 de mayo de 2006 en jurisdicción del Corregimiento de El Limón jurisdicción del Municipio de Medio de Control: REPARACION DIRECTA 2 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 Chaparral y Segunda familia: DIOMEDES COLLAZOS PEÑA (q.e.p.d), por razón del operativo militar llevado a cabo por miembros pertenecientes al Batallón de Infantería No. 17 General “JOSE DOMINGO CAICEDO” con sede en esa misma comprensión Municipal, como consecuencia de la FALLA EN EL SERVICIO POR ERROR JUDICIAL, al haberse denegado las pretensiones de la demanda de REPARACIÓN DIRECTA RAD.

No. 2007-00265, promovida por el señor DIOMEDES COLLAZOS QUINTERO, MIRYAN LEON CERQUERA Y OTROS contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL, con ocasión de la muerte de sus seres queridos, a manos de miembros en servicio activo del EJERCITO NACIONAL DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA en los denominados FALSOS POSITIVOS y considerados COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD, conforme consta en la sentencia de PRIMERA INSTANCIA proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION de la ciudad de Ibagué, el día 31 de Marzo del año 2014 y en el FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA proferido por el honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, de fecha 21 de Abril del año 2015, en el cual confirmo la SENTENCIA APELADA.

En donde no se valoró a nuestro juicio el material probatorio, toda vez que estaba demostrado que había miembros de la Institución Castrense detenidos por los hechos motivos de la demanda y por tal razón se les dictó SENTENCIA CONDENATORIA por parte del JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO de CHAPARRAL TOLIMA, en providencia del 12 de Agosto de 2016.

Que, como consecuencia de la declaración de responsabilidad a que se refiere el numeral anterior, se condene a la NACION- MINISTERIO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL, representada legalmente por el actual señor MINISTRO DE JUSTICIA o por quien en el futuro hiciere sus veces y la DIRECTORA EJECUTIVA NACIONAL DE LA ADMINISTRACION JUDICIAL; a pagar a cada uno de los demandantes las siguientes cantidades de dinero: A. PRIMER GRUPO FAMILIAR – 2.2.- DAÑOS MATERIALES DEMANDANTE PARENTESCO SMLMV V/ R MYRIAM LEÓN CERQUERA Madre 100 $73.771.700.oo WILLIAM ALBERIRO MENDEZ LEÓN Hermano 50 $36.885.850.oo EVERLEY MÉNDEZ LEÓN Hermana 50 $36.885.850.oo NORELIA MARÍA MÉNDEZ LEÓN Hermana 50 $36.885.850.oo NELLY ARELY MÉNDEZ LEÓN Hermana 50 $36.885.850.oo MARLÉN MÉNDEZ LEÓN Hermana 50 $36.885.850.oo JORGE ELIÉCER MÉNDEZ VARGAS Hermano 50 $36.885.850.oo EMILIO MÉNDEZ VARGAS Hermano 50 $36.885.850.oo CARLOS EDUARDO MÉNDEZ V. Hermano 50 $36.885.850.oo ANGEL ALBERTO MÉNDEZ VARGAS Hermano 50 $36.885.850.oo TOTALES 550 $405.744.350.oo 2.2.- DAÑOS MATERIALES Se estiman estos perjuicios para la señora MYRIAM LEÓN CERQUERA en su calidad de madre del obitado, en una suma aproximada de DOSCIENTOS MILLONES Medio de Control: REPARACION DIRECTA 3 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 PESOS ($200.000.000.oo) M/Cte., o cuanto más se estableciere de acuerdo a las matemáticas financieras que rigen la materia para este tipo de cálculos indemnizatorios y que equivalen de acuerdo a la jurisprudencia Nacional de acuerdo al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente que devengaba el señor Jhon Faber Méndez León (q.e.p.d.), decretado por el Gobierno Nacional, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones legales de ley, de cuya suma descontará el 25% que se presume, disponía la víctima para sus gastos personales, conforme lo establece el Honorable Consejo de Estado en Sentencia No. Sentencia 14708(14016) del 02/02/21.

Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: MARCO ANTONIO ROMERO MALUENDAS Y Otros. 2.3.- PERJUICIOS MORALES B.- SEGUNDO GRUPO FAMILIAR. DEMANDANTE PARENTESCO SMLMV V/R LEIDY JHOANA LUGO Compañera 100 $73.771.700.oo HEIDY YULIANA COLLAZOS LUGO Hija 100 $73.771.700.oo DIOMEDES COLLAZOS QUINTERO Padre 100 $73.771.700.oo DEYANIRA PEÑA Madre 100 $73.771.700.oo MELQUIS ANTONIO COLLAZOS P. Hermano 50 $36.885.850.oo ZAYDA PATRICIA COLLAZOS PEÑA Hermana 50 $36.885.850.oo YARLEDYS COLLAZOS PEÑA Hermana 50 $36.885.850.oo TOTALES 550 $405.744.350.oo 2.4.- PERJUICIOS MATERIALES Se estiman estos perjuicios para la señora LEIDY JHOANA LUGO y su menor hija HEIDY YULIANA COLLAZOS LUGO en su calidad de compañera permanente e hija del obitado en una suma aproximada de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.oo) M/Cte., o cuanto más se estableciere de acuerdo a las matemáticas financieras que rigen la materia para este tipo de cálculos indemnizatorios y que equivalen de acuerdo a la jurisprudencia Nacional de acuerdo al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente que devengaba el señor Diomedes Collazos Peña (q.e.p.d.), decretado por el Gobierno Nacional, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones legales de ley, de cuya suma se descontará el 25% que se presume, disponía la víctima para sus gastos personales, conforme lo establece el Honorable Consejo de Estado.

Sentencia No. Sentencia 14708(14016) del 02/02/21. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: MARCO ANTONIO ROMERO MALUENDAS Y Otros. Los valores indemnizatorios deberán ser actualizados al momento de la sentencia, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la Moneda Colombiana conforme a la ley y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.

Total perjuicios por concepto de daños morales y materiales a las dos familias. UN TOTAL APROXIMADO DE MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL STECIENTOS PESOS ($1.211.488.700.oo)”. El anterior petitum fue cimentado en los siguientes (Expediente Digital, Carpeta: Medio de Control: REPARACION DIRECTA 4 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Folios 268 – 270):

HECHOS Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los siguientes hechos en el escrito de demanda: Que el señor Jhon Faber Méndez León (q.e.p.d.) nació el 21 de agosto de 1988 en el Municipio de Chaparral (Tolima), hijo de Myriam León Cerquera y Eduardo Méndez (q.e.p.d.), sus hermanos fruto de dicha unión marital fueron Marlén Méndez León, William Albeiro, Everley, Norelia María y Nelly Areli Méndez León y hermanos paternos Ángel Alberto, Jorge Eliécer, Emilio y Carlos Eduardo Méndez Vargas.

Que el señor Diomedes Collazos Peña (q.e.p.d.) nació el 30 de octubre de 1984, hijo de Diomedes Collazos Quintero y Deyanira Peña, de este matrimonio, fueron procreados Melquis Antonio, Zayda Patricia y Yarledys Collazos Peña. Por otra parte, el hoy occiso conformó un hogar con su compañera permanente Leidy Jhoana Lugo y producto de esta unión nació su hija Heidy Yuliana Collazos Lugo.

Que los señores Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña (q.e.p.d.), en su corta vida, se dedicaron a labores de campo, el primero colaborándole en labores de agro a su fallecido padre y otras veces trabajaba por jornales, y el segundo, laboró por jornal en la finca del señor Evelio Agudelo Peña y otros lugares donde era contratado.

Que los mencionados señores Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña, contaban con gran aprecio de la comunidad, siendo destacados por ser buenas personas, responsables, honestas y trabajadores sin nexos con grupos al margen de la ley, tal como se aprecia en las constancias expedidas por los pobladores de la región y las Directivas de las Juntas de Acción Comunal de la Vereda Bruselas y el Corregimiento El Limón. Que el 15 de mayo de 2006, aproximadamente a las 5:00 p.m., unidades pertenecientes al Ejército Nacional – Batallón de Infantería No. 17 “José Domingo Caicedo” del Municipio de Chaparral, ingresaron a las habitaciones de Méndez León y Collazos Peña ubicadas al bordo de la carretera de la Vereda Calibio jurisdicción del Corregimiento El Limón, quienes los sacaron a la fuerza, los sometieron a torturas y fueron ajusticiados.

Que los hechos narrados con anterioridad, fueron presenciados por algunos residentes del lugar de los hechos, quienes desmentirán la noticia entregada por el Ejército Nacional a través de los medios de comunicación cuando informaron que habían sido dados de baja, en el marco de la operación “Delta 20”, dos subversivos del frente 21 de las FARC quienes se encontraban instalando un campo minado, desconociéndose su identidad; noticia que en voces del demandante era falsa y especulativa por parte del Ejército Nacional en el sentido de que los occisos no eran guerrilleros sino labriegos de la zona, los cuales, fueron disfrazadas con camuflados, fusil AK-47 con su correspondiente proveedor y 15 cartuchos, una mina de tubo PVC, 50 centímetros de cordón detonante, dos radios de comunicación y dos tarros de pólvora negra.

Que en la identificación de los cadáveres por parte de la Fiscalía General de la Nación, se determinó que trataban de dos campesinos que habitaban en el sitio donde ocurrieron los hechos, identificados por el ente investigador como Jhon Faber Méndez León y Medio de Control: REPARACION DIRECTA 5 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 Diomedes Collazos Peña (q.e.p.d), quienes eran personas trabajadoras, humildes, como consta en los testimonios de los integrantes de la Junta de Acción Comunal de la Veredas Irco Dos Aguas y Bruselas, como también lo manifestó los pobladores del propio corregimiento de la comprensión municipal de Chaparral y la Junta Directiva del Concejo Municipal quienes emitieron sus condolencias y rechazaron los hechos mediante proposiciones Nro. 33 y 37 aprobadas en sesión ordinaria del 16 de mayo de 2006.

Que las pruebas, en especial las presenciadas por las personas residentes del lugar de hechos, darán cuenta que la muerte de los citados ciudadanos campesinos, tuvo como consecuencia los disparos propinados en su humanidad por los miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón de Infantería Nro. 17 quienes actuaron en ejercicio de sus funciones y con su arma de dotación oficial.

Que los hechos propiciados por el Ejército Nacional, establecidos en la acción desproporcionada, la típica omisión en la que incurrió el Ejercito Nacional, la no previsión de lo previsible, la conducta irreflexiva, la falta de profesionalismo, la errónea incriminación, la equivocada información de inteligencia recopilada, el irregular operativo adelantado por las fuerzas del orden al no haber sido capturados o persuadidos para lograr la entrega, no justifica desde ningún punto de vista que, en aras de pretender demostrar resultados ante sus superiores y la opinión pública, cometan este tipo de irregularidades, sacrificando la vida de dos colombianos inocentes, causándole un daño a ellos y a sus familias.

Que por los hechos narrados con anterioridad, se presentó acción de reparación directa, la cual fue repartida al Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito bajo radicado No. 2007-00265, promovida por el señor Diomedes Collazos Quintero, Miryam León Cerquera y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, con ocasión en esas muertes, no obstante, por motivos de descongestión, el proceso fue asignado al Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión de la ciudad de Ibagué, quien en proveído del 31 de marzo de 2014 denegó las pretensiones de la demanda, dicha providencia fue confirmada el 21 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Ardila Obando, fallos, que según el demandante, no valoraron el material probatorio, toda vez que estaba demostrado que había miembros de la Institución Castrense detenidos por los hechos motivo de la demanda y además que un mes antes había sido asesinado en similares circunstancias el padre, caso en el que había sido condenado el Ejército Nacional.

Que el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral emitió sentencia condenatoria del 12 de agosto 2016 contra el señor SV. Coral Guamanga Diver Hernando y otros, por la muerte de los señores Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña, por razón del presunto operativo militar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE IBAGUÉ Contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas argumentando que, contrario a lo manifestado en los hechos de la demanda, la sentencia de primera instancia proferida el 31 de marzo Medio de Control: REPARACION DIRECTA 6 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 de 2014, estuvo legalmente sustentada en relación con la carga probatoria que se recaudó y dentro del ejercicio funcional y argumentativo que se le impone al sentenciador (Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, folios 315 – 330).

Lo anterior le impidió al a quo, ante una escasa actividad probatoria y argumentativa del extremo actor al interior de la acción impetrada, acceder a las pretensiones y en ese sentido la decisión de fondo fue dictada denegando lo solicitado en la demanda, por lo que dentro del presente proceso no se encuentra acreditado que el Juzgado 4° Administrativo del Circuito de Ibagué en descongestión haya omitido una valoración probatoria o que esta se hubiese surtido defectuosamente, por un lado, porque de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014 se hizo un estudio probatorio extenso, punto por punto, destinando un acápite exclusivamente al análisis y estudio de las pruebas recaudadas en dieciocho (18) folios comprendidos entre las páginas 12 a 31 de la sentencia haciendo especial hincapié en la prueba penal y disciplinaria trasladada y en las diligencias (15 testimonios de personal militar, 10 de personal civil y documentales) que resolvieron de manera provisional la situación jurídica de los imputados.

Por otro lado, porque la prueba en la que la parte activa cimenta la presunta falla en el servicio por error judicial ante la indebida valoración de las pruebas es la emisión de la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral (Tolima) el 12 de agosto de 2016 mediante la cual se declararon culpables a unos miembros de las Fuerzas Militares como coautores impropios de la muerte de los señores Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña, que constituye un hecho sobreviniente que se produjo 2 años y 4 meses1 después de haberse proferido la sentencia dentro del proceso de reparación directa por falsos positivos, por lo que en consecuencia señala que mal haría el operador judicial en determinar que no se valoró la prueba.

Frente a esta última prueba, señala que al momento de proferir las sentencias de primera y segunda instancia en la jurisdicción contencioso administrativa, dicha sentencia no existía, por lo tanto no podían valorarla. En consecuencia, al haberse efectuado en su momento un exhaustivo análisis probatorio en sus providencias, mal haría en encontrarse probado en ellas el error judicial que se les endilga.

Señala que la presente demanda no puede constituirse en una tercera instancia o escenario judicial con el objeto de revivir una controversia que ya fue decidida en dos instancias anteriores, circunstancias que constituye o hace tránsito a cosa juzgada, sin que la aparición de una prueba nueva y sobreviniente pueda enervar la firmeza y ejecutoria de las decisiones ya adoptadas, mucho menos pretender endilgar responsabilidad a título de falla del servicio cuando se realizó una debida valoración probatoria en el proceso primigenio.

Señala que no existe nexo de causalidad dado que las providencias proferidas en el proceso de reparación directa Nro. 2007-00265 adoptaron las decisiones correctas ponderando y valorando de manera acuciosa y detallada la totalidad del material probatorio obrante, de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, sin que la existencia de una prueba posterior o sobreviniente a la emisión de los mentados fallos (31 de marzo de 2014 y 21 de abril de 2015), como lo fue la sentencia proferida por el 1 Respecto de la sentencia en primera instancia y 1 año y 4 meses respecto de la sentencia proferida en segunda instancia. Medio de Control: REPARACION DIRECTA 7 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 Juzgado Penal del Circuito de Chaparral el 12 de agosto de 2016 pueda enervar la firmeza y ejecutoria de dichas decisiones judiciales, cuando forzoso resulta concluir que la misma se encontraba lejos de ser producida al momento de adoptarse las decisiones aquí objeto de reproche.

Maxime si se tiene en cuenta que la decisión penal adoptada fue tan solo la primera instancia, desconociéndose que la misma haya sido objeto de apelación ante el Tribunal Superior del Tolima – Sala Penal por la parte vencida, no pudiéndose predicar su ejecutoria y que la decisión allí contenida se encuentre en firme. En consecuencia, formuló los siguientes medios exceptivos: i) falta de nexo causal, ii) la acción de reparación directa no constituye una tercera instancia para revivir procesos finiquitados con sentencia judicial en firme, iii) inexistencia de perjuicios; y iv) la innominada o genérica.

SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 declaró a la Nación – Rama Judicial patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por cuenta del daño antijurídico relativo a la perdida de oportunidad de un fallo en derecho dentro del proceso de reparación directa con radicado Nro. 2007-00265.

Para llegar a tal conclusión, realizó inicialmente un análisis de los requisitos configurantes de la perdida de oportunidad como daño autónomo, advirtiendo que la reparación que se pretende es la pérdida del chance de los demandantes frente a la obtención de la indemnización de perjuicios morales y materiales, solicitada dentro del proceso de reparación directa por la muerte de Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña, para lo cual, a fin de determinar cómo cierto el quebranto expuesto, señala que las providencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso con radicación No. 2007-00265, presentan defecto fáctico y sustantivo por un apartamiento del precedente jurisprudencial relativo al mandato sobre la flexibilización probatoria que debe aplicarse dentro del tipo de procesos allí fallados, relativo a reputadas ejecuciones extrajudiciales y por una consecuente valoración probatoria indebida a causa de la falta de construcción de la prueba indiciaria.

Después de haber analizado la normatividad y jurisprudencia incluso de órganos internacionales, el Juzgado de primera instancia señaló que las providencias dictadas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, no tuvieron en cuenta que en los casos relacionados con violaciones graves de derechos humanos, como los falsos positivos, el desarrollo jurisprudencial estableció una mayor exigencia frente al Estado como demandado, y en ese sentido, trasladó la carga de la prueba, tocándole a este último, aclarar o desvirtuar los hechos ocurridos en su territorio, no obstante, tal precepto, concluye, “no fue tenido en cuenta en las providencias dictadas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué y Tribunal Administrativo del Tolima, como quiera que la valoración probatoria se centró́ en que la parte demandante no demostró los hechos alegados, enfatizándose que esta era su responsabilidad y que los medios probatorios allegados por esta no soportaron tales hechos en el sentido de que concretamente los demandantes no probaron: i. que los miembros del Ejército Nacional hubiesen ingresado a la fuerza a la casa de los fallecidos para retirarlos y ejecutarlos, ii. que los fallecidos no Medio de Control: REPARACION DIRECTA 8 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 pertenecían a un grupo al margen de la ley, iii. las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron las muertes”, circunstancias estas que el a-quo considera inadmisibles dado que, de conformidad con el precedente, el demandante está en imposibilidad material y fáctica dada la complejidad de los contextos de impunidad en que se surtieron los hechos.

Desatención del mandato de inversión de carga de la prueba que se asentó, aún más, con la pobre defensa y gestión realizada por el Ejército Nacional, dejando a su suerte el resultado, pues señala que “(…) no se previó en este fallo ni en el de segunda instancia, que correspondía al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional desvirtuar y aclarar los hechos que rodearon a la ejecución de los señores Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña, y que por esto para la denegación de las pretensiones de la demanda, debía adelantarse una mejor diligencia probatoria por parte de la demandada para, por ejemplo, despejar las dudas o interrogantes que se reconocieron puntualmente en segunda instancia como lo son el motivo por el cuál a los ejecutados se les encontraron elementos bélicos o si estos pertenecían o no a un grupo al margen de la ley”.

Así mismo, evidenció que se desconoció el precedente jurisprudencial en el caso particular, pues señala que las dudas y contradicciones que encontraron los falladores en el proceso primigenio, podían ser superadas a partir de las reglas de la experiencia y la sana crítica flexibilizando el estándar probatorio, subsanando las dificultades reconocidas en tal aspecto probatorio en estos casos, apartándose del precedente constitucional en el que se consideró que no hay prueba suficiente para acceder a la reparación sin dar aplicación a la flexibilización del estándar probatorio, lo que desconoció los principios pro homine y de equidad, y por ende, el planteamiento según el cual, imposibilita obtener la prueba directa de los hechos y por esto, ante la duda o ante hipótesis contradictorias o incompatibles, en el marco de la prueba indiciaria, se debe “privilegiar racionalmente aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de la experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o generalizaciones del sentido común”.

Frente a la imputación del daño, bajo las anteriores premisas, el a-quo lo encontró configurado al considerar que “de haberse seguido dicho precedente jurisprudencial sobre la flexibilización probatoria en casos de responsabilidad por ejecuciones extrajudiciales y de haber mediado una valoración de los medios de prueba aportados al proceso respectivo bajo tal marco de flexibilización, los demandantes se encontraban en una situación apta dentro tal proceso con radicación No. 2007-00265 para haber obtenido un beneficio a su favor, consistente en el reconocimiento indemnizatorio por los perjuicios morales y materiales como consecuencia de las ejecuciones de Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña el día 15 de mayo de 2006, por parte del Ejercito Nacional; ahora, no está de más aclarar que el reconocimiento sobre la potencialidad respecto a la aptitud para la obtención de dicho beneficio no denota la certeza sobre dicha obtención, es decir no se está́ previendo que haya certeza frente a que si se hubiera analizado el material probatorio de manera adecuada a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales estudiados, se hubiera derivado en la concesión plena de las pretensiones, sino que se está́ determinando que hay certeza de que si tal análisis probatorio se hubiera dado en tal forma, los demandantes no hubieran perdido la oportunidad de que se profiriera una decisión absuelta de defectos fácticos y Medio de Control: REPARACION DIRECTA 9 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 sustantivos, es decir una basada en una valoración y análisis que respondieran a los lineamientos jurisprudenciales de la materia”.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que los demandantes ya no tienen la posibilidad de obtener el beneficio esperado, habida consideración que las sentencias se encuentran en firme. En consecuencia, habiendo determinado que el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima emitieron unas decisiones “contrarias a la ley”, en el sentido de que no se realizó una debida apreciación de las pruebas dentro del proceso de reparación directa con radicación Nro. 2007-00265 y no se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial aplicable en la materia, el Juzgado encontró configurado el error de hecho y de derecho, y por ende el título de imputación de la responsabilidad patrimonial correspondiente al denominado error jurisdiccional, entendido como “una verdadera falla en la función de administrar justicia”, materializada a través de una providencia contraria a la ley, y en consecuencia, procedió a reconocer los perjuicios solicitados, parcialmente, esto es, únicamente los morales, dado que no hay elementos materiales probatorios que demuestren los demás solicitados (materiales) y que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que, bajo el principio de equidad y arbitrio juris, se debe reconocer en casos de perdida de oportunidad, un valor indiscutiblemente inferior a aquel que hubiere correspondido.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, tanto la parte demandante como la parte demandada, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: - Parte demandante. Manifestó su inconformidad parcial ante la decisión tomada por la Juez de primera instancia, solicitando la modificación del fallo para que en su lugar se acceda integralmente a las suplicas de la demanda (Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “07DteApelaFallo.pdf”, Folios 1 – 14).

Después de realizar un extenso análisis jurisprudencial y factico, concluye que, no solo se probó el hecho dañoso sino también su relación causal con los perjuicios, debiendo, en consecuencia, ser indemnizados los demandados por los perjuicios recibidos. Agregó que pretende se reconozca un monto ajustado al precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado - Sección Tercera, donde para la esposa o compañera permanente de la víctima, hijos y padres, es de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y para los hermanos de los fallecidos por lo menos de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por otra parte, indicó que deben ser reconocidos los perjuicios materiales que sufrieron la señora Leidy Jhoana Lugo como compañera permanente de Diomedes Collazos Peña y quien obró en nombre y representación de Heidy Yuliana Collazos Lugo hija del fallecido Collazos Peña de conformidad a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado para resarcir esta clase de perjuicios, pues de su dependencia económica, se puede deducir sin dubitación alguna que han dejado de percibir mensualmente lo necesario para su subsistencia. Medio de Control: REPARACION DIRECTA 10 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 - Parte demandada Expresó su inconformidad con la decisión adoptada por el a quo, al considerar que las decisiones proferidas en primera y segunda instancia los días 31 de marzo de 2014 y 21 de abril de 2015 se encuentran ajustadas a derecho, porque su pronunciamiento se hizo dentro del marco de la Ley, de la jurisprudencia y del precedente judicial; no obstante, en el presente caso, la parte demandante pretende hacer valer jurisprudencia ex post al fallo en firme, esto es la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral el día 12 de agosto de 2016, no obstante, ello no es procedente por la potísima razón que el fallo del Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, se produjo dos años y 4 meses después y un (1) año y 4 meses después del ad quem.

(Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “08ApoderadaRamaJudicialPresentaRecursoApelación.pdf”, Folios 2 – 9) Agregó que, de conformidad con artículo 248 del CPACA, el medio procedente era el recurso extraordinario de revisión y no el de la referencia, toda vez que las pruebas sobrevinientes o ex post a las decisiones de instancia se produjeron más de un año después, siendo procedente, al encontrarse inmersa en la causal 1 del artículo 250 del CPACA, esto es, haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Indica que el fallo proferido por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué y confirmado posteriormente por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 2007-00265-00 se hizo en el marco de la ley, jurisprudencia y precedente judicial. Asimismo, estableció que el mismo Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué profirió sentencias condenatorias por los llamados falsos positivos, y que, para el presente caso se negaron las pretensiones en amparo a la legislación vigente para la época.

En ese sentido, sostiene que es necesario estudiar la configuración de los elementos estructurales en la declaratoria de la falla en la prestación de los servicios, los cuales son los hechos, el daño y nexo de causalidad. Finalmente, advierte que, no existe ningún tipo de relación entre la existencia del hecho dañoso con la actuación de la Rama Judicial, por lo que no le da derecho a los aquí demandantes, a reclamar una indemnización y pago de perjuicios en sede de reparación directa, por tanto, le asiste a la entidad demandada el deber de alegar la ausencia en el nexo de causalidad, ya que no está demostrado que dicho perjuicio se haya causado por las actuaciones u omisiones de la Rama Judicial.

TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 12 de agosto de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitieron los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué. Medio de Control: REPARACION DIRECTA 11 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 12 de septiembre de 2022, se advierte que la providencia de 12 de agosto de 2022 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.

En providencia del 11 de mayo de 2023, se dispuso la entrega del proceso al despacho del magistrado ponente, para elaborar un nuevo proyecto, como quiera que la ponencia presentada por el Magistrado José Aleth Ruiz Castro no fue acogida en la Sala mayoritaria. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Límites del recurso de apelación. Por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que respecta al límite del juez de segunda instancia frente al recurso de apelación, es aplicable el artículo 328 del Código General del Proceso, el cual dispone: “Art. 328.- El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Si embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apelo hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

(…)”. Referido lo anterior, por tratarse de un asunto donde ambas partes apelaron, la Sala estima pertinente reiterar, que no solo se limitará a resolver los aspectos planteados en los recursos de apelación, sino que podrá, sin limitación alguna, abordar los demás temas propios de la controversia planteada. Medio de Control: REPARACION DIRECTA 12 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe determinar en el presente asunto, si el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué y una de las salas de decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso 73001-3-31-009-2007-00265-01 incurrieron en error judicial por omisión en la aplicación del precedente judicial referente a la flexibilización de la valoración de la prueba como lo sostuvo el A quo y, en consecuencia, debe confirmarse la sentencia frente a la responsabilidad de la demandada a título de perdida de oportunidad o si, por el contrario, no resulta procedente endilgar responsabilidad a la entidad accionada y por tanto, corresponde revocar la sentencia impugnada al no darse los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional como lo afirma la parte demandada en su escrito de apelación. Establecido lo anterior, de llegarse a demostrarse la configuración de los presupuestos del error judicial y de confirmarse la responsabilidad de la entidad demandada en el sub lite, debe establecer la Sala si los perjuicios reconocidos en la sentencia impugnada deben ser modificados como lo pretende la parte demandante en su escrito de apelación, pues a su juicio, los valores de indemnización reconocidos no se encuentran acorde a los pronunciamientos Jurisprudenciales aplicables a estos asuntos.

TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, consiste en afirmar que debe revocarse la sentencia apelada porque, a la luz de los criterios jurisprudenciales, no se configura la responsabilidad administrativa del Estado por error jurisdiccional en este asunto toda vez que, las decisiones de primera y segunda instancia proferidas dentro del expediente 73001-3-31-009-2007-00265-01 fueron expedidas de conformidad con la Constitución Política, las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos y conforme al recaudo probatorio obrante en el proceso, sin que pueda pregonarse desconocimiento de precedente jurisprudencial alguno por indebida valoración del material probatorio, como erradamente lo concluyó el A quo.

FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO CONCRETO El artículo 90 de la Constitución Nacional establece la cláusula general de responsabilidad, la cual dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)” Jurisprudencialmente el Consejo de Estado ha señalado que resulta necesario, en cada caso particular en los que se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado, estudiar las circunstancias en que ocurrieron los hechos, con miras a determinar si el Estado es responsable del daño sufrido y reclamado por los demandantes.

En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: Medio de Control: REPARACION DIRECTA 13 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 a) la existencia de un daño antijurídico; b) la imputación jurídica y fáctica y c) el nexo causal entre el daño y la falla en el servicio en los eventos en que éste sea el título de imputación. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN LA FUNCION DE ADMINISTRAR JUSTICIA - ERROR JURIDICCIONAL Se debate en el presente asunto conforme se alega en el escrito de demanda, la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Rama Judicial por el presunto daño ocasionado a la parte actora con ocasión de haberse proferido sentencia de primera y segunda instancia dentro del proceso 73001-3-31-009-2007-00265-01 con una indebida valoración del material probatorio.

Para encauzar los asuntos relacionados con esta especie de responsabilidad, el mismo legislador optó por incluir en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, tres criterios generales de imputación, para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada del indebido funcionamiento de la función de administrar justicia, y así se reguló en el artículo 65 ibídem, al sostenerse que aparte de la responsabilidad estatal por los daños antijurídicos que se le imputen a causa de la acción u omisión de sus agentes judiciales “…el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” Explícitamente en lo referente al Error Jurisdiccional, régimen de responsabilidad aplícale al sub lite, la Ley 270 de l996, en su artículo 66 preceptúa: “ARTÍCULO 66.

ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” (Subrayas de la Sala) El citado artículo fue sometido a examen de constitucionalidad y declarado condicionalmente exequible, por la Corte Constitucional en Sentencia de C-037 de 1996, en la que se sostuvo, además de que no era posible reclamar por la actuación de las altas corporaciones de la rama judicial, una responsabilidad del Estado a propósito del error jurisdiccional, lo siguiente: “…debe decirse que el error jurisdiccional no puede ser analizado únicamente desde una perspectiva orgánica como parece pretenderlo la norma bajo examen.

Por el contrario, la posible comisión de una falla por parte del administrador de justicia que conlleve la responsabilidad patrimonial del Estado, debe ser estudiada desde una perspectiva funcional, esto es, bajo el entendido de que al juez, por mandato de la Carta Política, se le otorga una autonomía y una libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y, asimismo, aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico (Art. 228 C.P.).

Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin Medio de Control: REPARACION DIRECTA 14 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio.

En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho”. Sobre el tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado en posición reiterada ha sostenido2: “Ahora bien, en jurisprudencia que se reitera en esta oportunidad, ha entendido esta Sala que el error jurisdiccional que puede generar responsabilidad patrimonial del Estado se presenta cuando con una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado.

Así, es pertinente anotar que con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, en providencia de 27 de abril de 2006, Exp. 14.837, esta Sala señaló que las condiciones para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado -con independencia de la definición que actualmente se consagra en la Ley 270 de 1996, dado que no es norma aplicable al caso concreto,- son las siguientes a saber: “a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme.

Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…) “b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo.

El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso).

El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares. “c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar.

Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos. “d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide 2 Sentencia del 23 de abril de 2008 Consejera Ponente Ruth Estella Corra Palacio Rad.

Num. 73001-23-31-000- 1997-05031-01(16271). Medio de Control: REPARACION DIRECTA 15 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador” En consecuencia, el elemento principal de este evento de responsabilidad se centra en la calificación de la providencia como contraria a derecho, lo cual en últimas se traduce en una falla en el servicio.

Por ello, la jurisprudencia ha sostenido: “(…) 11.4. Se entiende, entonces, que no se trata simplemente de una equivocación o desacierto en la elección de una determinada posibilidad interpretativa dentro del marco de la autonomía judicial para valorar, aprehender e inteligir el canon normativo, fáctico y probatorio de cada caso, sino que debe ser una torpeza supina o una actuación ostensiblemente trasgresora de los límites que el ordenamiento dispone e impone a la decisión judicial y, en concreto, a quien la dictamina. 11.5.

De ahí que debe aparecer como una conclusión ilógica, improbable, absurda e incoherente, sin otro respaldo que la arbitrariedad y el antojo del juez; es decir, cuando luego de haber considerado todas las reglas aplicables al caso y las interpretaciones posibles, el juicio sigue apareciendo como irrazonable o, cuando se dejan de aplicar o desconocen normas obligatorias, o cuando la decisión resulta contra evidente al acervo probatorio.

(…)”3 De la misma forma, nuestro órgano de cierre ha aclarado que la sujeción a la cláusula constitucional que contiene el fundamento general de la responsabilidad del Estado implica que el error jurisdiccional no se identifica de forma restrictiva con el concepto de vía de hecho (o con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela), sino que se centra en el contenido opuesto a derecho de la decisión. Entonces, la imputación jurídica en este evento prescinde del análisis de la motivación o conducta del funcionario investido de función jurisdiccional y se concentra en la solidez de la solución adoptada en la providencia 4.

De ahí que la jurisprudencia haya establecido que el error jurisdiccional puede ser de hecho o de derecho en los siguientes términos: “(…) El error del juez radica en la valoración abiertamente equivocada de los medios probatorios que obraban en el proceso o en la inobservancia de un elemento normativo decisivo en el proceso, lo cual conlleva a la incorrecta aplicación de la disposición jurídica al caso de su conocimiento y, por tanto, a proferir en aquella una decisión judicial contraria al ordenamiento jurídico.

En efecto, la providencia judicial debe ser contraria a derecho, ‘bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)’ (…)”5 En los mismos términos la Sección Tercera del Consejo de Estado, en otra oportunidad expuso: “(…) 11.6.

Así, las hipótesis de un error derivado de la actividad probatoria, pueden aparecer cuando el juez al momento de extraer las conclusiones contenidas 3 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2006-02219 (38229), ene. 24/2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 4 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2011-00022 (44369), dic. 10/2018, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas (e) 5 C.E., Sec.

Tercera, Sent. 2010-00619 (44406), may. 8/2019, M.P. María Adriana Marín. Medio de Control: REPARACION DIRECTA 16 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 en determinada prueba (función cognoscitiva de la prueba), se desvincula arbitrariamente de las reglas de la sana crítica y la experiencia, y a cambio, deriva premisas contra evidentes, incorrectas y arbitrarias, propias de un juicio caprichoso e irracional.

Es decir, cuando elabora una argumentación para hacer pasar por evidente lo contra evidente, ya que perfectamente ‘una prueba falsa puede ser persuasiva, como también puede serlo una argumentación radicalmente viciada desde el punto de vista lógico’. 11.7. De igual forma, cuando sin ninguna carga argumentativa se desvirtúa la veracidad de un hecho fehacientemente respaldado con una prueba, o lo que es lo mismo, cuando sin ofrecer razones, se desconoce lo evidente, a partir de la inaplicación injustificada de la obligación que tiene el juez de fundamentar o motivar la conclusión que extrae de la prueba, por cuanto, ─como diría Taruffo─ ‘fallar con arreglo a conciencia no puede significar basar la sentencia en una íntima e intransferible convicción, en una especie de ´quid inefable´’.(…) 11.9.

También se consolida el error en el campo de la aplicación normativa, cuando, por ejemplo, existiendo una norma de carácter imperativo y obligatorio para el caso, se desconoce sin justificación alguna, o la decisión se toma con plena desatención de las garantías procesales, pese al control jurisdiccional de las partes. (…)”6 De igual manera, la jurisprudencia ha precisado que el examen que adelanta el juez de la Reparación Directa cuando se endilga responsabilidad al Estado por error jurisdiccional, no puede constituirse en una tercera instancia respecto de la providencia supuestamente contentiva del error, dado que esto desconocería la intangibilidad de la cosa juzgada que cobija las decisiones ejecutoriadas7, y a su vez que, debe tenerse en cuenta, que no todos los casos cuentan con una única solución correcta, por lo que, el solo hecho de que la decisión judicial sea adversa a los intereses de una de las partes a partir de una interpretación diferente a la que se pretende8, no es un aspecto por sí mismo constitutivo de error judicial así: “(…) es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno. En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la ‘única decisión correcta’ para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables.

Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales. En este sentido, se ha sostenido que: ‘… el denominado ‘principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa’ de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables -en cuanto correctamente justificadas- pero 6 C.E., Sec.

Tercera, Sent. 2006-02219 (38229), ene. 24/2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 7 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2008-00688 (41637), abr. 10/2019, M.P. Alberto Montaña Plata: 8 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2001-02469 (32570), mar. 25/2015, M.P. Hernán Andrade Rincón: Medio de Control: REPARACION DIRECTA 17 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 diferentes, incluso excluyentes o contradictorias.

Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas.

Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento -una justificación o argumentación jurídicamente atendible- pueden considerarse incursas en error judicial’. (…)”9 En conclusión, en los casos concretos de los que no sea predicable una única solución correcta, el error jurisdiccional solo se presentará si la tesis acogida por el operador judicial no contiene argumentos suficientes para sustentar la decisión; de lo contrario, deberá respetarse la autonomía funcional del juzgador, pues de no hacerse así, se desconocería la garantía convencional relativa a la independencia judicial.

Finalmente y en consonancia con todo lo anterior es preciso acotar igualmente, que la estructuración del error jurisdiccional sólo se logra mediante la comparación de la providencia recusada con las fuentes del Derecho aplicables al caso particular y con los actos procesales que integraron el trámite judicial, así pues, no se analiza aisladamente la sentencia sino que, en cada caso concreto ella se observa a la luz del ordenamiento jurídico y de los demás actos procesales adelantados a lo largo de la litis.

LO PROBADO EN EL PROCESO De las pruebas aportadas al proceso. De las documentales. - Registro civil de defunción de Jhon Faber Méndez León.10 - Registros civiles de nacimiento de Marlen Méndez León, William Albeiro Méndez León, Norelia María Méndez León, Nelly Areli Méndez León, Ángel Alberto Méndez Vargas, Jorge Eliecer Méndez Vargas, Emilio Méndez Vargas y Carlos Eduardo Méndez Vargas.11 - Registro civil de defunción de Diomedes Collazos Peña.12 - Registros civiles de nacimiento de Diomedes Collazos Peña, Melquis Antonio Collazos Peña, Zayda Patricia Collazos Peña y Heidy Yuliana Collazos Lugo.13 - Declaración extrajudicial realizada el 17 de abril de 2017 en la Notaria Única del Círculo del municipio de Chaparral, donde Leidy Jhoana Lugo declaró la convivencia durante 4 años y medio en unión marital de hecho con el señor Diomedes Collazos Peña.14 9 C.E., Sec.

Tercera, Sent. 2011-00022 (44369), dic. 10/2018, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas (e). 10 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folio 28. 11 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folios 30 – 47. 12 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folio 48. 13 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folios 49 – 55. 14 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folios 57 – 58.

Medio de Control: REPARACION DIRECTA 18 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 - Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2014.15 - Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima [M.P. Carlos Enrique Ardila Obando] el 21 de abril de 2015.16 - Sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral el 12 de agosto de 2016.17 - Registro civil de nacimiento de Yarledys Collazos Peña.18 CASO CONCRETO Frente a la improcedencia de la acción por la no interposición del recurso extraordinario de revisión frente a las decisiones objeto de error judicial.

Estima la sala pertinente aclarar de manera preliminar que uno de los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada hace referencia a una supuesta improcedencia de la presente acción por no cumplirse los requisitos de procedibilidad de la misma, pues a juicio del apoderado de esta parte, para atacar las sentencias objeto de la litis y que, en sentir de la parte actora, configuran el error jurisdiccional alegado, debió tramitarse el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con artículo 248 del CPACA argumentando la existencia de pruebas sobrevinientes a las decisiones de instancia conforme la causal 1 del artículo 250 ibidem, esto es, haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Expuesto lo anterior, para esta colegiatura lo afirmado por el apoderado de la parte demandada, referente a la improcedencia del presente medio de control, resulta a todas luces errada, pues si bien es cierto, se ha establecido como requisito para la prosperidad de la misma que el afectado con la providencia a la que se le endilga el error hubiese agotado todos los recursos con los que legalmente contaba, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el recurso extraordinario de revisión no puede entenderse como una instancia adicional del proceso ordinario – como si se tratara de una continuación del mismo –, sino que constituye, en sí mismo, un proceso nuevo y distinto, con unos requisitos y trámites propios: “el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional en la que los interesados pueden plantear el asunto objeto del litigio original.

Pese a su nombre -recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda contra la sentencia, la que está sujeta [alude a la demanda] a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia”19 De conformidad con lo dicho, resulta claro para la Sala, que en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, no es posible predicar que 15 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folios 60 – 96. 16 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folios 98 – 137. 17 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folios 144 – 205. 18 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folio 296. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 12 de agosto del 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2013-00143-00.

Medio de Control: REPARACION DIRECTA 19 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 la instauración de un recurso extraordinario o de la acción de revisión deba ser agotado como requisito de procedencia, pues la jurisprudencia ha establecido que el agotamiento de los recursos de ley se circunscribe únicamente a aquellos medios de impugnación ordinarios, descartándose la interposición de los recursos extraordinarios como presupuesto para controvertir en reparación directa una decisión judicial por error judicial20.

Análisis sustancial: Luego de analizar el material probatorio allegado, se tiene que a lo largo de la actividad judicial radicada con número 73001-3-31-009-2007-00265-01, se dieron los siguientes supuestos: - Los grupos familiares de los extintos Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña instauraron en el año 2007 acción de reparación directa cuyo radicado fue 73001-3-31-009-2007-00265-01, persiguiendo la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Ejercito Nacional por la muerte de los anotados occisos, acaecida el día 15 de mayo de 2006, en un presunto enfrentamiento de miembros del Ejercito Nacional con grupos al margen de la ley, pues a juicio de los demandantes, estos no pertenecían a ningún grupo delincuencial, y la muerte de los mismos se dio como un falso positivo. - Evacuado el discurrir procesal, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué el 31 de marzo de 2014, profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: “(…) Evacuados las indagatorias y testimonios rendidos ante el Juzgado Ochenta y Uno de Instrucción Penal Militar, procede el despacho a valorarlas confrontándolas con las· demás pruebas arrimadas al cartulario en la siguiente forma: Es de establecerse si los señores DIOMEDES COLLAZOS PEÑA y JHON FABER MÉNDEZ LEÓN (q.e.p.d.) perecieron en combate o por el contrario fue una ejecución extrajudicial, advirtiendo que la responsabilidad penal se determinará por la Fiscalía General de la Nación y no por este despacho, quien está llamado es a determinar s1 existe o no, Responsabilidad del Estado por la Falla del Servicio como lo solicita la parte actora.

Así las cosas, se advierte que persisten dudas al interior de los diferentes entes encargados de investigar el caso, por lo que se analizarán las declaraciones arriba señaladas así. 20 Sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo. Medio de Control: REPARACION DIRECTA 20 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 Las anteriores declaraciones y demás pruebas recaudadas hicieron llevar a la conclusión de la delegada del Ministerio Público DORA MARÍA TRUJILLO CALDERÓN. (Procuradora 267 Judicial Penal) al determinar que: "Dentro de la presente investigación se recaudó material probatorio que nos permite solicitar respetuosamente a su despacho que al ' momento de la calificación se proceda CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO (...)” A su turno: "La Fiscalía 19 Penal Militar de Brigadas, Procedió a cesar todo procedimiento, a favor de los sindicados SV, CORAL GUAMANGA DWER HERNANDO, C3.

ANGEL SANDOVAL OSCAR, C3 RIAÑO ACOSTA OSCAR ENRIQUE, SLP. ORTEGA RAMÍREZ JULIO CESAR, SLP. TRIANA LÓPEZ EDER EDISON, SLP. VARÓN GONZÁLEZ OSCAR, y SLP. Ramírez JAJRO, POR EL DELITO DE HOMICIDI0.14" Para el 12 de septiembre de 2008 la Procuraduría Judicial No. 136 Penal II de Bogotá por concepto No.322/2008; en el grado de CONSULTA, ante la Fiscalía CUARTA PENAL ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, dentro del Proceso No. 12013 por el delito de HOMICIDIO, siendo los procesados los arriba citados en los siguientes términos: "La materialidad del Homicidio se encuentra debidamente recaudada con el acta el levantamiento de los cadáveres, los protocolos de necropsia y los registros civiles.

Objetivamente puede decirse que la conducta se ha estructurado como quiera que el proceso de adecuación típica se cumplió al haber dado los militares muerte a dos personas. ( ) DECLARACION Se escucho enfrentamiento que duró aprox. 1 hora Testigo Testigos presenciales que el ejército sacó a la fuerza a los dados de baja de la vivienda Comentó de la Fractura de Tibia y Peroné de Collazos Peña Ejercito Si Si No No Arnefer Rodriguez Si No No No Myriam Leon Si No No No Deyanira Peña Si No No No Flor Javela Si No No No Santuria Parga Si No No No Marleny Castro Si No No No Leidy Lugo Si No No No Ignacio Medina Si No No No Evelio Agudelo Si No No No Edison Urrea Si No No No Medio de Control: REPARACION DIRECTA 21 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 No obstante que los familiares de los occisos con lógica razón negaron que sus parientes· estuvieran en la guerrilla o fueran militares, simpatizantes o auxiliadores de la misma, lo por ellos narrado no resulta de tal aceptación pues a sus familiares no se les maltrató no fueron sacados donde dice, ni asesinados en la forma corno fueron mostrados y menos le colocaron prendas· para hacerlo aparecer como integrantes de la guerrilla esto se infiere del estudio 'realizado a sus cuerpos y prendas que vestían y donde se señaló que los orificios en el cuerpo, en prendas correspondían con el orificio en el cuerpo.

Igualmente son los particulares RODRÍGUEZ LERMA ARNEFER (F.25) Y EDISON URREA ITOCAREMA (F313), los que dicen lo contrario a los otros civiles y señalaron como estas dos personas militaban en el grupo al margen de la ley y fueron abatidas en enfrentamiento con los militares. Se infiere del examen. sereno, objetivo e imparcial del compendio probatorio que las versiones de los uniformados no resultan mendaces o acomodadas y que, · si dieron de baja a estos dos individuos, fue porque ellos hicieron parte. del grupo guerrillero abrieron fuego contra la tropa cuando detectaron su presencia en el sector.

