Ibagué, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-004-2019-00269-01 0945 - 2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Demandante: MARIA NAYIVER MEDINA MONTEALEGRE Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. y Otro. Tema: INSUBSISTENCIA I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 183 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de sentencia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 “PRIMERO. - Que es nula toralmente la Resolución No 3652 de 26 de diciembre de 2018, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de María Nayiber Mediana Montealegre, identificada con c.c. No, 65.745.485 expedida en Ibagué, en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 19 que ocupaba para el día 14 de enero de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 de enero 11 de 2019.
SEGUNDO. - Que es nulo totalmente el oficio 1206-GTH de enero 11 de 2019, mediante el cual se notificó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad en la Planta Global del Hospital del Hospital Federico Lleras Acosta a partir del día 14 de enero de 2019.
TERCERO: Que se condene al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima- Empresa Social del Estado a reintegrar a la señora Nayiver Medina Montealegre al cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 que ocupaba para el día 14 de enero de 2019 y que fue notificado mediante oficio 1206 de enero 11 de 2019 o a otro igual o de superior categoría y salario, pero de requisitos afines. 1 Ver Expediente Juzgado – Archivo 1.
Fls 5-6 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE. Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA.
CUARTO: Que como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho se condene al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima – Empresa Social del Estado, a reconocer y pagar a la demandante todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día de su retiro y hasta su reintegro efectivo, incluyendo el valor de los aumentos e incrementos que se decreten con posterioridad y al pago de los aportes a la seguridad social integral.
QUINTO: La condena respectiva será actualizada, aplicando los ajustes de valor (indexación) mes por mes, desde a fecha en que la demandante fue desvinculada del servicio y hasta la fecha en que se efectúe el pago de los valores que resultare deber.
SEXTO: Que se declare, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde cuando fue desvinculada y hasta la fecha en que se efectúe el pago de los valores que resultare deber.
SEPTIMO: Condenar a pagar a la accionada las costas del proceso, incluidas en ella las agencias en derecho.
OCTAVO: las anteriores condenas deberán cumplirse en los términos y condiciones señaladas en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Resolución No 0586 de 25 de marzo de 2009, la señora María Nayiber Medina Montealegre, fue nombrada en el cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta, permaneciendo en dicho cargo hasta el 14 de enero de 2019, fecha esta en la cual fue declarada insubsistente. 2- El 10 de junio de 2016, se informó a la ARL POSITIVA sobre la enfermedad laboral de la demandante, siendo monitoreada por esta, ya que desde el