Surge entonces de la valoración probatoria que aun cuando el hecho existió y se tipifica como delito la prueba testimonial, pericial e indiciar no permitía derivarles compromiso procesal al haber actuado los uniformados al abrigo de verdaderas causales de justificación como son el cumplimiento del deber legal y la legitima defensa. En estas particulares condiciones y considerando y ·considerando que la decisión objeto de consulta cuenta con respaldo suficiente viable es demandar su confirmación. Por lo expresado en presencia se solicita muy respetuosamente a la Honorable Fiscalía Penal Militar CONFIRMAR el auto objeto del control automático de CONSULTA." A su turno la FISCALÍA CUARTA PENAL ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, el 2 de abril de 2009, ante las dudas que le genera las diversas falencias que no se determinaron en la instancia, decide Abstenerse de conocer la decisión clasificatoria por Falta de Competencia, de la decisión proferida por la fiscalía 19 Penal Militar ante Juzgados de Brigadas, con los siguientes argumentos: "(...} Los planteamientos antes señalados indican que los hechos probablemente no sucedieron como lo expresan al unísono los militares procesados conforme a la prueba testimonial y pericial anexada a la investigación; careciendo el proceso de otras pruebas que debieron de ser practicadas para desvanecer las dudas existentes; eso sí sin desconocer por el despacho que si bien la operación Militar arrojo: como resultado la muerte de los jóvenes JHON FABER MÉNDEZ LEÓN y DIOMEDES COLLAZOS PEÑA, al parecer auxiliadores de las FARC en la región del Limón en la Jurisdicción de Chaparral· (Tolima), no lo es menos que para el Despacho se presenta la duda en cuanto a las circunstancio de tiempo, modo y lugar en 9.ue ocurrieron los hechos, motivo este que determinó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-358-97, como causal para remitir a la jurisdicción ordinaria el proceso, por carecer de competencia para conocerlo, en razón a que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción." Finalmente, el 18 de noviembre de 2009, la Fiscal 58º Especializado - UNDHDIH, emite concepto a la Unidad Nacional Derechos Humanos y DIH así: Medio de Control: REPARACION DIRECTA 22 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 "Por lo expuesto, y teniendo en cuenta lo afirmado por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el tribunal Superior Militar con sede en Bogotá DC, considera esta fiscal Especializada, que como quiera que no hay certeza sobre la forma en que ocurrieron los hechos y por lo mismo no hay claridad acerca de la relación de los militares con el servicio, la -investigación debe ser asumida por la jurisdicción ordinaria - Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, a fin de aclarar muchas dudas, que no han sido resueltas por la Justicia Penal Militar, en las que se encuentran establecer el lugar exacto donde mueren DIOMEDES COLLAZOS PEÑA y JHON FABER MÉNDEZ; establecer la distancia que hay entre la Vereda Calibio, Vereda Brúcelas, y el sitio conocido como quebrada de los muertos de la Finca los Nogales Y el lugar de residencia, de JHON FABER MÉNDEZ; establecer si las lesiones diferentes a los impactos con arma de fuego fueron ocasionadas premorten; establecer que personas fueron testigos directos de los hechos: establecer el motivo o motivos por los cuales los militares involucrados en los hechos, retrasaron el traslado de los occisos para realizar el acta de levantamiento respectiva; establecer si el material de guerra reportado por los militares si fue encontrado junto con los cuerpos de los occisos, entre otros interrogantes inherentes' a la investigación. (Negrillas del despacho) DEL CASO CONCRETO En el presente caso se aduce por el demandante que: ( ) "en horas de la tarde, más o menos a eso de las 05:00 p.m. unidades pertenecientes · al Ejército nacional 11 más exactamente al Batallón de infantería No, 17 '.

"José Domingo. Caicedo" del Municipio de Chaparral. ingresaron a la habitación de los obitados Méndez León y Collazos ·Peña ubicadas a bordo de carretera de la Vereda Calibio jurisdicción del Corregimiento de El Limón, quienes sin mediar palabra alguna los uniformados se dedicaron a la tarea de sacarlos a la 'fuerza de sus residencias y posteriormente; a someterlos a las graves torturas y maltrato físico de que fueron víctimas. para después ser ajusticiados sin ninguna consideración. Tal hecho fue evidenciado por algunos residentes de lugar de los hechos, quienes darán cuenta en su debida oportunidad procesal, y los que determinaran la noticia (sic) criminis establecida por el Ejército a través del periodismo tanto escrito como hablado de la época, donde se informó a la opinión pública para ese entonces que tales acontecimientos tuvieron como consecuencia el enfrentamiento que se presentó con subversivos pertenecientes al 21 Frente de las denominadas Fuerzas Revolucionarias d e· Colombia "FARC" con miembros del Batallón de Infantería No. 17 "José Domingo Caicedo" en la Vereda Calibio del Corregimiento de El Limón (... )" (Subrayado y negrilla del despacho, hechos que no fueron probados y/ o que no son ciertos).

Momentos después de tales acontecimientos, se originó la falsa y especulativa noticia (sic} criminis por parte de los uniformados G1el Ejército Nacional en el sentido de que los personajes dados de bala, se trataban de dos presuntos guerrilleros pertenecientes a las denominadas Fuerzas Revolucionarias de Colombia (FARC) quienes para justificar el hecho cometido procedieron a efectuar este tipo de incriminaciones, y como si fuera poco, se dieron a la tarea de disfrazarlos con vestidos camuflados que regularmente usan tales insurrectos, y a colocarles en sus cuerpos un fusil AK- 47 con su correspondiente proveedor y 15 cartuchos, una mina de tubo PVC, 60 Medio de Control: REPARACION DIRECTA 23 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 centímetros de cordón detonante, dos radios de comunicaciones al igual que dos tarros de pólvora negra, los cuales según la versión de aquellos militares se encontraban instalado un campo minado con dichos elementos, cuando en la práctica se había cometido un craso error, por cuanto se atentó inmisericordemente contra la vida de dos labriegos de bien que nada tenía que ver con el conflicto armado." (Subrayado y negrilla del despacho, hechos que no fueron probados y/ o que no son ciertos).

Varios son los reproches del despacho en cuanto a la demanda y sus pretensiones y en la pobre defensa por parte del Estado a través del Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional así: 1.- Del Demandante: No es de recibo por parte de este operador Judicial que el demandante use imputaciones penales a los miembros del Ejército Nacional, cuando al momento de resolver el caso sub-lite por parte del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué, no se ha determinado la responsabilidad penal de los imputados por los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2006 en el Corregimiento El Limón en Jurisdicción del Municipio de Chaparral.

Dudas que generó La Fiscalía 19 Penal Militar de Brigadas, favoreciendo la misma a los investigados por tratarse además de una garantía constitucional In dubio pro reo, que es recogido este principio en la LEY 1407 DE 2010 Código Penal Militar que en su etapa de juzgamiento, el Juez tiene que tener total convencimiento del hecho que se le imputa más allá de toda duda razonable17; así mismo para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia18 o pruebas circunstanciales como es el caso, y corno erradamente las ha imputado el apoderado de la parte actora como quedó transcrito anteriormente. Se llegó a la conclusión científicamente por parte de Medicina Legal, que los dados de baja sí vestían las prendas al momento de ser dados de baja, prueba que es irrefutable para este despacho.

Nunca se demostró a través de los testimonios de familiares y vecinos que los ultimados hubieran sido sacados de su vivienda para ser ajusticiados, lo que sí se demostró es que los mismos testigos dieron cuenta que posiblemente fue en la quebrada "Los Muertos" Corregimiento "El Limón" en Jurisdicción del Municipio de Chaparral Tolima, donde perdieron la vida los señores DIOMEDES COLLAZOS PEÑA y JHON FABER MÉNDEZ LEÓN (q.e.p.d.}, por los disparos que se oyeron a los alrededores y que dieron cuenta los vecinos y no en la cercanía de la vivienda.

Finalmente, el togado manifiesta que los antes citados fueron sacados de la vivienda para ser torturados, imputación grave que se desvirtuó por parte de Medicina Lega), que en su dictamen se puede leer: (…) "De acuerdo con los hallazgos de. necropsia, fue una muerte violenta compatible con homicidio, No hay señales de tortura o agresión sexual.

No hay signos de retiro de ropa ni durante ni posterior al deceso. " Por lo anterior este despacho llama la atención del profesional en derecho exhortándolo a tener en cuenta los postulados de la Ley 1123 de 2007 en sus artículos 28 en cuanto a los deberes que tiene todo abogado en el ejercicio profesional, obteniéndose de la compulsa de copias al Consejo Seccional de la Judicatura para que sea investigado, en el entendido que este servidor Medio de Control: REPARACION DIRECTA 24 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 presumirá de la buena fe para el caso que hoy ocupa la atención del despacho en cuanto al togado se refiere.

No sin antes advertir igualmente que es un derecho Fundamental la presunción de inocencia de los investigados Penalmente, es decir de los soldados, derecho conculcado por el apoderado de la parte actora al no referirse de presuntos, sino al hacer imputaciones directas. Retomando el caso sub-lite, la demostración de los anteriores supuestos, de conformidad con la regla ONNUS PROBANDI INCUMBIT ACTOR, le correspondía al demandante, en los términos señalados en el art. 177 del C.P.C., pues quien pretende derivar de los hechos que alega consecuencias patrimoniales a su favor y a cargo del demandado NACIÓN COLOMBIANA 1 - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO.

NACIONAL deberá probar lo que afirma. Pruebas que el actor no arrimó al cartulario que solo se basó en conjeturas ratificadas por todos y cada uno de los declarantes, incluso algunos de ellos expresaron que los señores ultimados, sí pertenecían al grupo al margen de la ley, situación que este despacho no afirmará tendrá en cuenta, toda vez que no es la instancia para determinarlo.

En este sentido, correspondía al señor DIOMEDES COLLAZOS QUINTERO, demostrar, no solo los daños sufridos, sino que los mismos resultan imputables a la administración, para lo cual era menester demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el deceso de los.señores DIOMEDES COLLAZOS PEÑA y JHON FABER MÉNDEZ LEÓN (q.e.p.d.), ocurrieron, para así mismo establecer la acción u omisión atribuible a los agentes estatales vinculados directa o indirectamente en los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2006 en el Corregimiento El Limón en Jurisdicción del Municipio de Chaparral.

Sin embargo, en el presente caso el demandante se esforzó por demostrar únicamente conjeturas y supuestos sobre los cuales no es necesario profundizar-, empero, ningún medio de conocimiento se trajo sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales resultaron muertos los señores DIOMEDES COLLAZOS PEÑA y JHON FABER MÉNDEZ LEÓN (q.e.p.d.).

Es menester de este despacho traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado así: "Respecto de la causalidad como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que se analiza, la Sala ha sostenido: (... ) Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones - al menos en apariencia- dispares en relación con dicho extremo la Sala, ha reconocido que con el propósito· de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial; del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar · a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir él perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en tomo a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño. Medio de Control: REPARACION DIRECTA 25 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el: plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción "no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia." (Negrillas del texto original).

Así las cosas, no basta con la demostración de la existencia del daño, tema sobre el cual existen suficientes pruebas en el sub examine que no vale la pena reseñar, pues en todo caso es indispensable acreditar la imputación del mismo a la entidad pública demandada y en este estadio procesal no es posible revivir las discusiones sobre el decreto de medios de prueba que en su. momento fueron negados.

Suficiente Lo expuesto en precedencia para proceder a confirmar el fallo impugnado, en la medida que el demandante incumplió la carga probatoria que le correspondía de demostrar, a más de la existencia del daño, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su causación, elementos indispensables para realizar el juicio de imputación necesario para estructurar la responsabilidad patrimonial deprecada.

" (Negrillas del despacho) 2.- Del Demandado: Igual reproche tiene este despacho respecto. de la actuación en este proceso del MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, pobre gestión, dejando a su suerte las resultas del mismo, cuando no le interesó en lo más mínimo presentar alegatos de conclusión, que si bien no son obligatorios sí es una excelente oportunidad para hacer valer su postura ante el fallador, si bien es cierto que La Fiscalía 19 Penal Militar de Brigadas, determinó cesar todo procedimiento, a favor de los sindicados SV, CORAL GUAMANGA · DIVER HERNANDO, C3.

ANGEL SANDOVAL OSCAR, C3 RIAÑO AGOSTA OSCAR ENRIQUE, SLP. ORTEGA RAMÍREZ JULIO CESAR, SLP. TRIANA LÓPEZ EDER EDISON, SLP. VARÓN GONZALEZ OSCAR, y SLP. RAMIREZ JAIRO, POR EL DELITO DE HOMICIDIO, no podemos decir que se les pudiera demostrar una responsabilidad penal, pues siguen vinculados a una investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación por decisión de la Fiscalía CUARTA PENAL ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR.

Así las cosas este despacho exhortará al MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, para que en futuras actuaciones se abstenga de ejercer tan pobres actuaciones que ponen en riesgo el patrimonio público y desdicen de la facultad constitucional del derecho defensa técnica. Finalmente este despacho, negará fas pretensiones de la demanda, por las razones expuestas, no sin antes dejar claro que la investigación que se adelanta en las Fiscalías Cincuenta y Ocho Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, y la Segunda Delegada ante el Tribunal Superior, autoridades con sede en Neiva - Huila,23 tendrán que determinar la responsabilidad si fuere del caso de los imputados, y no este despacho quién se pronuncie de la misma, por carecer de competencia para hacerlo.

En todo caso sí deja claro el Despacho que si las victimas consideran hacer el reclamo ante la instancia Penal, dentro de la sentencia condenatoria (si la hubiere), deberá consignarse lo dispuesto en los artículos 92 y SS. Del Código de Procedimiento Penal (Ley 906/2004), correspondientes al pago de perjuicios a las víctimas derivados de los hechos punibles tipificados.

Medio de Control: REPARACION DIRECTA 26 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 - La anterior decisión fue recurrida por el apoderado de la parte demandante, por lo que a través de providencia de fecha 21 de abril de 2015 la sala de decisión escritural del Tribunal Administrativo del Tolima resolvió el recurso de alzada, confirmando la decisión tomada en primera instancia, con los siguientes argumentos: “(…) 5. 2 Del análisis probatorio.

Con relación al acervo probatorio recaudado, es del caso señalar que la parte demandante solicita el traslado del proceso penal en contra de los uniformados que participaron en el operativo DEL TA 20, tal y como se vislumbra a folio 58 y 59; así, el a-quo mediante auto calendado el 23 de septiembre de 201052, ordena oficiar al JUZGADO 81 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR del Municipio de Chaparral para que allegue copia · auténtica de todo el proceso penal y las diligencias investigativas adelantas; según consta en oficio No. JNC-2122 del 25 de octubre de 2010 53.

Así las cosas, es allegada la documentación requerida en tres cuadernos, advirtiendo, por parte de la Fiscalía Cincuenta y Ocho Especializada de Neiva, que a partir de abril de 2011 le es allegado el expediente procedente del · Juzgado 81 de Instrucción Militar, razón por la cual se está estudiando dicho caso. Con relación a.la prueba traslada, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, en sentencia del 14 de mayo de 2012, radicación No. 54001-23-31-000- 1997-03211-01(23710), expuso: "(...) Por su parte, el artículo 185 de ese último Estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas, ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contraria quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella no podrán ser valoradas en el primer proceso También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso de algunas partes en el proceso original y no hubieren sido notificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo considerando que en tales casos resultaría contrario a la lealtad procesal que uno de las partes solicita que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoque las formalidades legales para su inadmisión. En este orden de ideas es procedente el estudio de las diligencias investigativas en la Fiscalía respectiva y el proceso penal adelantado por el Juzgado Ochenta y Uno de Instrucción Penal Militar, en armonía con los demás medios probatorios.

Ahora bien, enfoca esta colegiatura su atención en el análisis y desarrollo de la presente l itis, advirtiendo que la pr imera inconsistencia y quizás una de las más notorias según lo expuesto en el libelo introductorio, es que ninguno de los abitados muestra signos de tortura, tatuaje o huella de ahumamiento, según se colige del Medio de Control: REPARACION DIRECTA 27 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 informe técnico de medicina legal No. 2006P-08090100039 del señor DIOMEDES COLLAZOS QUINTERO, y el No. 2006P-08090100040 del señor JHON J ABER MENDEZ; lo que en efecto indica que los disparos recibidos fueron a una distancia considerable y no cerca, circunstancia que también desarticula los argumentos esbozados por los impugnantes en su recurso.

Por otra parte, es preciso manifestar que tampoco dentro de las declaraciones rendidas sobre la ocurrencia de los hechos, y demás medios probatorios, se vislumbra el que los militares entraron a la fuerza a la casa de los occisos y los sacaron de allí para ultimarlos, es más, tal es la contrariedad en la relación fáctica de la demanda y lo que aquí se demuestra que· muchas de las personas que rindieron su declaración y quienes refieren un lazo de amistad con los obitados, manifestaron que estos se encontraban en las horas de la tarde departiendo y el fatídico suceso presuntamente ocurrió cuando estos se dirigían a su casa.

Frente a las declaraciones testimoniales obrantes en el cartulario queda meridianamente claro las grandes inconsistencias en los relatos sobre la ocurrencia de los hechos, la conformación de su núcleo familiar de los causantes, y la manera en que estos fueron á encontrados por los miembros de la fuerza pública; un claro ejemplo de el lo es el testimonio de la señora LUCIA GUERRERO LASSO quien advierte conocer a los obitados desde hace ocho años, haber tenido buena relación con el los, saber quiénes eran los integrantes de sus respectivas familias, pero con gran asombro para esta Sala desconoce el nombre de cede uno de ellos.

Ahora, con relación a la presunta ejecución extrajudicial por parte del Ejército, tanto la señora GUERRERO LASSO, como la señora LETICIA ALAPE RODRIGUEZ, efectúan meras interpretaciones subjetivas sobre lo acontecido, s in poderse establecer tan siquiera la fuente directa de quien escucharon cómo habían matado a los señores COLLAZOS y MENDEZ,. lo que en efecto les resta sustancialmente valor probatorio, pues no demuestran contundencia en la demostración del daño antijurídico padecido por los occisos.

Con relación al testimonio de oídas, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sentencia SP-10694-14 (37924), del 13 de agosto de 2014, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. ha sostenido que: "para apreciar este medio probatorio como idóneo, serio y creíble, se debe tratar de un testigo que dé fe de lo escuchado directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos." En igual sentido, el Consejo de Estado57 ha señalado " Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o "directo o presencial".

El primero de estos, oídas o exauditu, puede definirse· como el relato que el tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que_ le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta: narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron.

La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 228 es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios. En lo que respecta a la declaración rendida por el señor GUSTAVO CAPERA se observa que previo a establecer un juicio de valor sobre el comportamiento de los miembros de la fuerza pública, señala que este compartió al parecer momentos antes de la ocurrencia de los hechos con los abitados, pero que debió separarce de ellos, lo que indica que no existe un grado de certeza de si lo que había ocurrido era lo que con gran esfuerzo han sostenido los demandantes a lo largo de este proceso Medio de Control: REPARACION DIRECTA 28 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 Ahora, no sobra indicar por este Juez Colegido que tanto en la declaración rendida por el señor EDISON URREA TOCAREMA, como por el señor ARNEFER LERMA RODRIGUEZ, los abitados son señalados como miembros de grupos al margen de la ley, y que si bien estos son los únicos que así lo manifiestan junto con las declaraciones dadas por los uniformados, la parte actora hasta este punto no logra demostrar lo contrario, pues se encargan so lo de efectuar afirmaciones sin ningún sustento probatorio.

Por otra parte, le surge a esto Sala el interrogante del por qué se les incauto a los occisos elementos bélicos si las labores que desempeñaban eran eminentemente agrícolas. Y es que la entidad accionada no desconoce miembros del Ejército hayan abierto fuego contra los causantes, pues esta situación fue abiertamente aceptada por la entidad accionada, lo que en efecto,resulta relevante que lo anterior se derivó al desarrollo del operativo DELTA 20, debiendo acotarse que la Fuerza Pública está legitimada legal y constitucionalmente al uso de la fuerza proporcional para garantizar la protección de su propia humanidad y la del resto de la comunidad ante un ataque real e inminente corno el que ocurrió en el presente caso; teniendo en cuenta que una llegan los miembros de la fuerza pública al lugar de los hechos se inicia el intercambio de fuego armado, situación que tampoco es controvertida ni existe material probatorio que indique lo contrario.

Con sustento en el uso proporcional de las armas de fuego por parte de los uniformados, nuestro órgano de cierre ha expuesto: "(... ) La ley colombiana, se enseña, sólo reconoce como legítima la que resulta proporcionada a la agresión. En ningún caso bendice o patrocina los excesos. Por ello el profesor Alfonso Reyes Echandía, en su obra "Derecho Penal, Parte, General.

Editorial Temis", enseña: "La correspondencia entre defensa y agresión debe subsistir tanto en relación con los medios empleados, como respecto de los bienes puestos en juego. Esta proporción, en todo caso, no ha de entenderse en forma abstracta y de manera absoluta; es necesario determinar concretamente cuándo la defensa de un determinado bien o el empleo de cierto instrumento justifican el sacrificio del interés perteneciente al agresor.

En todo caso la valoración judicial de esta adecuación ataque-defensa, aunque obviamente se realiza ex post facto, requiere por parte del funcionario que deba calificarla un juicio ex ante, vale decir, un esfuerzo mental que lo sitúe idealmente en el escenario de los hechos, en forma tal que su decisión se ajuste en la medida de lo posible a la situación vivida por los protagonistas" (Obra citada, p. 170) "Dentro de la misma perspectiva discurre el profesor Juan Fernández Carrasquilla, cuando predica: "En cuanto a los bienes en conflicto, la proporcionalidad es la misma necesidad de la defensa.

El agredido solo está autorizado para causar el menor mal posible en las circunstancias del caso, de ningún modo para el "revanchismo", y esto quiere decir que ha de dirigir su reacción contra el bien menos importante del agresor dentro de los que es necesario lesionar, conservando la utilidad de la defensa para suprimir el peligro de la agresión. Así, si es suficiente con matar al perro azuzado, no se tolerará la lesión corporal de quien lo incita; si lesionar es suficiente, no se permitirá matar; si basta con asustar o amedrentar, no se toleran lesiones o muerte " (Derecho Penal Fundamental.

Volumen II. Tetnis, pp. 337 y ss.). Medio de Control: REPARACION DIRECTA 29 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 "(...) "Pero, es más: La valoración de la realidad fáctica exige, igualmente, que el juez aprecie las condiciones subjetivas de las personas comprometidas en el conflicto, pues la comunidad demanda que la autoridad policiva esté especialmente educada y preparada para hacerle frente a situaciones con el universo que tiene la que se estudia.

Ella no puede acudir a excesos como los que ahora se deploran. Los que infringen la ley deben ser sometidos en la forma más razonable posible, tratando de evitar, hasta el exceso, el uso de las armas. La ley y los reglamentos de la policía señalan, en forma muy precisa, en qué. casos puede darse la legítima defensa. Esta es lícita, pero tiene contornos jurídicos muy claros.

En esta oportunidad la Corporación reitera la filosofía que ha recogido en muchos fallos en los cuales ha predicado: "La administración, cualquier que sea la forma de actuación y cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar como algo Sagrado e inviolable, la dignidad de la persona humana, que es fundamento del orden político· y de la paz social.

El Estado puede utilizar, con toda energía, dentro de los límites impuestos por el principio de proporcionalidad, todos los medios de que dispone para impedir que el hombre realice conductas antijurídicas. pero no tiene el poder de segar la vida humana. ni de torturar al hombre. La autoridad no es en su contenido social. una fuerza física.

Los integrantes de la fuerza física deben actuar siempre con la especial consideración que demanda la persona humana, pues como lo dijeron Tomas y Valiente, al terminar una conferencia sobre la tortura judicial, en la Universidad de Salamanca, en 1971, no hay nada en la creación más importante que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre." (Subrayado y resaltado por la Sala).

De esta forma, toda acción de la fuerza pública, como las estrategias de seguridad y de defensa, debe desarrollarse en virtud de los dos principios trascendentales para el Derecho humanitario; tal como el principio de proporcionalidad y el principio de distinción. Conforme al primero, ampliamente desarrollado en el Protocolo sobre guerras internacionales, pero aplicable también en los conflictos internos en Colombia60, como lo señaló la Corte Constitucional61, las partes enfrentadas no pueden elegir cualquier medio de guerra, ya que deben evitar los males superfluos o innecesarios, por lo que se encuentran prohibidos los ataques indiscriminados o la utilización de ciertas cirmas62.

El principio de distinción, a su vez, ordena a las partes en conflicto diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Resulta claro entonces, que en virtud del principio de distinción como lo dijo la sentencia SU.747 de 1998, M.P.: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, fundamento 16, "el Estado colombiano no está autorizado para atacar o aterrorizar a la población civil ni para involucrarla en el conflicto armado en calidad de actor militar" (Resaltado y subrayado fuera de texto).

En eventos como el que acontece, no puede la fuerza pública abrir fuego a discreción y concertar ante un ataque intempestivo con armas de fuego cuál de los uniformados van a disparar, lo que en el caso particular entraríamos a determinar es la proporcionalidad de ataque, pues se recuerda que accionar contra la vida de otro individuo debería constituirse como el último recurso a utilizar, entre tanto si determinada está la proporcionalidad en la reacción tomada por los miembros de la Fuerza Pública, como en efecto sucede opera entonces la legitima defensa objetiva como quiera que ante el resguardo de la vida propia o ajena están los militares provistos de esta causal exonerativa de responsabilidad, máxime cuando se establece que los occisos quienes abrieron fuego ante el llamado de alerta de los servidores públicos.

Medio de Control: REPARACION DIRECTA 30 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 Con relación al sub-lite, nótese igualmente, que si bien se gastaron 2.365 cartuchos de munición cal ibre 5-56m, y, 285 cartuchos de munición 7-62m, tal y como se colige del informe del patrullaje rendido por el SV.

CORAL GUAMANGA, y, que obra a folio 3-5 del cuaderno No. 1 de pruebas parte demandada, los impactos de proyectil recibidos en la humanidad de los occisos DIOMEDES COLLAZOS QUINTERO y JHON J ABER MENDEZ, según informe de necropsia fueron dos para el primero, y, uno para el segundo; relación que se pone de presente frente los uniformados que abrieron fuego ante el ataque intempestivo de los sujetos dados de baja; así, frente a la agresión con armas de fuego por parte de los abitados, no resulta lógico pensar que ante este peligro, real, efectivo y cierto, se tuviera la oportunidad de repeler el ataque de otra manera.

En este entendido, la forma en lo que reaccionaron los miembros de la fuerzo pública fue proporcional, es decir, sin exceso alguno, adecuada y pronta con el fin de no causar un daño mayor al acontecido. En cuanto al señalamiento que hacen los actores de que los miembros de la fuerza pública vistieron a los señores DIOMEDES COLLAZOS y JHON J ABER MENDEZ con camuflados luego de ultimarlos, no es de recibo para esta Sala luego de observar lo consignado en el informe de necropsia y lo señalado por los m i litares en sus informes, comoquiera que en estos documentos se vislumbran que los abitados estaban vestidos de civil y los orificios en su ropa son concordantes con los hallados en los cuerpos s in vida de los señores Collazos y Méndez; lo que en efecto demuestra solo el gran esfuerzo que efectúan los demandantes por tratar de endilgar infructuosamente responsabilidad a la administración. Veamos lo expresado en el informe de necropsia No. 2006P-08090100039 del señor DIOMEDES COLLAZOS: (…) Vestido con botas de caucho color negro talla 39 Pantalón Jean color azul en regulares condiciones con material sucio, camiseta blanca en regular estado con sustancia rojo al parecer sangre, camisa, color verde talla 8 sin marca ni talla, pantaloncillos negros talla L · tipo tanga, medias azul oscuro sucias sin talla ni marco.

Encontrándose dos orificios concordantes con los orificios de proyectil de arma de fuego hallados en la superficie corporal, el cadáver presenta orificio por proyectil arma de fuego en la cabeza y tórax anterior, cuya ubicación en el cuerpo sugiere disparos desde un ángulo anterior derecho. ( ) Los hallazgos son congruentes con la información registrada en el Acta de Inspección del cadáver sobre posibles circunstancias de acción militar.

No se encuentran signos de lucha cuerpo a cuerpo. ni de posibles maniobras defensivas o lesiones producidas con la intención exclusiva de generar dolor intenso. (...)" Con relación al informe de necropsia No. 2006P-08090100040 del señor JHON J ABERMENDEZ se puede apreciar lo siguiente: DESCRIPCION DE PRENDAS: BOTAS de caucho color negro talla 39 marca llanera en la cual está escrito amigo con esfera.

PANTALÓN Jean talla 28. MEDIAS de nylon (sic) color azul sin talla ni marca en buen estado. CAMISA color beige sin talla con tinte de sustancia roja al aparecer (sic) sangre en regular estado. CINTURON color negro de hule con hebilla plateada. CALZONCILLO tipo tanga color azul, en buenas condiciones sin marca y sin talla. PANTALONETA roja en algodón (sic) con emblema américa (sic) Cali 1927 (...)" De esta forma se reitera y sin lugar a equívocos que son infundadas las argumentaciones expuestas por la parte actora teniendo en cuenta que no se logra demostrar que los occisos hayan vestido prendas militares, o que los miembros de la Medio de Control: REPARACION DIRECTA 31 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 fuerza pública, con intención dolosa de tergiversar las circunstancias de tiempo, modo y lugar frente a la ocurrencia de los hechos, les hayan puesto tales vestiduras.

Por otra parte, resalta la Sala el hecho de que en el informe de necropsia. de ambos obitados se consigna que los orificios en la ropa ocasionados por los proyectiles, son coincidentes con los hallados en los cuerpos, lo cual quiere decir que esa era la vestimenta que los ultimados portaban al momento en que fueron dados de baja por los integrantes del Ejército.

De igual forma, llama la atención de esta colegiatura, teniendo en cuenta las lesiones descritas por arma de fuego en dicho documento, que al señor COLLAZOS le fueron infringidas dos heridas por proyectil, una que le produjo la expulsión de la bóveda craneana y la otra en su pecho; y por parte del señor MENDEZ, una herida a nivel de la línea paraesternal; entonces, surge _el interrogante del por qué según lo relatado por los mismos testimonios, estos aseveran haber escuchado, una. ráfaga.de disparos durante varios minutos, incluso el testimonio de la señora JHOANA LUGO, refiere escuchar los disparos por un lapso de dos horas, de cuatro a seis de la tarde no los tres disparos que en efecto le segaron la vida a los señores DIOMEDES COLLAZOS y JHON JABER MENDEZ respectivamente y que debieron en gracia de discusión ser propiciados en segundos si lo que se pretendía era la consolidación del falso positivo, inconsistencia que es resaltada luego de determinar que ninguno de los testimonios tuvo conocimiento directo de las circunstancias fácticas expuestas.

En cuanto al testimonio rendido por el señor ALFONSO CARVAJAL quien presuntamente tuvo conocimiento directo de los hechos, es preciso indicar las inconsistencias en su relato fáctico, en el entendido que si bien edujo conocer de vista al señor Méndez porque lo saludaba, y frente al señor Collazos le consta solo lo que había escuchado, cómo se explica que tuviera tanta información de la conformación del núcleo familiar y los lazos de afectividad entre estos, Ia afectación moral y económica que· sufrieron los familiares por la muerte de los multicitados como si observó que forcejeaban con unas personas- que al parecer eran los abitados y el Ejército, no aparece en e l dictamen signos de maniobras defensivas por estos o lesiones producidas con la intención exclusiva de causar intenso dolor; ahora, cómo es posible que no mencione a los abitados de manera directa, teniendo en cuenta que sabía sus nombres y los conocía, sino que lo hace de manera indeterminada: "estaban eran jaloneando a alguien como a unas personas"; así mismo, refiere ver que "los hecharon (sic) al lado de la carretera" pero en ningún momento dice si estaban heridos, muertos, de qué forma los "hecharon"; y, por si fuera poco, a partir de entonces manifiesta no tener visibilidad alguna.

Corolario a lo expuesto, adjudicar responsabilidad a la. administración por la muerte de los señores Collazos y Méndez solo teniendo en cuenta este relato, que bien parece acomodado a las pretensiones de la demanda, constituiría un desfase de la realidad vista procesal mente, y al compás de los demás. medios probatorios, es por esta razón que será desestimado, pues no reviste la fuerza suficiente para demostrar fehacientemente la imputación del daño antijurídico al Estado.

Finalmente es de advertir en cuanto a los fallos adjuntados en el recurso de apelación de la parte demandante, que si bien en dichos casos se accedió a las pretensiones de la demanda, fue precisamente porque la realidad procesal al parecer así lo ameritaba; en este orden de ideas, no puede considerarse que por circunstancias fácticas similares, en lugares y fechas diferentes, se analice el llamado "falso positivo" en esquemas iguales y pretendiendo que los resultados del proceso sean los mismos, a sabiendas que cada caso debe ser analizado bajo criterios particulares, y Medio de Control: REPARACION DIRECTA 32 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 dependiendo de los medios probatorios que se alleguen al expediente así deberá el juzgador resolver a favor o en contra del petitum presentado en el libelo introductorio.

Bajo este contexto, queda meridianamente claro que los demandantes no logran demostrar la con-figuración de la folla de la administración en el presente caso; lo cual amerita ser acogido indubitablemente el follo de primera instancia en virtud a lo consignado en este proveído.” La parte demandante, dentro del líbelo demandatorio señala que las anteriores providencias son constitutivas del error jurisdiccional, pues a su juicio, no se valoró el material probatorio en debida forma, ya que se encontraba demostrado que miembros de la institución castrense, detenidos por los hechos que originaron el proceso con radicado 73001-3-31-009-2007-00265-01, fueron condenados por parte del Juzgado Penal del Circuito de Chaparral en providencia de 12 de agosto de 2016.

Textualmente refiere el apoderado de la parte demandante que “ (…) Al no haberse valorado debidamente el material probatorio y haberse condenado a la entidad demandada por los hechos lamentables por cierto, se observa palmariamente que existió una DENEGACION DE JUSTICIA y por ende se le hizo más gravosa la situación a las familiares de las víctimas, con el agravante de ser otra entidad del Estado que a nuestro juicio debió impartir justicia respetando en precedente jurisprudencial vertical y horizontal existente sobre casos similares que se habían fallado en contra de la Entidad demandada por hechos registrados en el mismo Departamento del Tolima.

Ahora los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo igualmente a nuestro juicio no hicieron lo propio de acuerdo a sus funciones y al material probatorio allegado con el escrito de Alegatos de Conclusión y del RECURSO DE APELACION fue creado para ello, es decir, para que en casos como este se revoque la decisión y se imparta justicia conforme al precedente existente por la SECCION TERCERA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO (SIC)”.

(…) “al no haber valorado la prueba a pesar de que existía material suficiente tanto documental como testimonial, además de pronunciamientos del Concejo Municipal de Chaparral que daban cuenta que los fallecidos (…) eran humildes campesinos y además era un hecho notorio que para la fecha en que sucedieron los hechos igualmente se registraron varios casos de FALSOS POSITIVOS y por los cuales fue condenado el EJERCITO NACIONAL DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA a indemnizar a las víctimas y en el presente caso se reiteró al JUEZ DE CONOCIMIENTO que un mes antes del fallecimiento del señor JHON FABER MENDEZ LEON su progenitor señor EDUARDO MENDEZ, había sido también ajusticiado en esa misma jurisdicción por miembros del EJÉRCITO NACIONAL, cuya sentencia proferida por el Juzgado CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO de esta Capital dentro del proceso de REPARACION DIRECTA No. 2007-00255 el día 11 de febrero de 2010 condenó al EJERCITO NACIONAL DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA a pagos de los perjuicios a sus familiares, la cual aporte como prueba en los alegatos de conclusión y al parecer no se tuvo en cuenta.

A mi juicio se desconoció igualmente el PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL existente para resolver casos similares de ciudadanos inocentes Medio de Control: REPARACION DIRECTA 33 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 involucrados en los denominados FALSOS POSITIVOS.

De otro lado, el caso presente por tratarse de DELITOS DE LESA HUMANIDAD y como quiera que se le aporto al juez de conocimiento suficiente material probatorio y al parecer no lo tuvo en cuenta, se tiene como flagrante DENEGACION DE JUSTICIA y es considerada como el ERROR JUDICIAL conforme a la JURISPRUDENCIA existente emitida por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO de la REPUBLICA DE COLOMBIA sección TERCERA (SIC)”21.

Para apoyar sus argumentos enlistó, en el líbelo demandatorio, jurisprudencia relacionada con el título de imputación aplicable (riesgo excepcional – falla del servicio) por daños causados con armas de dotación oficial en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 27 de noviembre de 2006, expediente 15835-2006; sentencia adiada el 11 de octubre de 1991, expediente 6429 (muerte de civil por vehículo oficial del Ejército Nacional); sentencia proferida el día 9 de agosto de 2001 (falla del servicio por muerte de civil en operativo no exige identificación del funcionario, solo que el hecho se vincule a la prestación estatal/ operativo militar elementos de responsabilidad/indicio grave); sentencia 13 de febrero de 1999 (daño causado por uso indebido de arma de dotación en requisa por uso indebido de la fuerza pública).

Frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional refirió la sentencia T352/16, que analizo entre otros asuntos, la improcedencia de la acción de tutela para reclamar indemnización de perjuicios-procedencia excepcional/procedencia excepcional defecto factico valoración probatoria en que se fundó el juez es inadecuada/reparación integral de las víctimas de conflicto armado/violación de derechos humanos).

El fallador de primera instancia en el sub lite, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda manifestando que, efectivamente, se encontraba acreditado el error jurisdiccional alegado por la parte actora pues, a su juicio, las sentencias proferidas en el proceso de reparación directa con radicado 73001-3-31-009-2007- 00265-01, presentan defecto fáctico y defecto sustantivo por un apartamiento del precedente jurisprudencial relativo al mandato sobre la flexibilización probatoria que debe aplicarse cuando se debate la responsabilidad del Estado por ejecuciones extrajudiciales, y por una consecuente valoración probatoria indebida a causa de la falta de construcción de la prueba indiciaria.

Analizado lo anterior, advierte esta colegiatura que no son de recibo las apreciaciones del juez de primera instancia relativas a que las dos sentencias dictadas dentro del expediente 73001-3-31-009-2007-00265-01 presentan defecto fáctico y defecto sustantivo por apartarse del precedente jurisprudencial relativo al mandato sobre la flexibilización probatoria, pues para la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, no existía una sentencia que constituyera precedente obligatorio frente a tal mandato.

En efecto, no desconoce esta colegiatura que, tal como lo argumentó el A quo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de flexibilizar las reglas de apreciación y de valoración probatoria en los eventos de responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos; sin embargo, ello solo se estableció como precedente obligatorio una vez fue expedida la sentencia de unificación del 28 de agosto 21 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folio 247.

Medio de Control: REPARACION DIRECTA 34 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 de 2014, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera dentro del expediente – 32988, es decir, solo es plausible predicar que existe un precedente22 frente a tal asunto con posterioridad a la expedición de la sentencia de primera instancia dentro del expediente 73001-3-31-009-2007-00265-01, por lo que no es posible afirmar, como lo hace el A quo, que tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia dictadas dentro del expediente anotado se apartaron del precedente jurisprudencial relativo al mandato sobre la flexibilización probatoria cuando el hecho dañoso constituye una grave violación de los derechos humanos, pues la primera instancia fue proferida en el mes de marzo de 2014, es decir con anterioridad a que se expidiera la sentencia de unificación anotada, por lo que solo podría endilgársele desconocimiento del anotado precedente a la sentencia de segunda instancia dictada el 21 de abril de 2015, esta si, con posterioridad al 28 de agosto de 2014.

Es preciso acotar igualmente que la Corte Constitucional unificó su criterio sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones a los DDHH y al DIH con la Sentencia SU-035 de 2018, situación que imposibilita igualmente establecer como precedente esta providencia, atendiendo a que las sentencias a las que se les endilga el error jurisdiccional fueron expedidas en el año 2014 y 2015 respetivamente.

Hecha la anterior precisión, la Sala no advierte que las sentencias de primera y segunda instancia dictadas dentro del expediente 73001-3-31-009-2007-00265-00/01 incurrieran en un yerro ostensible, manifiesto y flagrante, derivado de una falencia o indebida valoración del material probatorio obrante en el anotado proceso, tal como lo concluyó el A quo, pues no se cuenta en el presente asunto con la totalidad del expediente anotado, a efectos de establecer en debida forma, si existían pruebas que dejaron de ser valoradas, o debían ser valoradas de manera distinta, por lo que resulta extraño para esta colegiatura que únicamente, con el escaso material probatorio arrimado, a saber i) sentencia de primera instancia, ii) recurso de apelación y iii) sentencia de segunda instancia) se pueda llegar a la conclusión a la que arribó la juez de primera instancia, pues, de dichas piezas procesales, no es posible predicar la indebida valoración del material probatorio obrante en el plenario por parte de las autoridades judiciales, máxime cuando la parte demandante no hace referencia específica a algún medio probatorio cuya valoración se omitió, para imputar la existencia de error judicial de las mencionadas providencias, pues hace referencia a una indebida valoración probatoria, de manera general, siendo claro para la Sala que los argumentos que respaldan el supuesto yerro por indebida valoración probatoria no superan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para configurar el error jurisdiccional, pues tal como lo ha expuesto la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación directa por error judicial impone la carga a la parte demandante de exponer de manera clara, precisa y debidamente argumentada, la disconformidad de la providencia contentiva del yerro con el marco normativo que regula el tema de la decisión, incluida la valoración probatoria que corresponda realizar23.

En efecto se observa esta colegiatura que en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de descongestión fueron valoradas, in extenso, las 22 Los criterios a tener en cuenta para identificar un precedente son: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente” Ver sentencias T-1317 de 2001, T-292 de 2006, T-794 de 2011, SU230-15 y SU449 -16. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, expediente: 25000-23-36-000-2012-00032-01 (47.132), sentencia de veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de Control: REPARACION DIRECTA 35 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 declaraciones traídas como prueba trasladada, al igual que las recibidas por esta autoridad judicial dentro del trámite respectivo, concluyendo ese administrador de justicia que, en atención al principio universal del in dubio pro reo, al no haberse emitido condena penal en contra de los militares que participaron en el operativo en el que fueron dados de baja los señores Diomedes Collazos Peña y Jhon Faber Meneses Leon, no eran admisibles las imputaciones esgrimidas por el apoderado de la parte demandante calificando las mismas como conjeturas sin soporte probatorio; análisis que a juicio de esta Sala no se apartó de las reglas de la sana crítica, pues no se acreditó que tal decisión no estuviese acorde al material probatorio arrimado en su momento, es decir con el que se había recolectado a lo largo del discurrir procesal.

De igual manera, la sentencia de segunda instancia abordó los reproches esgrimidos por los demandantes en el escrito de apelación, realizó nuevamente un análisis de la prueba testimonial arrimada, llegando a la conclusión que las declaraciones rendidas no eran claras, pues presentaban inconsistencias frente a la ocurrencia de los hechos que se aducían en la demanda, no lográndose demostrar los supuestos de hecho alegados por la parte demandante frente a la forma en que fueron ultimados Diomedes Collazos Peña y Jhon Faber Meneses Leon, haciendo claridad que una vez analizado el material probatorio que se encontraba en el expediente concluía que “(…) no se logra demostrar que los occisos hayan vestido prendas militares, o que los miembros de la fuerza pública, con intención dolosa de tergiversar las circunstancias de tiempo, modo y lugar frente a la ocurrencia de los hechos, les hayan puesto tales vestiduras.” conclusiones probatorias expuestas por el Tribunal derivadas de la valoración individual y conjunta de todos los medios de prueba aportados al proceso, exponiéndose en la sentencia el respectivo juicio valorativo y la fuerza de convicción que se extractó de los medios de prueba.

De igual manera, la sentencia de segunda instancia reprochada fue clara en advertir frente a los fallos judiciales allegados en el recurso de apelación interpuesto, que si bien en esos casos se había accedido a las pretensiones de la demanda, ello obedeció a la realidad procesal que al parecer así lo ameritaba en cada uno de los procesos, no pudiendo considerarse que, por circunstancias fácticas similares, en lugares y fechas diferentes, se llegara a las mismas conclusiones pues cada caso debía ser analizado bajo criterios particulares y dependiendo de los medios probatorios con los que se contara, no pudiéndose concluir de ello, manifestaciones contrarias a derecho o desconocimiento del precedente horizontal, sino por el contrario, argumentos razonables dentro de la motivación de la sentencia. Estima pertinente la Sala aclarar que, si bien se ha hablado de flexibilización en materia probatoria cuando los hechos investigados implican violaciones de derechos humanos, tal flexibilización no puede significar que los demandantes deban o puedan prescindir de la actividad probatoria pues, en todo proceso judicial, debe desplegarse una actividad probatoria que apunte a demostrar los supuestos que se pretenden demostrar y tal actividad debe responder a los estándares mínimos de prueba porque, de lo contrario, se estaría pretendiendo que en estos asuntos se condenara sin medios de convicción, situación a todas luces improcedente, pues una cosa es la flexibilización de la valoración de la prueba, y otra muy diferente es que se pretenda la expedición de un fallo condenatoria sin pruebas siquiera sumarias que demuestren la ocurrencia de los hechos que fundan las pretensiones de la demanda.

Medio de Control: REPARACION DIRECTA 36 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 En conclusión, evidencia la Sala que las sentencias objeto de reproche se fundaron en criterios razonables para sustentar su decisión pues, según se denota de cada una de las providencias, su motivación fue congruente con los medios probatorios aportados al proceso y no se observa la comisión de un error jurisdiccional que permita concluir, sin asomo de duda, una actuación subjetiva, caprichosa y arbitraria por parte de los operadores de justicia pues, se itera, no se cuenta con la totalidad del expediente que da origen a las sentencias reprochadas, para realizar un juicio de valor completo frente al material probatorio recolectado en la actuación procesal y la parte demandante tampoco realiza un juicio de reproche concreto frente a alguna prueba dejada de valorar, o valorada de manera irregular, situaciones estas que conducen a que deba revocarse la sentencia impugnada, pues es la misma juez de primera instancia quien realiza un análisis probatorio que desborda el análisis de la responsabilidad del Estado cuando se alega error judicial, ya que esta clase de asuntos no constituyen una vía alternativa o una nueva vía para tramitar una tercera instancia ya que estos asuntos, se itera, deben ser analizados dentro de los parámetros de la autonomía e independencia que tiene el juez para interpretar los hechos que se someten a su consideración y aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico.

En ese sentido, la Sala revocara la sentencia apelada, sin más consideraciones al respecto, y en su lugar negara las pretensiones de la demanda. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

El numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Al respecto, la condena en costas dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no es necesaria una valoración cualitativa frente a que estemos frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna de las partes.

En relación con las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento Medio de Control: REPARACION DIRECTA 37 Demandante: MYIRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Radicación: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Interno: 00503-2022 jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Visto lo anterior, considera la sala que se debe condenar en costas a la parte demandante, en ambas instancias teniendo en cuenta que se revoca íntegramente la sentencia de primera instancia. Para el efecto, se fijarán como agencias en derecho, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deberán ser liquidados por la Secretaría del Juzgado de origen, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia del sentencia del 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.

CÓPIESE,

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JOSE ALETH RUIZ CASTRO BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Salva voto ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Expediente Nº: 73001-33-33-008-2017-00138-01 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MYRIAM LEON CERQUERA Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones por las cuales presento salvamento de voto al alcance de la ponencia mayoritaria reconocida en la sentencia proferida el 15 de junio de 2023.

Revisado el material probatorio allegado al expediente, y atendiendo a los argumentos planteados en el recurso de alzada, se procede a analizar la sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa objeto de la presente acción que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fin de analizar el recurso de apelación interpuesto por los extremos procesales y fijar la posición objeto del presente salvamento de voto.

De la lectura de libelo demandatorio se advierte que los demandantes presentaron el medio de control de reparación directa con el fin de que se declare responsable administrativamente a la Rama Judicial por los daños ocasionados con la expedición de la providencia emitida el 21 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima que confirmó la sentencia nugatoria proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2014 al considerar que, las mismas incurrieron en un error judicial, al haber desconocido el precedente constitucional y judicial en materia de flexibilización de la valoración probatoria en casos que involucran graves trasgresiones a los derechos humanos como las ejecuciones extrajudiciales o también conocidos como “falsos positivos” que llevó a que perdieran la oportunidad que fueran indemnizados y reparados, pese a que el acervo probatorio allegado dentro del proceso radicado bajo Nro. 73001-33-31-009-2007-00265-00/01 cumplía con los parámetros jurisprudenciales establecidos para la época.

El Juzgado de instancia, mediante sentencia emitida el día 31 de marzo de 2021, señaló que las providencias de fondo emitidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima fueron contrarias a la ley, al no haberse tenido en cuenta y analizado el acervo probatorio allegado al expediente 2007-00265, a la luz de los lineamientos jurisprudenciales sobre la flexibilización probatoria en casos de violaciones graves a los derechos humanos en el caso en concreto en atención al principio prohomine y equidad, configurándose, así el error de hecho y derecho, “pues los operadores, apartándose sin justificación ni sustentación expresa del precedente jurisprudencial que ordena la flexibilización probatoria en asuntos relacionados con violaciones graves a los derechos humanos como en los casos de ejecuciones extrajudiciales, no tuvieron en cuenta que procedía la inversión en le carga probatoria y una mayor exigencia al respecto frente a la entidad allí demandada, Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y había que acudirse ineludiblemente a la construcción y valoración de la prueba indiciaria y a la morigeración en la exigencia probatoria a la parte demandante”.

No obstante, y como quiera que, contra la sentencia de primera instancia se presentaron argumentos de orden procedimental y sustancial, se pasará a estudiarlo en dicho orden. Cuestión previa – procedibilidad de la acción de reparación directa. • Del recurso extraordinario de revisión. Frente al cargo de carácter procedimental, sostiene la entidad demandada Rama Judicial, que la acción de reparación directa resulta improcedente para atacar las sentencias ejecutoriadas por el desconocimiento del precedente judicial y su aplicación al caso en concreto, toda vez que el medio de control por el que debió tramitarse, es el recurso extraordinario de revisión, como quiera que la prueba sobreviniente o ex post a las decisiones de instancia, esto es, el fallo penal que condenó como coautores impropios a los miembros del Ejército Nacional del homicidio de los señores Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña al haber sido proferido el 12 de agosto de 20161, se produjo un (1) año y cuatro (4) meses después de ejecutoriadas las sentencias contenciosas, por lo que se debe aplicar la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 250 del C. de P.A. y de lo C.A. que señala: “1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. El recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 del C. de P.A. y de lo C.A. resulta ser una excepción al principio de la inmutabilidad de cosa juzgada, por lo que se hace necesario, demostrar: i). el motivo o causal de revisión que la parte recurrente invoca a tal punto que tenga la entidad suficiente de variar los resultados con que fue fallada la sentencia y ii) que las circunstancias fácticas que sustentan la causal estén taxativamente en la Ley como causal de revisión, las que en nada inciden con la facultad analítica o interpretativa del operador judicial, ni reabren el debate probatorio o se convierte en una tercera instancia para subsanar errores.

En atención a ello, la causal prevista contenida en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2012, exige los siguientes presupuestos para su configuración, que: (i) se trate de pruebas documentales, es decir, que quedan excluidos otros medios de convicción. (ii) sean decisivas, es decir, que de obrar en el proceso hubieran cambiado la decisión, o lo que es igual, que tengan la entidad suficiente para influir en el sentido del fallo;

(iii) hayan sido recobradas después de dictada la sentencia, es decir, que hayan estado refundidos o extraviados para el momento previsto en la ley para su aportación al proceso; (iv) preexistan al proceso que originó la revisión, es decir, que no resultan admisibles aquellos fechados posteriormente y tampoco los que a pesar de haber existido antes no se aportaron o solicitaron oportunamente;

(v) no se hubieren podido aportar por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, circunstancia que corresponde acreditar al demandante2. El Consejo de Estado ha desarrollado jurisprudencialmente la forma en que se deben configurar dichos presupuestos. Frente a los 2 primeros presupuestos, se requiere que la prueba documental allegada tenga la suficiente entidad para modificar de manera fehaciente el sentido del fallo que se quiere revisar.

En cuanto a los últimos 3 presupuestos, dicha Corporación ha señalado que para que se pueda dar aplicación a la causal y definir la procedencia del recurso de revisión “(…) i) debe tratarse de una prueba documental, que haya sido encontrada o recobrada después de haberse proferido la sentencia, es decir, no se refiere a pruebas nuevas y posteriores, sino existentes, ii) que no pudieron aportarse por causas ajenas a la voluntad del recurrente (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria), eventos que deben probarse, (…) (énfasis por fuera de texto)”.

En relación con el primer requisito mencionado, el Órgano de cierre contencioso ha indicado lo siguiente3: “«Es preciso señalar que con la entrada en vigencia del CPACA se dio un alcance adicional a esta causal de revisión porque incorporó la expresión «encontrado», es decir, que ahora opera para la prueba encontrada y para la recobrada, a diferencia de lo regulado en el CCA que solo se refería a esta última posibilidad.

Al respecto, esta Corporación ha determinado que el término «recobrar» se entiende como volver a tomar o adquirir lo que 1 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folio 144 a 205. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 30 de octubre dos mil diecisiete (2017), Radicación Número: 11001-33-31-001-2009-00096-01, Demandante: Hector William Neva Tautiva y otros, Demandado: Bogotá Distrito Capital, Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión 3 Sala 19 Especial de Decisión, sentencia del 4 de junio de 2019, Exp.

REV-2015-02494, M.P. Dr. William Hernández Gómez. antes se poseía o se tenía,4 es decir, que existió en la época en la que se tramitó el proceso pero estuvo refundida o extraviada.5 Por otra parte, el término «encontrar», alude semánticamente a algo que se halla6 y sobre lo cual no se estaba consciente de su existencia; es decir, para la causal específica se refiere a aquella prueba documental que nunca se había tenido o poseído, o nunca se supo de su existencia, y que se localizó o ubicó con posterioridad al fallo, por quien alega la causal.

Ambas acepciones implican que a) la prueba documental existía antes de proferirse la sentencia, y la parte interesada no pudo aportarla o solicitarla oportunamente ya sea por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria; b) se logró conseguir luego de terminado el proceso». De acuerdo con lo anterior, se advierte que la prueba en la que se fundamenta el recurso extraordinario de revisión debe existir al momento de proferirse la sentencia objeto de revisión, pues no se trata de mejorar una prueba o de producir otra con posterioridad a dicha sentencia, ya que de ser así nunca habría cosa juzgada7.

En relación con el requisito sobre la imposibilidad de aportar el documento encontrado o recobrado en el curso del trámite ordinario del proceso, se observa que la causal establece expresamente que las razones para sustentar dicha imposibilidad solo pueden fundamentarse en eventos que constituyen fuerza mayor, caso fortuito o, en su defecto, por obra de la parte contraria, situaciones que deben ser probadas por el recurrente.

Al respecto, la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: «En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

La segunda causa -obra de la parte contraria- ha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de que lo retuvo u ocultó, precisamente con el propósito de que no sirviera como prueba»8”9 (énfasis por fuera de texto).

De las premisas anteriores, se evidencia que para que se pueda analizar a través de la causal 1° del recurso extraordinario de revisión una sentencia se requiere que la prueba – ya sea encontrada o recobrada - que se pretende hacer valer existiera antes de proferir sentencia, en otras palabras, que antecedan al proceso que originó la revisión, con lo cual no resultan admisibles aquellos fechados posteriormente y tampoco los que a pesar de haber existido antes no se aportaron o solicitaron oportunamente10 y; que no se hubieren podido aportar por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, circunstancia 4 http://dle.rae.es/?id=VShJp3R [consultado el 22 de mayo de 2019]. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C., 27 de abril de 2017. Radicación número: 05001- 23-31-000-2002-00574-01(0557-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D. C. 12 de julio de 2017. Radicación número; 25000-23-25-000-2008-01006-02(0535-12) 6 https://dle.rae.es/?id=F91pW7R [consultado el 22 de mayo de 2019]. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de octubre de 2015, Exp. 20708, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En similar sentido, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 1º de agosto de 2018, Exp. 2013-00153-00(0368-13), M.P. Dr. Rafael Francisco Súarez Vargas. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de noviembre de 2005, Exp. 1999-00218, M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, 6 de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00450-00(REV), Actor: César Augusto Pinzón Arana, Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión, Temas: Generalidades del recurso extraordinario de revisión – documentos encontrados o recobrados después de dictada la sentencia. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2012, Rad. 32.086 (Rev) [fundamento jurídico 2]. que corresponde acreditar al recurrente11.

Causal que, reunido todos los presupuestos, garantizan que no se abra un debate probatorio o se constituyan en una tercera instancia, pues de no haber existido la prueba antes, como lo establece la jurisprudencia en cita, desconocería por completo la cosa juzgada y la estabilidad jurídica, máxime si se tiene en cuenta que el recurso extraordinario de revisión no suple la falta de actividad probatoria de las partes.

Revisado el expediente se observa que la decisión de fondo dictada dentro del proceso penal no es un documento que haya sido recobrado después de dictada la sentencia, pues este no estuvo refundido o extraviado para el momento en que la ley exigía su aportación al proceso. Si bien se trata de un documento, este no cumple con el carácter de «recobrado o encontrado», en cuanto su existencia data de una fecha posterior a la del inicio del proceso ordinario y a las de las sentencias que se cuestionan.

En efecto, la sentencia dentro del proceso penal se emitió el 12 de agosto de 201612, mientras que las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso de reparación directa - 009-2007-00265- 01, fueron proferidas el día 31 de marzo de 2014 y 21 de abril de 2015, es decir casi un año (1) y tres (3) meses después de la ejecutoria de la providencia. Lo anterior, dado que la Ley como la Jurisprudencia han “(…) establecido como inadmisibles en este recurso extraordinario documentos generados con posterioridad al fallo13, al tiempo que tampoco resulta válido que la causal se funde en aquellos que no pudieron ser aportados o solicitados en las oportunidades procesales correspondientes pues, como quedó explicado, el recurso extraordinario de revisión no fue establecido con ese fin14.

Y es que, de aceptarse la posibilidad de revisar una sentencia ejecutoriada cada vez que surgieran nuevos medios probatorios, no habría entonces cosa juzgada, pues bastaría al vencido que, una vez conocida la decisión desfavorable, intentara la producción o el mejoramiento de la prueba para que se reabriera el litigio. Circunstancia que, por sus consecuencias indeseables en términos de seguridad y estabilidad jurídica, es preciso evitar.15” (Se resalta).

Así mismo, la entidad demandada recurrente no demostró que la prueba no la allegó por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, circunstancia que le correspondía acreditar. Aunado a lo anterior y en gracia de discusión, de la lectura de la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia el día 31 de marzo de 2022, se evidencia que, si bien la misma fue enlistada dentro del acápite “medios de prueba incorporados y practicados” la cual obra a folios 96 a 157 del índice 1 del expediente digital, también es cierto que, el a-quo se limitó a hacer el estudio sustancial de los argumentos y las pruebas que se tuvieron en cuenta dentro de las sentencias proferidas en el marco del proceso bajo radicado 2007-00265, a la luz del precedente jurisprudencial en valoración probatoria aplicable y vigente para el caso en concreto, echándose de menos, mención, análisis o inferencia factico-jurídica alguna a la sentencia de carácter penal que configure la aplicación de la causal primera del artículo 250 del C. de P.A. y de lo C.A., por lo que, no tiene asidero alguno lo argumentado por la parte demandada.

Ahora bien, en sentencia de Unificación SU060-2116 del 12 de marzo de 2021 al analizar el agotamiento de los recursos judiciales dentro de una acción de tutela que examinaba las actuaciones surtidas dentro de un proceso de reparación directa por falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales la Corte Constitucional señaló que ”tampoco era procedente el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debido a que las causales que lo viabilizan son taxativas y tiene naturaleza restrictiva.

“(…) En esa medida, los cargos propuestos (…) como la valoración indebida de las pruebas ante el estándar flexible que exige los casos de graves violaciones a los derechos humanos, a la luz de los principios 11 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 18 de octubre de 2005, Rad. 1998-00173-00 (Rev) [fundamento jurídico 2], reiterada por la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión, Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 4 de diciembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación Número: 11001-03-15-000-2016-03536-00(Rev), Actor: Jaime Socarrás Maestre, Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar 12 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folio 144 a 205. 13 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 1º de diciembre de 1997, Rad.

REV-117 y 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236(REV).» 14 Cita propia del texto transcrito: «Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de mayo de 1994, Rad. REV-054, 1º de diciembre de 1997, Rad. REV-117, 26 de julio de 2005, Rad. 1998-00177. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 0242-09.». 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2016, radicación 25000 23 26 000 1996 13158 01 (34697), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 16 Sentencia del 12 de marzo de 2021, Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas, Expediente: T-1.811.094. pro homine y de equidad, o el desconocimiento del precedente judicial y constitucional, no pueden ser cuestionados a través de dicho mecanismo, dado que su finalidad no es “corregir errores in judicando ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso de termino al proceso, pues para que estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso”.

La sentencia SU35 de 201817, dicha Corporación concluyó que, “la revisión no es un recurso extraordinario al que pueda acudir la parte actora para controvertir la sentencia del Consejo de Estado – por (i) la valoración probatoria, (ii) una decisión ambigua y ambivalente, (iii) el desconocimiento del precedente jurídico, y (iv) una extralimitación en la competencia del juez de apelación – quedando la acción de tutela como el único medio del que dispone para reclamar la protección de sus derechos (énfasis por fuera de texto).” Así las cosas, como el fallo dictado en el proceso penal no reúnen los presupuestos para constituir una prueba encontrada o recobrada, pues no estuvo extraviada y no se acreditó que no se aportó por fuerza mayor o caso fortuito y como el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, el cargo propuesto, en cuanto a la improcedibilidad de la acción de reparación directa - no debe prosperar.

De los presupuestos del error jurisdiccional. La Ley 270 de 1996 reguló ampliamente la responsabilidad del Estado generada por el funcionamiento de la administración judicial. En esa línea, el legislador reguló 3 títulos jurídicos de imputación18 bajo los cuales se debe analizar dicha responsabilidad, entre los cuales se encuentra el error judicial, el cual procede cuando i). el afectado haya interpuesto los recursos de ley y ii). la providencia que contiene el error este en firme.

En consecuencia, se debe determinar si dentro del sub lite se dio el cumplimiento de dichos presupuestos. La providencia atacada corresponde a aquellas que se dieron al interior del expediente Nro. 73001-33-31-009-2007-00265-01 en el que se solicitó la indemnización de perjuicios por la muerte de los señores JHON JABER MÉNDEZ LEÓN y DIOMEDES COLLAZOS PEÑA en hechos ocurridos en el 15 de mayo de 2006 y en el que los demandantes aseguran que los occisos fueron ejecutados extrajudicialmente por miembros del Ejército Nacional.

Dentro del sub examine se evidencia que, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo del Tolima, el 21 de abril de 2015, procedió a confirmar la citada sentencia. Ahora bien, siguiendo la posición establecida por la Corte Constitucional en la que señala que la acción de tutela es la procedente para conocer de aquellas providencias en las que no ha habido una debida valoración probatoria o un desconocimiento del precedente judicial, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia ha señalado que “(…) aunque la acción de tutela no es un <<recurso>>, claramente es un medio que le permite a la parte restablecer su derecho fundamental.

Así, su no utilización debe ser considerada como una <<culpa de la víctima>> que no le permite reclamar perjuicios por error jurisdiccional”. En dicha oportunidad, el Consejo de Estado, analizó19: “(…) 11.- La Subsección, con ponencia de este despacho, ha considerado que la culpa de la víctima no se estructura solamente cuando no se interponen los recursos judiciales contra la sentencia, sino cuando no se adelantan todas las acciones con las que contaba el demandante para evitar sufrir los perjuicios reclamados como consecuencia del error judicial.

Sobre este punto se ha indicado que: << De acuerdo con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 se configura la causal de <<culpa exclusiva de la víctima>> cuando esta <<haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley>>. Es decir, el precepto no limita la procedencia de la excepción a la no interposición de los 17 Corte Constitucional, M.P. Jose Fernando Reyes Cuartas, Expediente T-6290708, providencia del 3 de mayo de 2018. 18 ii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la iii).

Privación injusta de la libertad 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz, 14 de septiembre dos mil veintidós (2022), Referencia: Acción de reparación directa, Radicación: 08001-23-33-000-2016-01402 (63339), Demandante: Compañía Colombiana de Tabaco S.A.S. – Coltabaco, Demandado: Rama Judicial, Temas: Error judicial.

Se confirma la decisión de primera instancia porque la sociedad demandante: (i) no formuló acción de tutela contra la sentencia que en su concepto desconoció una regla jurisprudencial, y (ii) pretendió estructurar un error judicial sin referirse a las consideraciones que sustentaron la decisión que califica de equivocada. La aplicación retroactiva del nuevo precedente judicial fue un tema expresamente estudiado en la sentencia, en la cual se explicó por qué este argumento no justificaba las pretensiones de la demanda. <<recursos de ley>> y por ende no excluye otros eventos de exoneración de responsabilidad derivados del actuar gravemente culposo o doloso de la víctima.

Por lo anterior, la Sala declarará la culpa exclusiva de la víctima porque su comportamiento de no acudir al trámite de cumplimiento de la tutela siendo este un instrumento que la ley le otorgaba para corregir el error demandado, constituye una conducta que le es atribuible y que de haberla cumplido le habría permitido impedir que ocurriera el daño cuya reclamación persigue en este proceso.

Al igual que el legislador considera que no recurrir una providencia que permite corregir el error en el proceso constituye culpa de la víctima, no agotar un trámite judicial con el mismo propósito también estructura esta causal de exoneración por negligencia de la víctima>>20. 12.- Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han señalado que una de las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales es el defecto sustantivo por violación del precedente y es claro que dicha acción es procedente para lograr el restablecimiento del derecho fundamental y evitar la ocurrencia de perjuicios irremediables. 13.- Desde antes de proferirse la sentencia C-590 de 2005, en la que se determinaron los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya la Corte indicaba que el desconocimiento del precedente podía constituir una vía de hecho en la actividad judicial.

Por ejemplo, en la sentencia T-1031 de 2001 se indicó que: <<La restricción a la autonomía judicial que supone el requisito de corrección, se acompaña de otras, derivadas de las propias normas constitucionales. De una parte, el principio de unificación jurisprudencial, que surge del derecho a la igualdad en la aplicación del derecho (C.P. art. 13) y que tiene claro desarrollo institucional en el artículo 235 de la Carta, que le asigna a la Corte Suprema de Justicia la tarea de ser tribunal de casación, del cual se desprende que para los jueces existe la obligación, en los términos fijados por esta Corporación, de seguir el precedente fijado por el superior.

Así, no puede sostenerse que, en punto a la igual aplicación de la ley, la autonomía judicial les otorgue el derecho a interpretar libremente las normas aplicables y las condiciones de aplicabilidad. Es menester, seguir la interpretación fijada por el superior o, en caso contrario, sustentar debidamente la separación de dicha posición. (…) En estas condiciones, no puede sostenerse que la autonomía judicial equivalga a libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho.

Por el contrario, de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional>>21. 14.- Con posterioridad a la sentencia C-590 de 2005, el desconocimiento del precedente vertical u horizontal, diferente del precedente constitucional, se entendió como constitutivo de un defecto sustantivo.

Por ejemplo, en sentencia T-086 de 2007 la Corte señaló que: <<el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad>>22. 15.- Esta misma posición fue asumida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado desde antes de que se profiriera la sentencia acusada de error.

Así, se indicó que, en relación con el desconocimiento del precedente judicial a que se refiere el 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de julio de 2022, No. de expediente: 52089. 21 Corte Constitucional, sentencia T-1031 de 2001, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. 22 Corte Constitucional, sentencia T-086 de 2007, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. demandante, se debe precisar lo siguiente: <<Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el precedente judicial es “…aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”, de modo que los casos con supuestos fácticos análogos o similares deben ser resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, toda vez que “(…) el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal -, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad>>23. 16.- De lo anterior, es claro que la acción de tutela es procedente para lograr el restablecimiento del derecho fundamental violado cuando se desconocen reglas jurisprudenciales pues, de prosperar la tutela, se ordenaría al juez que falló el proceso tener en consideración la regla jurisprudencial vigente para el momento del fallo.

Así, al evitar que se falle sin tener en cuenta este precedente, se puede evitar la consolidación de un perjuicio irremediable. Si no se intenta la acción de tutela contra la providencia que no tuvo en cuenta el precedente vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que la motivan, el perjuicio causado al justiciable se vuelve irremediable. 17.- Por tanto, la única opción que le quedaría al demandante, de no intentarse la tutela, sería demandar para reclamar la reparación de los perjuicios que la decisión judicial contentiva del error le causó. Al ser la tutela la acción que permite remediar el error por la inaplicación del precedente vigente y evitar la causación de un perjuicio irremediable, el justiciable debe acudir primero a este instrumento antes de demandar la reparación directa por la existencia de un error judicial.

De no hacerlo, se configura una culpa exclusiva de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 276 de 1996 (énfasis por fuera de texto)”. En consecuencia, sería del caso entrar a determinar la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, dado que dentro del expediente no obra tramite constitucional bajo la acción de tutela contra las sentencias proferidas dentro del asunto bajo radicado Nro. 2007-00265 e incluso el demandante en su libelo introductorio menciona que la acción procedente para conocer del presente asunto es la acción constitucional de tutela, de no ser por la especial protección que tanto el ordenamiento jurídico interno como el internacional han dado a la controversia que hoy se plantea dentro de la acción de la referencia, esto es, las ejecuciones extrajudiciales o también llamados “falsos positivos”, que de quedarse sin análisis conllevaría a revictimizar a los demandantes e incluso, desconocer normatividades internacionales, toda vez que, lo que se solicita es el reconocimiento de los perjuicios causados por no haber dado aplicación al precedente judicial que les permitiría la indemnización de los daños causado por la ejecución extrajudicial de los señores JHON FABER MÉNDEZ LEÓN y DIOMEDES COLLAZOS PEÑA por parte de miembros del Ejército Nacional24, dentro del cual el Consejo de Estado ha sido enfático en manifestar que 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de noviembre de 2012, Rad.: 2012-01328-01, C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 24“La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva (…) iii) La legitimación de las víctimas del daño (…) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario (…) v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración (…) vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, (…) sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

(…) En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.

(…) Para efectos de explicar y justificar las medidas a tomar en aras de reparar integralmente a las víctimas, la Sala pone de presente la importancia de la Resolución 60/147 del 21 de marzo de 2006, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, concerniente a los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, la cual ha sido acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, circunstancia que la vuelve jurídicamente vinculante en el ordenamiento interno. Este instrumento internacional contiene y explica los principios y directrices básicos en materia de reparación integral (sic) (sic) de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

En esa medida, siguiendo esta directriz internacional, que ha sido introducida en el ordenamiento jurídico y unificada en esta sentencia, todo abuso o desbordamiento arbitrario del poder público que vulnere los derechos de los asociados y se materialice en daños antijurídicos genera un deber para el Estado de (i) restituir; (ii) indemnizar;

(iii) rehabilitar; (iv) satisfacer y (v) adoptar garantías de no repetición. (…) Estas formas de reparación que se unifican en la presente sentencia son consonantes con las obligaciones estipuladas por el artículo 63.1 de la Convención Americana, (…) Así, la jurisprudencia internacional ha entendido que la “(…) El desconocimiento de esos principios, o la falla por parte de los Estados en la implementación de las mejoras que son necesarias para prevenir y castigar en debida forma las ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes estatales, implican el incumplimiento de las normas de derecho internacional que consagran los derechos que se ven conculcados por ese tipo de conductas.

Si los respectivos casos no son debidamente estudiados y decididos por las instancias judiciales de los respectivos países, entonces los daños que sean causados por motivo de ese incumplimiento serán, eventualmente, materia de análisis de responsabilidad en las instancias judiciales del sistema internacional de derechos humanos”25 (énfasis por fuera de texto).

Así mismo, se advierte que si bien la posición de la procedencia de la acción de tutela para conocer casos como el que hoy nos ocupa es más consolidada y antigua en la Corte Constitucional, también lo es que dicha posición es relativamente nueva en la jurisdicción contenciosa, máxime si se tiene en cuenta, sus especiales efectos, así como, una posición no tan afianzada para la fecha en que se admitió la demanda.

Establecida la primera de las exigencias por la figura jurídica del error judicial26, se considera que el segundo requisito formal, la firmeza de la providencia contentiva del error, también se encuentra demostrada en el presente asunto, comoquiera que las providencias que contienen el error alegado quedaron debidamente ejecutoriadas el 05 de mayo de 201527.

En efecto, la providencia que resolvió el aludido recurso de apelación se notificó por edicto el 27 de abril de 2015, por lo que pasados los tres días de su desfijación y días 3 más cobraron ejecutoria en la fecha aludida28. En consecuencia, se desciende a analizar el último de los supuestos iii) la manifestación del yerro, su naturaleza y la afectación que causa, sin que sea necesario invocarlo directamente, sino que el juez de instancia pueda interpretarlo de una valoración integral de la demanda, siempre y cuando aparezca explicado de manera clara, precisa y esté debidamente argumentado29”.

Análisis sustancial. Dentro del recurso de apelación interpuesto, la parte demandada sostuvo que los fallos proferidos en primera y segunda instancia dentro del proceso bajo el radicado Nro. 2007- 00265-00 se profirieron dentro del marco de la Ley, la jurisprudencia y en aplicación estricta del precedente judicial vigente para la época, y que el daño que se solicitaba indemnizar fue negado con estricto apego de la norma que se aplicaba para ese entonces y de acuerdo a lo probado con el acervo arrimado a la foliatura.

Siendo este el único argumento sobre el cual basa su recurso de apelación contra la sentencia se pasa a realizar el análisis de dicha decisión. Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el juzgado en la sentencia apelada, el error judicial se configura cuando se utiliza una disposición legal sin tener en cuenta la regla jurisprudencial de interpretación vigente para el momento en que el operador judicial realizó la conducta o el análisis objeto de juzgamiento.

En consecuencia, imponer una sanción a quien obró considerando una regla jurisprudencial que indicaba la forma como debía interpretarse, de conformidad con la jurisprudencia contenciosa, genera la reparación del daño o la indemnización de perjuicios, sin que ello, se entienda como una imposición a los jueces, quienes pueden apartarse de la interpretación30.

Para estructurar el error judicial en una sentencia es necesario que el demandante obligación de reparar comprende la reparación patrimonial y la reparación de daños extrapatrimoniales en atención a reparar integralmente de manera individual y colectiva a las víctimas” (…) como en el presente caso se constató que las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzadas, que hoy son objeto de la acción de reparación directa, fueron remitidas para su investigación a la justicia penal militar, y esta se inhibió de abrir la investigación -por lo que los hechos se encuentran en total impunidad-, es importante analizar las garantías procesales que le asisten a las víctimas de estos delitos de acuerdo a los criterios dados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a efectos de determinar las violaciones de derechos y garantías que inciden en la resolución del presente caso.

(…) Los anteriores precedentes judiciales sobre falla del servicio por graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario de civiles víctimas del conflicto armado interno son aplicables al caso concreto, de conformidad con las situaciones que resultaron demostradas en el acápite de hechos probados” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero ponente: Ramiro de Jesus Pazos Guerrero, providencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988), Actor: Felix Antonio Zapata González y Otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia - sentencia de unificación). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación número: 41001-23-31-000-1993-07386-00(28075), Actor: Alejandro Semanate y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejercito Nacional, Referencia: acción de reparación directa. 26 i) el agotamiento de los medios procesales de revisión y corrección judicial de las determinaciones que se adopte al interior del proceso. 27 Índice 1, fl. 139 expediente digital Juzgado SAMAI. 28 Índice 1, fl. 138 expediente digital Juzgado SAMAI. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, sentencia del 11 de octubre 2021, Radicación Número: 76001-23-31-000-2012-00467-01(52270), Actor: Luz Marina Valencia Albán y otro, Demandado: Nación – Rama Judicial, Referencia: Acción De Reparación Directa (Apelación Sentencia), Asunto: Sentencia, Temas: Daños Causados Por La Administración De Justicia – Error Jurisdiccional – Cargas De Claridad, Precisión Y Argumentación – No Se Configuró –. 30 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz, 14 de septiembre dos mil veintidós (2022), Referencia: Acción de reparación directa, Radicación: 08001-23-33-000-2016-01402 (63339), controvierta los fundamentos en los cuales dicha providencia se sustenta.

Solo de este modo podrá concluirse que, en ella se aplicó indebidamente una disposición legal o, en este caso, la regla jurisprudencial que la interpretaba. La parte demandante, dentro del libelo demandatorio señala que debió darse aplicación al precedente horizontal y vertical existente por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, toda vez que al “(…) al no haberse valorado debidamente el material probatorio y haberse condenado a la entidad demandada por los hechos lamentables por cierto, se observa palmariamente que existió una DENEGACION DE JUSTICIA y por ende se le hizo más gravosa la situación a las familiares de las víctimas, con el agravante de ser otra entidad del Estado que a nuestro juicio debió impartir justicia respetando en precedente jurisprudencial vertical y horizontal existente sobre casos similares que se habían fallado en contra de la Entidad demandada por hechos registrados en el mismo Departamento del Tolima.

Ahora los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo igualmente a nuestro juicio no hicieron lo propio de acuerdo a sus funciones y al material probatorio allegado con el escrito de Alegatos de Conclusión y del RECURSO DE APELACION fue creado para ello, es decir, para que en casos como este se revoque la decisión y se imparta justicia conforme al precedente existente por la SECCION TERCERA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO (SIC)”.

Así mismo, como argumentos de imputación el demandante, señala que “al no haber valorado la prueba a pesar de que existía material suficiente tanto documental como testimonial, además de pronunciamientos del Concejo Municipal de Chaparral que daban cuenta que los fallecidos (…) eran humildes campesinos y además era un hecho notorio que para la fecha en que sucedieron los hechos igualmente se registraron varios casos de FALSOS POSITIVOS y por los cuales fue condenado el EJERCITO NACIONAL DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA a indemnizar a las víctimas y en el presente caso se reiteró al JUEZ DE CONOCIMIENTO que un mes antes del fallecimiento del señor JHON FABER MENDEZ LEON su progenitor señor EDUARDO MENDEZ, había sido también ajusticiado en esa misma jurisdicción por miembros del EJÉRCITO NACIONAL, cuya sentencia proferida por el Juzgado CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO de esta Capital dentro del proceso de REPARACION DIRECTA No. 2007-00255 el día 11 de febrero de 2010 condenó al EJERCITO NACIONAL DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA a pagos de los perjuicios a sus familiares, la cual aporte como prueba en los alegatos de conclusión y al parecer no se tuvo en cuenta.

A mi juicio se desconoció igualmente el PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL existente para resolver casos similares de ciudadanos inocentes involucrados en los denominados FALSOS POSITIVOS. De otro lado, el caso presente por tratarse de DELITOS DE LESA HUMANIDAD y como quiera que se le aporto al juez de conocimiento suficiente material probatorio y al parecer no lo tuvo en cuenta, se tiene como flagrante DENEGACION DE JUSTICIA y es considerada como el ERROR JUDICIAL conforme a la JURISPRUDENCIA existente emitida por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO de la REPUBLICA DE COLOMBIA sección TERCERA (SIC)”31.

Para apoyar dichos argumentos, enlistó en el libelo demandatorio jurisprudencia relacionada con el título de imputación aplicable (riesgo excepcional – falla del servicio) por daños causados con armas de dotación oficial en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 27 de noviembre de 2006, expediente 15835-2006; sentencia adiada el 11 de octubre de 1991, expediente 6429 (muerte de civil por vehículo oficial del Ejército Nacional); sentencia proferida el día 9 de agosto de 2001 (falla del servicio por muerte de civil en operativo no exige identificación del funcionario, solo que el hecho se vincule a la prestación estatal/ operativo militar elementos de responsabilidad/indicio grave); sentencia 13 de febrero de 1999 (daño causado por uso indebido de arma de dotación en requisa por uso indebido de la fuerza pública).

Frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional refirió la sentencia T352/16, que analizó entre otros asuntos, la improcedencia de la acción de tutela para reclamar indemnización de perjuicios-procedencia excepcional/procedencia excepcional defecto factico valoración probatoria en que se fundó el juez es inadecuada/reparación integral de las víctimas de conflicto armado/violación de derechos humanos. Por su parte, el juzgado de primera instancia, previo análisis del precedente judicial interno e internacional y los principios prohomine y equidad, encontró configurado el defecto factico y sustantivo por un apartamiento del precedente constitucional y convencional, toda vez que en materia de homicidios ocurridos en personas protegidas existe amplia jurisprudencia sobre la flexibilización de los estándares probatorios y la relevancia de los indicios en estos 31 Expediente Digital, Carpeta: “EXPEDIENTE JUZGADO”, Archivo: “01 CuadernoPrincipal.pdf”, Ver Folio 247. casos – por una consecuente valoración probatoria indebida a causa de la falta de construcción de la prueba indiciaria-, lo que no fue evaluado por el demandado.

En efecto, se advierte de las pruebas allegadas que dentro del expediente bajo el radicado 73001-33-31-009-2007-00265-00/01, los demandantes presentaron demanda de reparación directa con la finalidad de que se declarara responsable administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por el daño ocasionado como resultado de la muerte de los señores JHON FABER MÉNDEZ LEÓN y DIOMEDES COLLAZOS PEÑA a manos de los miembros del Ejército Nacional pertenecientes a la Brigada móvil Nro. 8 del Batallón de Infantería Nro. 17 “José Domingo Caicedo” ubicado en el Municipio de Chaparral dentro de la operación “Egipto” el día 15 de mayo de 2006, solicitando la indemnización de perjuicios morales y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante.

Determinados los dos requisitos de procedencia del error judicial y establecido el estado de la cuestión, se debia proceder a realizar el análisis sustancial del sub-examine con el fin de determinar si dentro del proceso surtido bajo la radicación 009-2007-00265-00/01 se configuró el error jurisdiccional por desconocimiento del precedente judicial aplicable para la época frente a la valoración probatoria en los que se busca la reparación por los daños causados por ejecuciones extrajudiciales.

En concordancia con los artículos 90 de la Constitución Política y 66 de la Ley 270 de 1996 el error judicial como fuente de responsabilidad estatal, es aquel que, se da cuando una autoridad con facultades jurisdiccionales profiere una providencia contraria a la ley la cual queda en firme y sin que las partes tenga el deber de soportarla de manera real y cierta, “bien porque surge de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de esta (error de derecho)”32 y en ese orden, el ámbito de análisis de responsabilidad se circunscribe única y exclusivamente a verificar la existencia de los yerros que se endilgan a la luz de la motivación jurídica y probatoria del fallo que cuestiona, so pena de transgredir el principio de la cosa juzgada, no pudiendo soslayar la competencia del juez de instancia pues las esferas de conocimiento, pese a ser un mismo medio de control que las conoce, son distintas, ya que la causa y objeto de la reparación directa por error jurisdiccional es distinta al proceso en el cual se profirió la decisión contentiva del error.

En consecuencia, le corresponderá a la parte demandante, ante la subjetividad del régimen de imputación del error judicial, probar el mismo, es decir demostrar el yerro y por ende el daño y su imputación al Estado y para ello, requerirá dicha parte cumplir con la carga de suficiencia del título de imputación dentro del libelo demandantorio a través del “(…) señalamiento de las normas transgredidas y una explicación sucinta de la manera en que ellas fueron infringidas (…)” en el error de derecho y en el caso del error de hecho “(…) deberá entenderse cuáles fueron las pruebas sobre las que recayó el yerro en la actividad probatoria y por qué con ello se transgredió la ley (…)33, como quiera que, al estructurarse de manera diferente nuestro Órgano de Cierre así mismo los ha delimitado34: ERROR DE DERECHO ERROR DE HECHO “Se estructura cuando el juez desborda los principios de autonomía e independencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, incurriendo en i) una infracción directa, por abstención y/u omisión del operador judicial en la aplicación de una norma que era aplicable y necesaria para la resolución del caso concreto, ii) una interpretación errónea, producida por dar un alcance, contenido y/o sentido que no le corresponde a una norma idónea para resolver el asunto y con ello se afecta la “Se configura ante deficiencias manifiestas en la consideración de los hechos y los soportes de los mismos, con impacto directo en la decisión que se adopta, por i) una defectuosa apreciación probatoria bien porque, se ignoraron los medios de prueba y/o no se estudiaron en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, o bien porque se tuvo por probado un hecho que no lo estaba o se tuvo por no demostrado uno que lo estaba; y ii) la omisión de decreto y/o práctica de 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

En el mismo sentido, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 35337, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, 11 de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00467-01(52270), Actor: Luz Marina Valencia Albán y otro, Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL, Referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia), Asunto: Sentencia, Temas: daños causados por la administración de justicia – error jurisdiccional – cargas de claridad, precisión y argumentación – no se configuró –. 34 Ibidem. decisión adoptada; y/o iii) una aplicación indebida de la ley, mediante el empleo de preceptos que no corresponden a la situación fáctica objeto de litis o porque se le otorga una consecuencia jurídica no contemplada para hacerle producir efectos distintos a los contemplados por la ley.

Todo lo cual tiene la incidencia suficiente para mutar la decisión tomada por el operador judicial y puede estructurarse bajo las premisas de “no aplicó, interpretó mal y aplicó mal la ley material”35. Además, precisa la Sala en esta oportunidad que, la infracción, la interpretación errónea o la aplicación indebida de la ley, debe ser manifiesta, esto es, que no haga necesaria la elaboración de complejos y soportados juicios de valor acerca de las posibles interpretaciones admisibles o del sentido que la doctrina y la jurisprudencia han dado a una norma de derecho, pues de lo que se trata es de verificar con la simple lectura de la providencia, uno de los vicios antes anotados.

No se trata, por lo mismo, siquiera de valorar la justeza de la decisión, pues en este campo la acción del juez de la responsabilidad está vedada”. pruebas útiles, conducentes y pertinentes que podrían haber incidido en la decisión36. Empero, tal error no se refiere a cualquier desacierto contenido en una providencia judicial, pues este debe surgir de una determinación carente de fundamento objetivo37, que vulnere los derechos de defensa y debido proceso del interesado, y en general, el derecho de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, por ser contraria al ordenamiento jurídico sin que las diferencias en la interpretación sean pasibles de reclamo, pues, el error jurisdiccional debe ser analizado dentro de los parámetros de la autonomía funcional del juez, a quien, por mandato constitucional se le otorga libertad para interpretar los hechos que se someten a su consideración y, asimismo, aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico (Art. 228 C.P.), salvo que dicha interpretación resulte contraria al ordenamiento jurídico de forma clara y evidente.

En todo caso, como lo ha precisado la Subsección, el derecho a acceder a la administración de justicia, no da lugar a exigir una respuesta unívoca e inequívoca del fallador38.”. Bajo dicha clasificación el desconocimiento del precedente jurisprudencial se ubica en aquellos defectos sustantivos y en ese orden para que haya su configuración se requiere, como primera medida determinar lo que es un precedente judicial.

Para el efecto el Consejo de Estado lo ha definido como “[A]quel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá que resolver que por su pertinencia para la solución de un problema jurídico ( ), debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia”39. Para establecer si un fallo es precedente aplicable a un caso futuro, se deben reunir tres condiciones: i) una semejanza entre los supuestos de hecho del caso actual y los que se decidieron en el pasado -premisa fáctica-; ii) si la consecuencia jurídica que se aplicó al caso anterior es pertinente para el caso que se va a decidir - premisa normativa-; y, iii) si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha sufrido cambios -vigencia de la premisa normativa-40.

Ahora bien, como se indicó en el acápite normativo y jurisprudencial de esta providencia el precedente judicial es de dos tipos, el horizontal (entre jueces de igual jerarquía) y el vertical (jueces de superior jerarquía). La Corte Constitucional ha señalado en cuanto al primero “(…) que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos”, cosa distinta ha concluido frente al segundo, al considerar que “(…) el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 8 de mayo de 2020, exp. 51.674.

C.P.: María Adriana Marín 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de agosto de 2019, exp. 45.897, C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Reiterado en: Sentencia de 8 de mayo de 2020, exp. 51.674. C.P.: María Adriana Marín. 37 Este error -inexcusable- tiene un alcance objetivo que no conduce a que se deba probar la conducta del operador judicial, sino del error in judicando presente en la providencia con el alcance indicado. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2018, exp. 39.969. 39 Corte Constitucional, sentencia T-292 del 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración nº 25. 40 Corte Constitucional, sentencia T-970 del 2012, M.P. Alexei Egor Julio Estrada, consideración jurídica nº 5, reiterada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, sentencia del 31 de agosto de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00161-01(43029), Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Demandado: La Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, Referencia: acción de reparación directa funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento” (énfasis por fuera de texto)41.

Sin embargo la sujeción o vinculación al precedente no es una camisa de fuerza de la cual el operador judicial no pueda apartarse dado que, ello desconocería la libertad interpretativa que gobierna su función jurisdiccional, por lo que la jurisprudencia tanto constitucional42 como contenciosa43 ha señalado que podrá apartarse del mismo, siempre que, “explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad”44, “(…) siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»45 (énfasis por fuera de texto).

Definido los parámetros en que se circunscribe el precedente judicial, se advierte que, si bien el actor no indicó en su demanda la sentencia en la que el Consejo de Estado se refirió expresamente a la indebida valoración probatoria o su flexibilización en casos de ejecuciones extrajudiciales, si, indicó que al no haberse valorado debidamente el material probatorio, pese a que se aportó suficiente no se tuvo en cuenta y contrario a ello, se dieron por ciertos los hechos a favor de la demandada, existiendo una flagrante denegación de justicia al desconocerse el precedente señalado para resolver casos similares por la Sección Tercera del Consejo de Estado, así como, el horizontal y las razones por las cuales este precedente resultaba atendible en el presente caso, pues el demandante cumplió, de manera sustancial con lo advertido por la jurisprudencia que indica que el error judicial “(…) impone la carga a la parte demandante de exponer de manera clara, precisa y debidamente argumentada la disconformidad de la providencia contentiva del yerro con el marco normativo que regula el tema de la decisión, incluida la valoración probatoria que corresponda realizar, sin que con aquello llegue a ser necesario que el yerro sea invocado directamente, sino que el juez de instancia pueda interpretar, a partir de una valoración integral de la demanda, si la providencia atacada es contraria a la ley y por tanto, lesiona los derechos de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva del interesado”46.

En consecuencia, se debía proceder a determinar si el precedente que flexibiliza la valoración probatoria en casos de ejecución extrajudicial y su inferencia a través de prueba indiciaria le era aplicable al caso surtido dentro del proceso 2007-00265-01, debiendo hacerse énfasis en el precedente internacional e interno en razón a su amparo.

Del estudio del precedente además de las providencias analizadas por el a-quo considera este Magistrado pertinente hacer mención a las siguientes: El artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece los fundamentos sobre los cuales se determina si una violación de derechos humanos es atribuible a un Estado parte y así lo estableció la Corte Interamericana en el caso Velázquez Rodríguez vs Honduras cuando dijo: “(…) En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia del 11 de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00968-01(43501) Actor: Teresa Galindo Yustre y otros, Demandado: Nación- Rama Judicial, Referencia: acción de reparación directa temas: daño causado por la administración de justicia – responsabilidad del estado por error jurisdiccional– 42 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 43 Ibidem. 44 Ibidem. 45 Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011, reiterada por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 7 de julio de dos mil veintidós (2022), Referencia: acción de tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2022-01694-01, Demandante: José Barón Uribe y otros, Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare, Temas: Tutela contra providencia judicial que decreta caducidad del medio de control reparación directa en casos de delitos de lesa humanidad y desplazamiento forzado / Desconocimiento del precedente jurisprudencial.

También En cuanto al derecho de apartamiento del que gozan los jueces en virtud de la autonomía judicial, véase la sentencia de tutela del 14 de febrero de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-00054-00. M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. 46 Para la Corte Constitucional, en sede de acción de constitucionalidad, los yerros constitucionales deben acreditar ser “claros, ciertos, específicos y suficientes”, lo cual resulta más riguroso que en sede de reparación directa, a pesar de ser una “acción constitucional”.

Corte Constitucional, sentencia C- 1052 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención. 165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de “respetar los derechos y libertades” reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado (…) 166.

La segunda obligación de los Estados Partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. 167.

La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.

Al tenor, el articulo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 impone a los actores beligerantes las siguientes obligaciones: “(…) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. // A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

( ) d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. En ese orden de ideas, el Consejo de Estado ha señalado que cualquier transección a dichos postulados vinculantes por el Estado parte, configura un desconocimiento del deber de respeto y garantía47.

El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra fue desarrollado por el derecho interno mediante el artículo 135 de la Ley 599 de 2000, que identificó la ejecución extrajudicial como el delito de homicidio en persona protegida y en ese sentido el Consejo de Estado, señaló la necesidad “urgente de definir claramente qué se entiende por la conducta punible de ejecución extrajudicial en el marco del conflicto armado interno” señalando que esta conducta se encuentra configurada “cuando el servidor público, o particular que actúa por orden, complicidad, tolerancia o aceptación de este, en desarrollo del ejercicio de sus funciones mata a una persona, después de haberla dominado y se encuentra en estado de indefensión e inferioridad”48.

Aunado a lo anterior, la Ley 707 del 28 de noviembre de 2001, por medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, estableció en sus artículos 1 y 2, lo siguiente: 47 Cfr. Corte I.D.H., Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, párr. 72; Corte I.D.H., Caso Cinco Pensionistas, sentencia de 28 de febrero de 2003, Serie C n.° 98, párr. 63;

Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 76 y Corte I.D.H., Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C n.° 72, párr. 178. 48 Consejo de Estado, expediente 32988 “Artículo 1: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a: a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aún en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo; c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole, necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención. Artículo 2: Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Y en ese orden el Consejo de Estado, en un análisis conjunto de las normas internacionales de derechos humanos, internacional humanitario a la luz de las normas constitucionales, señaló que dichas disposiciones “imponen claras obligaciones que proscriben conductas relacionadas a ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas ya que, por un lado, constituyen graves violaciones a los derechos humanos a la vida, integridad personal, libertad de circulación, familia, entre otros, y, por otro, son serias infracciones a mínimos humanitarios en situaciones de conflicto armado interno. 11.12.

No obstante, es importante señalar que una vez consumada alguna de tales infracciones, el Estado deberá garantizar el acceso a la administración de justicia, en el marco del debido proceso y el juez natural, para que las víctimas accedan a sus derechos fundamentales a la verdad, a la justicia y a la reparación integral, pues es claro que el Estado deberá investigar seriamente, sancionar adecuadamente y reparar integralmente los daños irrogados a las personas sujetas a su jurisdicción, máxime cuando se encuentren en situación de debilidad manifiesta, como las víctimas del conflicto armado interno. 11.13.

Ahora bien, estas obligaciones internacionales, de estricto cumplimiento y de aplicación directa, son plenamente aplicables al juicio interno de responsabilidad estatal, habida cuenta que el juez contencioso administrativo se encuentra vinculado a un estricto control de convencionalidad, como se pasa a estudiar”49. La Corte Interamericana de Derechos humanos en casos de responsabilidad por violación de derechos humanos, ha señalado que el juez goza de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba, así: [L]os tribunales internacionales tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica, [y] han evitado siempre adoptar una rígida determinación del quantum de la prueba necesaria para fundar un fallo.

Este criterio es especialmente válido en relación con los tribunales internacionales de derechos humanos, los cuales disponen, para efectos de la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona, de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante ellos sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia50.

Esta postura de flexibilización de los medios de prueba ante graves violaciones a los derechos humanos fue adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las 49 Consejo de Estado, expediente 32988 50 Esta postura de flexibilización de los medios de prueba ante graves violaciones a los derechos humanos fue adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las siguientes sentencias: 15 de septiembre del 2005, caso Mapiripán vs. Colombia, párr. 73; sentencia del 24 de junio del 2005, caso Acosta Calderón vs. Ecuador, párr. 41; sentencia del 23 de junio del 2005, casto Yatama vs. Nicaragua, párr. 108; sentencia del 20 de junio del 2005, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, 45; sentencia del 2 de julio del 2004, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr. 57. siguientes sentencias: 15 de septiembre del 2005, caso Mapiripán vs. Colombia, párr. 73; sentencia del 24 de junio del 2005, caso Acosta Calderón vs. Ecuador, párr. 41; sentencia del 23 de junio del 2005, casto Yatama vs. Nicaragua, párr. 108; sentencia del 20 de junio del 2005, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, 45; sentencia del 2 de julio del 2004, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr. 57.

Asimismo, dicha instancia internacional en sentencias del 6 de julio del 2009, caso Escher y otros vs. Brasil, párr. 127; del 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 135; del 28 de enero del 2009, caso Ríos y otros vs. Venezuela, párr. 98; del 3 de abril del 2009, caso Kawas Fernández vs. Honduras, párr. 95, ha sostenido que en casos de violaciones a derechos humanos es el Estado quien tiene el control de los medios para desvirtuar una situación fáctica: “a diferencia del derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas, cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio”.

Aunado a lo anterior, también ha advertido que “La Corte no puede ignorar la gravedad especial que tiene la atribución a un Estado Parte en la Convención del cargo de haber ejecutado o tolerado en su territorio una práctica de desapariciones. Ello obliga a la Corte a aplicar una valoración de la prueba que tenga en cuenta este extremo y que, sin perjuicio de lo ya dicho, sea capaz de crear la convicción de la verdad de los hechos alegados”51.

Así, en una sentencia a la que se hizo referencia en la providencia objeto de tutela, referente al caso “Gómez Palomino Vs Perú52” en la que ese tribunal internacional resolvió la denuncia presentada por la detención ilegal del señor Santiago Gómez Palomino el 9 de julio de 1992 en Lima, Perú, su desaparición forzada y presunta ejecución extrajudicial, circunstancia que fue atribuida a agentes del Estado, advirtió la obligación del Estado de aclarar las circunstancias en las que se circunscribe la demanda y determinó que trasladar esa carga probatoria a la víctima resultaba contrario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Al respecto señaló: “Este Tribunal hace presente que lo que caracteriza a la desaparición forzada es su naturaleza clandestina, lo que exige que el Estado, en cumplimiento de buena fe de sus obligaciones internacionales, proporcione la información necesaria, pues es él quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio.

Por lo tanto, cualquier intento de poner la carga de la prueba en las víctimas o sus familiares se aparta de la obligación del Estado señalada en el artículo 2 de la Convención Americana y en los artículos I b) y II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada”. En ese marco de garantías y compromisos del Estado frente al delito de desaparición forzada y ejecución extrajudicial, el sistema judicial interno ha flexibilizado los criterios de los estándares probatorios a partir de la posición débil en la que estan las víctimas para demostrar las circunstancias que lo tipifican.

Además de las providencias mencionadas por el a-quo, en sentencia T-926 de 2014 la Corte Constitucional, reiteró la tesis de la flexibilización de los estándares probatorios en casos de graves violaciones de derechos humanos como manifestación del principio de equidad, a fin de garantizar los derechos de las víctimas y en ese sentido, manifestó “crece de forma inversamente proporcional la obligación de la autoridad judicial de utilizar todos los medios a su alcance para salvaguardar los derechos de aquel (equidad), con miras a otorgar una administración de justicia eficiente y de calidad.

Lo anterior, tiene asidero en las obligaciones constitucionales y legales de los jueces como protectores de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y en la función de administración de justicia que les corresponde, la cual, en materia de graves violaciones a los derechos humanos, les impone los deberes de búsqueda de la verdad real, realización de la justicia material y eficacia de los derechos sustantivos.

Las trágicas circunstancias que rodean a las violaciones de derechos humanos entrañan múltiples dificultades probatorias. Por eso es cierto que hay dificultades de prueba de ciertos daños, ya sea porque las víctimas no sabían que debían 51 Sentencia del 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 135. 52 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas. guardar la prueba, o porque no estuvieron en condiciones de hacerlo o porque no pudieron.

Por eso resulta relevante que los jueces tengan en cuenta el tipo de población que participa en el proceso y la clase de violación de derechos que sufrió, por ejemplo, las graves violaciones de derechos humanos ocurridas con falla en el servicio deben ser valoradas de distinta manera que la responsabilidad objetiva en la que el Estado actúa lícitamente.” Frente al precedente sobre la prueba indiciaria que deriva responsabilidad al Estado por la ejecución extrajudicial de personas, el Consejo de Estado, dijo una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios prueba que obren en el proceso.

Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha señalado algunos derroteros que pueden resultar de ayuda para el juez. Por ejemplo, ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto.

Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata. La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar”.

En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso.

Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos: Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso.

Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento. Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar. El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental53.

En la sentencia de 5 de abril de 2013, exp. 24984 destacó que, a diferencia del derecho penal, en materia de responsabilidad extracontractual, la valoración probatoria es más flexible, “donde no es necesario el mismo grado de individualización de los actores y determinación de las circunstancias de modo en las que ocurrieron”. Al respecto, se consideró “la importancia de flexibilizar el baremo probatorio exigido para la comprobación de los hechos dañosos en el contexto de una acción de reparación directa, especialmente relativa a hechos vinculados con la ejecución extrajudicial, y hacer énfasis en la necesidad de marcar una distinción clara respecto de lo que sucede con la acción penal.

La Sala insistió en la importancia de valorar las pruebas a la luz de patrones delictivos, como el de las ejecuciones extrajudiciales. Se comprobó que el arma de fuego hallada junto al cadáver no pudo haber sido accionada por presentar fallas.” La Subsección B de la Sección Tercera en sentencia del 27 de septiembre del 2013, rad. 19939, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, al resolver un caso de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario acudió a la flexibilización de los estándares probatorios en materia de prueba documental: “Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose, como en el presente caso, del deber de reparar integralmente a víctimas de graves vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, sean directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en consecuencia, flexibilizar el estándar probatorio.

Es que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, en un caso como el presente – en el que, además, como lo revelan los hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en lugar de facilitar la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos–, ocupan el lado más débil de la balanza así que, de 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 05001-23-25-000-1996-00286-01(21521), Actor: maría lucia Olarte Araiza y otros, Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Policía Nacional, Referencia: acción de reparación directa- apelación conformidad con lo ordenado por el artículo 13 superior, requieren mayor soporte y protección. Se reitera en este lugar lo ya afirmado arriba y es que en estos casos los principios de verdad, de justicia y de reparación integral han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su realización”.

En dicha oportunidad señaló que que en graves violaciones de derechos humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios54.

En providencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), concluyó que en los casos en donde se estudia los falsos positivos ninguna incidencia tiene en el presente proceso contencioso el hecho de que no se hubiese penalizado o sancionado disciplinariamente a los soldados, suboficiales y oficiales que participaron en la operación militar desplegada por virtud de una orden militar, precisando que, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de esa Corporación, el hecho de la absolución penal o disciplinaria de los agentes estatales involucrados en la producción del hecho dañoso, no implica en modo alguno que el trámite contencioso deba concluir de la misma forma a favor de la institución a la que pertenecían los efectivos militares y reiterando la providencia proferida por dicha corporación el día 13 de agosto de 2008 (radicación n.° 28075), 10 de febrero de 2011 (radicación n.° 19.123) y la sentencia del 27 de abril del mismo año (radicación n.° 19.451).

“La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

(…) En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Diaz de Castillo, sentencia del 27 de septiembre de 2013, Radicación Nro. 05001-23-26-000-1990-05197-01 (19939) Cator: Fabiola Lalinde de Lalinde y otros, demandado: Mindefensa- Ejercito Nacional. departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio (énfasis por fuera de texto)55” En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, concluyó que la afrenta a los casos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario por lo general se producen en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad, por lo que las víctimas, entendidos estos, como sujetos de debilidad manifiesta, quedan en muchos casos en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana, máxime cuando no se ha llevado una investigación seria por parte de las autoridades competentes, por lo que la jurisprudencia ha revestido al juez contencioso de acudir a “criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas”.

Adicionalmente, señaló que dicha flexibilización probatoria no solo se da con ocasión al desarrollo jurisprudencial sino también legal, toda vez que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 175 permite que cualesquiera otros medios de prueba que sean útiles para el convencimiento del juez” tengan la capacidad de acreditar los hechos objeto del proceso y, por lo tanto, el juez sin tener una tarifa legal56 podrá acudir a los medios de prueba que crea pertinentes para establecer los hechos de relevancia jurídica del proceso.

En consideración a ello señala que el operador judicial teniendo en cuenta que se está en presencia de graves violaciones a los derechos humanos deberá adecuar los criterios de valoración probatoria a los estándares internacionales en aras de garantizar una justicia efectiva57. En el marco de un proceso donde se analizaba la ejecución extrajudicial de un civil cuando se estaba en un operativo para rescatar un secuestrado, el Consejo de Estado señaló que los jueces pueden encontrar acreditados los supuestos de hecho de una demanda, por vía de medios probatorios indirectos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que dicho análisis exige.

De igual forma, la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los indicios puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente que permita al juez establecer la probabilidad determinante o la certeza sobre un supuesto fáctico, tales como: a. Los indicios deben hallarse, desde luego, comprobados y esta comprobación necesita de pruebas directas, lo que no obsta para que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insuficientes para producir, cada una por separado, plena prueba. b. Los indicios deben haber sido sometidos al análisis crítico, encaminado a verificarlos, precisarlos y evaluarlos, análisis del cual deberán haber salido provistos con la etiqueta de graves, medianos o leves. c. Los indicios deben ser independientes en varios sentidos. d. Si los indicios tienen el carácter de contingentes (aquéllos cuyo efecto dado puede tener varias causas probables), deben ser varios, e. Deben ser concordantes, esto es, que se ensamblen entre sí de tal manera que puedan producir un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indicador tome su respectiva ubicación en cuanto al tiempo, lugar y demás circunstancias. f. Las inferencias lógicas deben ser convergentes, es decir, que todas reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas. g. Las conclusiones deben ser inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos58.

Establecido las bases del precedente sobre el cual se sustentaba la valoración probatoria en casos de violación de derechos humanos por ejecuciones extrajudiciales, se debía 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación número: 41001-23-31-000-1993-07386-00(28075), Actor: Alejandro Semanate y otros, Demandado: Nación-Ministerio De Defensa Nacional-Ejercito Nacional 56 Según Taruffo “El juzgador ya no está obligado a seguir reglas abstractas: tiene que determinar el valor de cada medio de prueba especifico mediante una valoración libre y discrecional.

Esa valoración tiene que hacerse caso por caso, conforme a estándares flexibles y criterios razonables. La idea básica es que esta clase de valoración debe conducir al juzgador a descubrir la verdad empírica de los hechos objeto del litigio sobre la única base del apoyo cognitivo y racional que ofrecen los medios de prueba disponibles”.

TARUFFO, Michele, La prueba. Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 135 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, sentencia del 28 de agosto de dos mil catorce (2014), Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988), Actor: Félix Antonio Zapata González y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia - sentencia de unificación) 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RI NCON, sentencia del 10 de septiembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 41001-23-31-000-1997-09459-01(29186), Actor: Dionisio Bautista y otros, Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: acción de reparación directa analizar las sentencias objeto de reproche por el actor con el fin de determinar si resultaba procedente confirmar la sentencia proferida por el juez de primera instancia o si le asistía la razón al recurrente, esto es, la entidad demandada.

Mediante sentencia del 31 de marzo de 201459 el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Al respecto, consideró que en la muerte de los señores JHON FABER MÉNDEZ LEÓN y DIOMEDES COLLAZOS PEÑA no era responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al no haberse logrado acreditar con el exiguo acervo probatorio arrimado al proceso y más allá de toda duda razonable, un nexo de causalidad imputable por un actuar irregular o desproporcionado de los uniformados.

A juicio del Juzgado, a partir del material probatorio allegado por la parte activa concluyó que “(…) de conformidad con la regla ONNUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI, le correspondía al demandante, en los términos señalados en el art. 177 del C.P.C., pues quien pretende derivar de los hechos que alega consecuencias patrimoniales a su favor y a cargo del demandado NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL deberá probar lo que afirma” (…)”.

A instancia del demandado, advirtió que “igual reproche tiene este despacho respecto de la actuación en este proceso del MINISTERO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, pobre gestión, dejando a su suerte las resultas del mismo presentar alegatos de conclusión, que si bien no son obligatorios si es una excelente oportunidad para hacer valer su postura ante el fallador, si bien es cierto que la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigadas, determinó cesar todo procedimiento, a favor de los sindicados (…) POR EL DELITO DE HOMICIDIO, no podemos decir que se les pudiera demostrar una responsabilidad penal, pues siguen vinculados a una investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación por decisión de la Fiscalía CUARTA PENAL ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR”.

En esa oportunidad, después de establecer el régimen de responsabilidad, acreditar el daño, analizar el régimen de imputación, la norma que determina la protección estatal a la sociedad civil, la naturaleza de las pruebas recaudadas y su valor probatorio, en especial de la prueba trasladada constitutiva del proceso penal, el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Descongestión de Ibagué pasa a discriminar las pruebas que fueron allegadas con ocasión de dicho proceso.

Las 13 diligencias de indagatoria practicadas al personal militar soldados, cabos y un sargento y 9 testimonios del personal civil rendidos ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar. Ante la multiplicidad de declaraciones y las dudas persistentes, el operador judicial decidió analizarlas bajo los siguientes interrogantes (i) ¿se escuchó enfrentamiento que duro aprox. 1 hora?, (ii) ¿fue testigo presencial?, (iii) ¿fueron testigos presenciales que el Ejército sacó a la fuerza a los dados de baja de la vivienda? y (iv) ¿comento de la fractura de tibia y peroné de Collazos Peña?, encontrando que, únicamente los miembros del Ejército Nacional fueron los únicos testigos presenciales del hecho y que, todos los declarantes respondieron de forma afirmativa, exclusivamente, al primer interrogante y de forma negativa a los demás. Señalado el alto grado de duda sobre cómo sucedieron los hechos, analizó la prueba documental, en este caso, frente a la prueba recaudada de la Procuraduría Nro. 267 Judicial en lo Penal y 136 Penal II de Bogotá ante la Fiscalía Cuarta Penal ante el Tribunal Superior Militar, el Juzgado consideró relevante señalar que, la primera solicitó ante la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigadas la cesación del procedimiento a favor de los sindicados y la última, requirió confirmar el auto en grado de consulta, al advertir que “se infiere del examen sereno, objetivo e imparcial del compendio probatorio que las versiones de los uniformados no resultan mendaces o acomodadas y que, si dieron de baja a estos dos individuos, fue porque ellos hicieron parte del grupo guerrillero abrieron fuego contra la tropa cuando detectaron su presencia en el sector.

Surge de la valoración probatoria que aun cuando el hecho existió y se tipifica como delito la prueba testimonial, pericial e indicaria no permitía derivarles compromiso procesal al haber actuado los uniformados al abrigo de verdaderas causales de justificación como son el cumplimiento del deber legal y la legitima defensa”. A su turno, señala que la Fiscalía Cuarta Penal ante el Tribunal Superior Militar el 2 de abril, ante las dudas existentes en la autoría de los hechos, solicita abstenerse de conocer la decisión clasificatoria, porque “(…) los planteamientos antes señalados indican que los hechos probablemente no sucedieron como lo expresan al unisonó los militares 59 Índice 1, Fls. 60 A 96 Expediente Digital Samai. procesados, conforme la prueba testimonial y pericial anexada a la investigación; careciendo el proceso de otras pruebas que debieron de ser practicadas para desvanecer las dudas existentes; eso si sin desconocer por el despacho que si bien la operación militar arrojó como resultado la muerte de los jóvenes Jhon Faber Méndez León y Diomedes Collazos Peña, al parecer auxiliadores de las FARC en la región del Limón en la jurisdicción de Chaparral (Tolima), no lo es menos que para el despacho se presenta la duda en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, motivo este que determinó la honorable Corte Constitucional en sentencia C-358-97, como causal para remitir a la jurisdicción ordinaria del proceso por carecer de competencia para conocerlo, en razón a que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

Finalmente, cita el concepto emitido por la Fiscal 58º Especializado – UNDHDIH, en el que señala que “no hay certeza sobre la forma en que ocurrieron los hechos y por lo mismo no hay claridad acerca de la relación de los militares con el servicio, la investigación debe ser asumida por la jurisdicción ordinaria-Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, a fin de aclarar muchas dudas, que no han sido resueltas por la jurisdicción penal militar, en las que se encuentra establecer el lugar exacto donde muere Diomedes Collazos Peña y Jhon Faber Méndez; establecer la distancia que hay entre la Vereda Calibio, Vereda Bruselas y el sitio conocido como Quebrada de los Muertos de la Finca Los Nogales y el lugar de residencia de Jhon Faber Méndez; establecer si las lesiones diferentes los impactos con arma de fuego fueron ocasionados pre mortem; establecer que personas fueron testigos directos de los hechos, establecer el motivo motivos por los cuales los militares involucrados en los hechos, retrasaron el traslado de los occisos para realizar el acta de levantamiento respectiva, establecer si el material de guerra reportado por los militares fue encontrado junto a los cuerpos de los occisos, entre otras interrogantes inherentes a la investigación.” Ahora bien, el Juzgado, una vez enlistó los argumentos de la demanda, fueron varios los reproches que le hizo a la misma y la gestión judicial realizada a instancia de parte y concluyó que “la duda que generó la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigadas, favoreció a los investigados con la garantía constitucional del indubio pro reo dado que se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, no pudiéndose fundar la sentencia condenatoria en pruebas de referencia o circunstanciales como erradamente las ha imputado el apoderado de la parta actora”.

La sentencia de primera instancia indicó que el informe de medicina legal concluyó que los dados de baja “si vestían prendas al momento de ser dados de baja” y que de la prueba documental tan solo se logró evidenciar, por los dispararon escuchados a los alrededores, que “(…) posiblemente fue en la quebrada “Los Muertos” Corregimiento “El Limón” en Jurisdicción del Municipio de Chaparral Tolima, donde perdieron la vida los señores Diomedes Collazos Peña y Jhon Faber Méndez León (…)”, no obstante, no encontraron que los mentados señores fueron sacados a la fuerza de sus casas, por el contrario, el reporte del legista evidenció que no tenían señales de tortura o agresión sexual, ni signos de retiro de ropa ni durante ni posterior al deceso.

Bajo el anterior análisis probatorio, el Juzgado estimó que las personas muertas en el enfrentamiento con el Ejército que, correspondía al actor demostrar, además de los daños, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo su deceso, para así mismo establecer la acción u omisión atribuible a los agentes del Estado por los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2006, por lo que citando apartes de la providencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de junio de 2012 en la que en el marco de una controversia de accidente de tránsito, analizó la carga probatoria que le corresponde al actor para demostrar su pedimento, señaló que era necesario negar las pretensiones de la demanda.

La citada providencia, también llamó la atención de la entidad demandada que a su juicio realizó una pobre actuación poniendo en riesgo el patrimonio público, haciendo, en consecuencia, inocuo el derecho fundamental de defensa. Con ocasión de la denegación de las pretensiones, la parte demandante interpone recurso de apelación60 contra la sentencia proferida el día 31 de marzo de 2014.

Como motivos de inconformidad frente a tal decisión, el hoy recurrente adujo que el a - quo contencioso administrativo, (i) desde los alegatos de conclusión le fue puesto en conocimiento casos similares ocurridos en la jurisdicción del batallón de infantería Nro. 17 General José Domingo Caicedo con sede en el Municipio de Chaparral Tolima en los que 60 Indice 1, fls. 214 a se encuentra el fallecimiento del padre del señor Jhon Faber Méndez León, aportando las sentencias proferidas en tres procesos con hechos similares para el mismo lapso de tiempo, por lo que solicitó (ii) se tuviera en cuenta el precedente jurisprudencial existente aplicable al caso en concreto dada la flagrante vulneración al principio IURA NOVIT CURIA con la sentencia denegatoria, enlistando 3 sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto y Primero Administrativo, en los que se realizó el debido análisis al precedente a tal punto que los mismos accedieron a las pretensiones y que pese a que fueron enlistados en la demanda en la decisión de fondo nada se dijo.

Señala que la decisión de fondo nada dijo sobre las circunstancias en las que se encontraron a los occisos en los cuales solo fueron hallados con una sola arma de fuego y sin distintivo o brazalete alguno de la guerrilla de las FARC o la calidad de personas que eran aquellos en la comunidad. Así mismo, aduce que existía incongruencia en las lesiones sufridas por las victimas vs. la cantidad de munición y granadas de fragmentación utilizadas presuntamente por los militares el día de los hechos.

Por ello señala que el Estado, a través del Ejército Nacional, faltó a su deber constitucional de protección a la sociedad civil debiendo ser reparados por los daños causados y para ello allega un extracto jurisprudencial de fecha 2 de septiembre de 2009 en el que el Consejo de Estado, analiza los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones y los elementos configurantes de la legitima defensa estatal vs. la supuesta pertenencia por parte de individuos a un grupo subversivo, no pudiéndose acreditar la descripción de las prendas que vestían o las armas que portaban, entre otros.

Finalmente, frente al campo jurisdiccional para establecer la responsabilidad estatal y lo que debía analizarse en el marco de la reparación directa, advierte el demandante que es de conocimiento jurídico que esta jurisdicción está habilitada para fallar dentro de su esfera sin que se requiera prejudicialidad alguna por parte de la justicia ordinaria y que si bien, estaba claramente probado en el expediente penal y disciplinario que las víctimas murieron como consecuencia de un enfrentamiento militar con el Ejército Nacional, debía la parte demandada y la justicia especializada agotar los medios necesarios para esclarecer los hechos y no lo hicieron.

En consecuencia, el 21 de abril de 2015 el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión61 de primera instancia. Después de realizar un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre el precedente aplicable a la forma como se debe imputar los daños por el funcionamiento de los servicios públicos, la competencia del sujeto al momento de desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o protección de los bienes jurídicos, la forma en que deben ejercerse los deberes negativos a través de la protección contra los peligros que lo amenacen y la aplicación del principio iura novit curia.

Frente a este último principio el ad-quem de la primera reparación directa, señala que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 18 de febrero de 2010 dentro del expediente bajo radicado Nro. 25000-23-26-000-1995-01139-01 (17523) trazó parámetros claros en materia de responsabilidad estatal cuando en el caso en concreto existen daños causados por el uso de armas de fuego de dotación oficial.

Advirtiendo, en dicha oportunidad que, si el uso de dichas armas era accidental debía aplicarse la teoría excepcional incumbiéndole a la parte demandante probar la existencia del nexo causal, pero si el mismo se dio por un mal funcionamiento de la administración el título de imputación será la falla en el servicio, la cual se produce como consecuencia de una violación – conducta activa u omisiva – y en ese campo la entidad pública se podrá exonerar si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional y que acató los deberes que la ley le impone o se configure una causal exonerativa.

En la mentada providencia, se dijo haber encontrado como hechos probados la relación filial entre los demandantes; se enlistó las pruebas allegadas por la parte demandante (informe rendido al Comandante de batallón sobre la ocurrencia de los hechos, copia del libro de anotaciones que registra un enfrentamiento en la vereda El Limón y la recepción de testimonios) y las arrimadas por el demandado (-informe de patrullaje, -declaraciones rendidas por el personal militar y civil, -certificación “no aparece antecedentes penales” de los occisos, -informe de necropsia, -proveído proferido por el Juzgado 81 del Instrucción Militar en donde se define la situación jurídica de los vinculados penalmente por el homicidio de los señores Jhon Faber Mendes León y Diomedes Collazos Peña, absteniéndose de 61 Índice 1, fls. 98 a 138 expediente digital. decretar medida de aseguramiento y calificación del mérito proferida por el 28 de julio de 2008 la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigadas en donde al no dar credibilidad al “gran numero” de declaraciones allegadas considera insuficiente proferir resolución acusatoria).

A instancia del análisis del caso en concreto, el Tribunal, a la luz de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 14 de mayo de 2012 (23710), decide estudiar las diligencias investigativas surtidas en la Fiscalía respectiva y el proceso penal adelantado por el Juzgado 81 de Instrucción Militar estableciendo como inconsistencias que (i) en el informe de necropsia, los occisos no mostraron signos de tortura, tatuaje o huella de ahumamiento indicando que los disparos recibidos fueron a una distancia considerable y no cerca y (ii) de las declaraciones y demás medios de prueba, no se logró acreditar que los occisos fueron sacados a la fuerza de sus casas o viviendas por los militares, por el contrario, señala de las declaraciones surtidas por sus amigos que, estos – los obitados - se encontraban en las horas de la tarde departiendo y que los hechos ocurrieron cuando estos se dirigían para sus casas.

Así mismo, concluye de las pruebas testimoniales que pese a conocer al núcleo familiar de mucho tiempo atrás, los testigos de la parte activa, no conocían los nombres de ellos, efectuaron meras interpretaciones subjetivas sobre los hechos, sin poder establecer la fuente directa de quienes escucharon como habían ultimado a las víctimas, máxime si, en virtud del análisis que efectúa la segunda instancia, a la luz de la jurisprudencia adiada el día 13 de agosto de 2014 resultaron ser testigos de oídas.

Así mismo, al analizar la declaración del testigo directo, también dicha instancia encuentra dudas en su relato pues pese a que, manifiesta que hubo forcejeo entre las víctimas y los uniformados, en el informe de necropsia no se evidencia el mismo, como tampoco, se logra acreditar de su relato, si las víctimas estaban heridas, fallecidas o de qué forma los echaron a la carretera.

Dudas que, según el cuerpo colegiado, en ese entonces, encargado de fallar en segunda instancia, se fueron acrecentando, cuando los vínculos que les fueron endilgados a los occisos con grupos subversivos por los señores Edison Urrea Tocarema y Arnefer Lerma Rodríguez y los uniformados, no se logró desvirtuar lo contrario, por lo que evidencia que dentro del proceso, con el acervo probatorio allegado, no se pudo resolver el interrogante sobre el porqué se le incautó a los occisos elementos bélicos, máxime cuando el informe de necropsia y lo señalado por los militares lo ratificaban.

Contrario sensu, lo que sí, no desconoce dicha Sala de Decisión es que los miembros del Ejercito hayan abierto fuego contra los causantes, al ser abiertamente aceptada tal circunstancia por la entidad demandada, por lo que, en razón a las dudas existentes frente a la calidad de los occisos, acotó la controversia allí planteada como aquella en la que “(…) la fuerza pública está legitimada legal y constitucionalmente al uso de la fuerza proporcionada para garantizar la protección de su propia humanidad y la del resto de la comunidad, ante un ataque real e inminente como el que ocurrió en el presente caso; teniendo en cuenta que una llegan (sic) los miembros de la fuerza pública al lugar de los hechos se inicia el intercambio de fuego armado, situación que tampoco es controvertida ni existe material probatorio que indique lo contrario.” Así las cosas, después de citar apartes jurisprudenciales proferidos por el Consejo de Estado el 4 de marzo de 1993 (7237) y la Corte Constitucional C-225 de 1995 y C-328 de 2000, el ad-quem enfatizó que frente al uso proporcional de las armas de fuego por parte de los uniformados, “(…) lo que en el caso particular entraríamos a determinar es la proporcionalidad del ataque, pues se recuerda que el accionar contra la vida de otro individuo debería constituirse como el último recurso a utilizar; entretanto, si determinada está la proporcionalidad en la reacción tomada por los miembros de la fuerza pública, como en efecto sucede, opera entonces la legítima defensa objetiva, como quiera que ante el resguardo de la vida propia y ajena están estos militares provistos de esta causal exonerativa de responsabilidad máxime cuando se establece que fueron los occisos quienes abrieron fuego ante el llamado de alerta de los servidores públicos (…) (énfasis por fuera de texto)”.

Aunado a lo anterior, infiere el operador judicial, apoyado en el informe de necropsia el cual, pone de presente “(…) frente a los uniformados que abrieron fuego ante el ataque intempestivo de los sujetos dados de baja” que (i) pese a que hubo un amplio material bélico usado en el enfrentamiento, los impactos de proyectil recibidos por las víctimas fueron dos para Diomedes Collazos Quintero y uno para Jhon Faber Méndez, por lo que resulta ilógico que ante el peligro se repeliera el mismo de otra manera, por lo que la forma en que reaccionaron los miembros del Ejército fue proporcional y (ii) que son infundadas las argumentaciones presentadas por el actor dentro del proceso, toda vez que, no se logró probar que los occisos hayan sido vestidos con indumentaria, prendas e insignias pertenecientes a grupos subversivos con intención dolosa de tergiversar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, pues obran dentro del proceso documentos oficiales como el informe de necropsia de ambos obitados, los cuales son coincidentes con las lesiones halladas en el cuerpo, lo que le permite inferir que la vestimenta subversiva con la que fueron encontrada era la que portaban al momento en que fueron dados de baja por los integrantes del Ejército Nacional.

Finalmente, frente a los demás fallos allegados a ese plenario a efectos de acreditar el precedente jurisprudencial, el ad-quem, dijo “(…) en cuánto a los fallos adjuntados en el recurso de apelación de la parte demandante que, si bien en dichos casos se accedió a las pretensiones de la demanda, fue precisamente porque la realidad procesal al parecer así lo ameritaba; en este orden de ideas no puede considerarse que por circunstancias fácticas similares, en lugares y fechas diferentes, se analice el llamado “falso positivo” en esquemas iguales y pretendiendo que los resultados del proceso sean los mismos, a sabiendas que cada caso debe ser analizado bajo criterios particulares, y dependiendo de los medios probatorios que se lleguen al expediente así deberá el juzgador resolver a favor o en contra del petitum presentado en el libelo introductorio.

Bajo este contexto, queda meridianamente claro que los demandantes no logran demostrar la configuración de la falla de la administración en el presente caso; lo cual amerita ser acogido indubitablemente el fallo de primera instancia (…) (énfasis por fuera de texto)”. Así las cosas, para la época en que fueron proferidas las decisiones de primera y segunda instancia, existía, visto el estudio jurisprudencial realizado por el a-quo y esta instancia – un antecedente o reglas decisionales claras de los órganos de cierre judiciales internos e incluso internacionales en cuanto a la valoración que debía hacerse frente a aquellos casos en los que se pudiese estar en presencia de ejecuciones extrajudiciales y si bien, no existe dentro de ella, una regla consolidada de la inversión de la carga de la prueba, si existía, tal y como lo señala el Juzgado un estándar probatorio más exigente para la entidad demandada, por cuanto era ella quien fabricaba e incluso ostentaba la prueba en relación con una parte activa que en muchas ocasiones no conocía ni los pormenores de los hechos que rodearon el fallecimiento de sus familiares, por lo que le imponía en ese entonces y aun ahora, al Juez Contencioso un fuero más garantista cuando está en presencia de estos casos62, máxime si se tiene en cuenta que, la especial protección y responsabilidad internacional a la que se obligó el Estado Colombiano a través de los convenios y/o tratados en los que es Estado miembro.

Analizadas las providencias a la luz del precedente judicial, logra comprobar este Magistrado que los fallos impugnados debieron tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento, no solo del precedente, sino también del principio de igualdad. Lo anterior, dado que el argumento sobre el cual basó la imputación, esto es, que la parte demandada actuó en legítima defensa y/o en cumplimiento del deber, como quiera que, no se pudo comprobar el interrogante de porque se les incautó a los occisos elementos bélicos cuando la necropsia y los militares lo ratificaban, requería verificarse y en ese sentido, determinar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien sea por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debía ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias T- 153 de 2015 y T-146 de 201463, lo cual no se hizo.

Otra arista por la que se debió analizar el precedente en confrontación o en comparación con la tesis sobre la cual se decidiría, es el título con que se estudió la imputación – riesgo excepcional – pues si bien, y frente a casos diferentes al aquí analizado, obliga a que quien alega la falla la pruebe, también lo es que, para la época en que se falló la primera reparación, ya se habían fijado reglas jurisprudenciales frente al régimen – objetivo - que 62 “Pese a que los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos son subsidiarios respecto de los nacionales, el juez contencioso administrativo, en aras de amparar in extenso a una víctima de un conflicto armado, debe incorporar en su interpretación y aplicar directamente estándares desarrollados por organismos internacionales de protección de derechos humanos, con el fin de analizar la conducta del Estado y sus agentes a la luz de las obligaciones internacionales y nacionales.” 63 “[L]a Subsección recuerda que las sentencias de tutela dictadas en sede de revisión por la Corte Constitucional, aunque en principio solo tienen efectos inter partes, lo cierto es que su ratio decidendi ostenta carácter vinculante para todos los integrantes del sistema jurídico.

Lo anterior, debido a que contienen la interpretación que dicho órgano realiza respecto del contenido y alcance de las disposiciones constitucionales que sirvieron de sustrato para resolver el caso concreto”. Consejo de Estado. Radicación número: 52001-23-31-000-2013-00018-01(54940) debía estudiarse el título de imputación en los casos que se encuentran hechos regulados por el ordenamiento internacional en tanto involucran inobservancias a los tratados de derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales.

En dicha oportunidad el Consejo de Estado, dijo: “Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que éste fue causado por el Ejército Nacional cuando sus agentes desplegaban una actividad peligrosa, como lo es el desarrollo de un operativo militar con empleo de armas de fuego llevado a cabo con ocasión de la orden de operaciones n.° 044, evento frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que el título de imputación que puede ser utilizado para analizar la responsabilidad estatal, según la libre escogencia del juez en la utilización de los diferentes regímenes, es el de riesgo excepcional bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, en el que al demandante le basta probar la existencia del daño, del hecho dañoso y del nexo causal entre el primero y el segundo. Demostrados esos elementos, a la entidad demandada le corresponde, para exonerarse de responsabilidad, poner en evidencia que el hecho tuvo origen en una de las causales excluyentes de responsabilidad fijadas por el ordenamiento jurídico –hecho de un tercero, hecho de la víctima y fuerza mayor-”64(énfasis por fuera de texto).

En el 2014, dicha Corporación, en ese mismo sentido, dispuso: “(…) Ello implica la condena patrimonial a cargo de la entidad demandada. (…) es pertinente aclarar que si no se hubiera acreditado una falla del servicio por parte de la entidad demandada, aún así estarían demostrados los presupuestos de la obligación de indemnizar, pues es posible aplicar al presente caso el régimen objetivo de responsabilidad, por el hecho de que las muertes de los señores Martín Gildardo Argote y Henry Sapuyes Argote ocurrieron en el marco de un operativo adelantado por el Ejército Nacional con utilización de armas de fuego y, como se verá en los párrafos subsiguientes, en el proceso no se demostró la configuración de una causal de exoneración de la responsabilidad cuya prueba, en todo caso, estaba a cargo de la entidad demandada, y cuyo estudio es, entre otras cosas, pertinente también para agotar el análisis de los elementos de la responsabilidad frente al régimen de imputación inicialmente escogido, que lo fue la falla del servicio65.” Así mismo, otro indicio que lleva a determinar que, debía analizarse el mentado precedente a la luz del fuero de convencionalidad dentro del proceso bajo radicado Nro. 009-2007- 00265-01, era el hecho de que los homicidios o las ejecuciones extrajudiciales que se analizaron en las sentencias controvertidas y que hoy son objeto de la acción de reparación directa, fueron remitidas para su investigación a la justicia penal militar, y esta se inhibió de continuar la investigación, viéndose el Fiscal 58 Especializado UNDHDIH en la necesidad de solicitar la remisión de las diligencias a la justicia ordinaria – dado que los hechos se encontraban en total impunidad – pues no había certeza “sobre la forma en que ocurrieron los hechos” y continuo, señalando que no había claridad acerca de la relación de los militares con el servicio, debiéndose aclarar la investigación pues exisitian “muchas dudas que no han sido resueltas por la Justicia Penal Militar, en las que se encuentran establecer el lugar exacto donde mueren (…);la distancia que hay entre la Vereda Bruselas y el sitio conocido como Quebrada los Muertos de la Finca los Nogales y el lugar de residencia de JHON FABER MENDEZ; establecer si las lesiones diferentes a los impactos con arma de fuego fueron ocasionadas postmortem; establecer que personas fueron testigos directos de los hechos; establecer el motivo o motivos por los cuales los militares involucrados en los hechos retrasaron el traslado de los occisos para realizar el acta de levantamiento respectiva; establecer si el material de guerra reportado por los militares si fue encontrado junto con los cuerpos de los occisos, entre otros interrogantes inherentes a la investigación”66. 64 Sección Tercera del Consejo de Estado, once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).

Expediente N° 20601 Radicación N°. 41001-23-31-000-1994- 07654-01. 65 Consejo de Estaco, expediente 28075. 66 Índice 1, Fls. 89 expediente digital Juzgado SAMAI. Así las cosas, era importante analizar las garantías procesales que le asistían a las víctimas de estos delitos de acuerdo a los criterios dados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a efectos de determinar si existían violaciones de derechos y garantías y si estas incidían en la resolución del presente caso y de allí determinar el grado de oportunidad que tenían para el reconocimiento indemnizatorio de los daños causados a los demandantes, cosa que no se hizo por el contrario, se analizó bajo un título de imputación que, dejo sin resolver las especiales implicaciones y violaciones de derechos humanos que incluso los funcionarios de derecho humanos pusieron en evidencia. Si bien la esfera de análisis en que se circunscribe el error judicial no permite reabrir el debate probatorio dado que esta instancia no se constituye en una tercera instancia, en aras de dar mayor claridad se permitirá este Despacho realizar algunas precisiones adicionales: Los especiales interrogantes realizados por el fiscal especializado en derechos humanos, frente a la forma en cómo se generó el levantamiento, permiten entrever que el mismo no guardó la cadena de custodia debidamente, conducta que desconoció lo preceptuado en el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos.

Esta norma señalaba que, en caso de muerte violenta, no podía ser movido el cuerpo ni alterada la escena de los hechos y la inspección del cadáver debía realizarse por autoridad competente en el mismo lugar donde ocurrió, de manera que se cumpliera con el principio de la inmediación de la prueba entre el funcionario y la escena en la que se perpetraron los hechos violentos.

Además, la misma norma preveía que en caso de que no fuera posible la presencia de funcionario instructor o de la policía judicial, la identificación del cuerpo se haría por cualquier funcionario público o en su defecto por cualquier ciudadano, de lo cual se levantaría obligatoriamente un acta que se entregaría a la autoridad competente67.

El incumplimiento de esta obligación constituye un indicio grave en contra de la entidad demandada pues, si las víctimas supuestas fallecieron en el marco de una operación militar o de un enfrentamiento armado, entonces los militares debieron haber preservado la cadena de custodia y no remover los cuerpos del lugar en el que yacieron, con lo que no se garantizó el carácter incólume de la escena de los hechos, circunstancia que no se analizó, máxime cuando de la necropsia se advierte que el médico legista encontró el cuerpo “en morgue municipal.

Sin embalar.”68. No existe tampoco prueba o al menos ello no se analizó en las providencias acusadas, que acredite que los asesinados hubieran manipulado o accionado armas de fuego el día de los hechos en el que se reportó un enfrentamiento armado, ya que la Justicia Penal Militar se inhibió y decidió no investigar ni practicar ninguna prueba conducente a verificar esta hipótesis ni las pruebas en la jurisdicción ordinaria allegadas, “pese a lo importante que resultaba para acreditar la existencia de un combate armado, en particular, para respaldar la tesis de los encartados que dijeron que obraron amparados en cumplimiento de un deber legal frente a la agresión de la que fueron víctimas por los presuntos guerrilleros”69.

En un caso analizado por ejecución extrajudicial, analizado esta prueba, resolvió la duda a favor del demandante, asi: “la Sala considera que no se configuró esa causal excluyente de responsabilidad (…) la Sala considera que las pruebas arrimadas al proceso no son demostrativas de que los señores Martín Gildardo Argote y Henry Sapuyes Argote fueran integrantes de grupo guerrillero alguno y, además, no se demostró que los occisos hubieran sido quienes dispararon las armas que fueron decomisadas por la cuadrilla militar en el lugar de los hechos.

Por lo tanto, no existe situación que válidamente pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. (…) está demostrada la responsabilidad que le asiste a la entidad demandada por las muertes de los señores Martín Gildardo Argote y Henry Sapuyes Argote, y la misma no está exonerada por la causal del hecho de la víctima que 67 Artículo 335.

Identidad del occiso. “En caso de muerte violenta no podrá ser movido el cuerpo ni alterada la escena de los hechos mientras la autoridad practica una inspección del cadáver y del lugar con el fin de establecer la forma en que ocurrió la muerte y las demás circunstancias que presente. // En seguida procederá a identificarlo y ordenará que se practique la necropsia, para que se determine la causa de la muerte.

Con el fin de facilitar la actuación del médico perito en todos los casos se enviará el acta de inspección realizada conjuntamente con el cuerpo del occiso. //No se inhumará el cadáver sin que se haya realizado la correspondiente necropsia. // En caso de accidente en lugar alejado, la diligencia de identificación del occiso, cuando no fuere posible la presencia del funcionario instructor o de la policía judicial, se hará por cualquier funcionario público o en su defecto por cualquier ciudadano, de lo cual se levantará un acta que entregará a la autoridad competente”. 68 Consejo de Estado, expediente 32988 se analizo esta misma prueba y su duda o falta de prueba que diera certeza fue resuelta en favor del demandante. 69 Consejo de Estado, expediente 32988 se analizó esta misma prueba y su duda o falta de prueba que diera certeza fue resuelta en favor del demandante. injustamente esgrime el Ministerio de Defensa, razón por la cual se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, y a declarar la responsabilidad a cargo del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional”70.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado en Sala Plena han ratificado que en los asuntos que involucran ejecuciones extrajudiciales, la presencia de algunos “elementos, conductas o actuaciones pueden ser indicios de responsabilidad del Estado”. En efecto, la Corte hizo referencia algunas de las situaciones reconocidas por el Consejo de Estado, a saber: “(i) la existencia de casos en los cuales se adelantó un enfrentamiento con armas que no eran idóneas para el combate71;

(ii) operaciones adelantadas en conjunto por ‘informantes desmovilizados’, que señalan a las víctimas como guerrilleros72; (iii) contradicciones e imprecisiones en los testimonios de los militares respecto a la forma en la que se adelantaron los enfrentamientos73; y (iv) la no concordancia entre los relatos de los hechos realizados por los miembros de la Fuerza Pública y el protocolo de necropsia74, la afectación del orden público y la violación de derechos humanos (…) durante la época en la que se produjeron los hechos”75, el déficit de pruebas que permita establecer con certeza las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desenlazaron los hechos76,”, algunas circunstancias que no se analizaron ni se tuvieron en cuenta en las sentencias controvertidas.

Bajo las anteriores premisas, se advierte que el apartamiento que realizó el ad-quem de la primera reparación resultó insuficiente ante la carga argumentativa que el exigía el caso que se encontraba estudiando77, pues hace referencia de manera expresa al precedente horizontal, no lo hace frente al vertical o por lo menos no con las especiales calidades que lo ordenaba la jurisprudencia en aras de no vulnerar el principio de igualdad y transparencia, toda vez que era de su cargo, hacer especial referencia al precedente que abandonaba y no pasarlo de manera inadvertida o de manera general, pues de acuerdo a lo hasta aquí visto, independiente del título de imputación bajo el cual se analizara, la duda no podía ser resuelta en contra del demandante y en caso de considerarlo así, debía haber ejercido una carga argumentativa más seria, con suficiencia y de manera razonada que permitiera determinar su apartamiento, pues se recuerda que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha señalado “(…) que es deber de las autoridades judiciales aplicar en situaciones análogas aquellas consideraciones jurídicas “ciertas y directamente relacionadas” que emplearon los jueces superiores jerárquicos y de las Corporaciones de cierre para resolverlos, a menos que expresen razones serias y suficientes para apartarse y, “en el supuesto de que se incumpla el deber precitado, la Corte ha reiterado recientemente que, cualquier decisión judicial que omita toda referencia al precedente vigente y que, por lo tanto, contiene una respuesta contraria a la que surgiría del precedente aplicable, es una decisión que (…), se muestra irrazonable e incurre en arbitrariedad, porque ‘carece de la debida justificación o comporta el desconocimiento de normas de mayor jerarquía, dentro de las cuales se encuentran los postulados constitucionales y las sentencias con efectos erga omnes de la Corte Constitucional, así como la doctrina probable adoptada por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia constitucional”78.

Las premisas hasta aquí anotadas permiten concluir que, la omisión del análisis del precedente jurisprudencial sobre la flexibilización de la valoración probatoria dentro de las providencias acusadas permitió que la parte actora perdiera la oportunidad de no solo analizar su pedimento a la luz de la norma internacional y de una manera más integral acorde a sus derechos, sino también de recibir un beneficio por ello, tal y como lo manifiesta el Juzgado de primera instancia y el Consejo de Estado, cuando señala: 70 Consejo de Estado, expediente 28075, providencia proferida en el año 2014. 71 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación número: 050012325000199901063-01 (32988). 72 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejero Ponente (E): Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00747-01. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 41001-23-31-000-1993-07386-00(28075). 74 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección “B”. Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil trece (2013). Proceso número:190012331000199900202-01 (28122). 75 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 050012325000199901063-01 (32988). 76 Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 11 de abril de 2010, rad. 11001010200020100310600, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. 77 Bajo esos mismos presupuestos, en tratándose de casos de desaparición forzada y ejecuciones sumarias, comprendidos como violaciones a los derechos humanos, la Corte Interamericana ha manifestado que por el hecho de que el Estado haya consentido tales eventos, el estándar probatorio le es más exigente, y por ello, le asiste una carga probatoria mayor: “La Corte no puede ignorar la gravedad especial que tiene la atribución a un Estado Parte en la Convención del cargo de haber ejecutado o tolerado en su territorio una práctica de desapariciones.

Ello obliga a la Corte a aplicar una valoración de la prueba que tenga en cuenta este extremo y que, sin perjuicio de lo ya dicho, sea capaz de crear la convicción de la verdad de los hechos alegados”. 78 Corte Constitucional, sentencias T-731 de 2006 y T-146 de 2014 “En esa dirección, el juez de lo contencioso administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el internacional, toda vez que, la protección de los derechos humanos se ha convertido en un aspecto de regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente habían sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de soberanía nacional.

Este nuevo cambio de paradigma, en el cual el sujeto y la sociedad son el eje fundamental del Estado (social y democrático de derecho), hacen que todo el ordenamiento jurídico internacional, tenga directo interés en la materialización real y efectiva de los derechos y garantías de los cuales es titular el ser humano. “(…) Debe resaltarse, por ende, el papel que desempeña el juez en el Estado Social de Derecho, toda vez que es el llamado a servir, en términos del profesor Zagrebelsky79, como conector entre el Estado y la sociedad, en tanto el ordenamiento jurídico le confiere, de acuerdo con la naturaleza de la controversia puesta a su consideración, una gama amplísima de posibilidades tendientes a la realización de una verdadera justicia material, en donde independientemente al origen del daño o la lesión del interés o del derecho, en todos los casos, la persona tenga la garantía de que la reparación del perjuicio será integral, y fundamentada en criterios de justicia. “Ahora bien, debe precisarse que los anteriores planteamientos, en modo alguno, desconocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia (artículo 305 del C.P.C.)80, toda vez que frente a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa humanidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este último impone la obligación a los Estados, a los diferentes órganos que los integran –incluida la Rama Judicial del Poder Público–, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo.

“Por ende, el principio de reparación integral cobra mayor fuerza en aquellos eventos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo, debe decidir asuntos relacionados con presuntos desconocimientos de las garantías fundamentales del ser humano, por cuanto en tales supuestos el ordenamiento jurídico interno e internacional, lo dota de una serie de herramientas e instrumentos para procurar el restablecimiento de los derechos.

“La anterior óptica no implica, en ningún sentido, el desconocimiento de los postulados de índole procesal trazados por el legislador, sino que, por el contrario, representa la correcta y adecuada armonización de las reglas jurídicas del sistema interno, con los principios y normas que protegen al ser humano a nivel internacional, la mayoría de las cuales, han sido suscritas y ratificadas por Colombia”81.

Así las cosas, al no haber logrado la parte demandada desvirtuar con tan exigua argumentación la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, se debió haber confirmado la misma en cuanto al análisis de imputación, asi como la indemnización por perjuicios tazada por el Juzgado, toda vez que el argumento presentado por el actor es la aplicación del precedente jurisprudencial en relación con los topes indemnizatorios de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por el daño antijuridico imputable al Estado por las graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en el marco de una 79 Zagrebelsky, Gustavo “El derecho dúctil”, Ed. Trotta. 80 La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. “(…)” 81 Consejo de Estado, expediente 29979. reparación directa por ejecuciones extrajudiciales82, precedente que no es aplicable al asunto de la referencia pues las orbitas de estudio, análisis, objeto de las acciones de reparación directa – como se dijo arriba – son completamente diferentes y en ese orden lo que se está reconociendo aquí, es la perdida de oportunidad al omitir en las providencias atacadas el estudio del precedente jurisprudencial sobre flexibilización probatoria y análisis indiciario aplicable a casos en los que se ven involucrados graves vulneraciones a los derechos humanos como las ejecuciones extrajudiciales y no el falso positivo propiamente dicho.

En los anteriores términos expreso mi disenso respecto de la tesis prohijada en la sentencia emitida el 15 de junio de 2022 dentro del proceso de la referencia, con miras a la salvaguarda de los principios y postulados que gobiernan casos como los aquí analizados. Magistrado Fecha, ut-Supra 82 Consejo de Estado, expediente 32988.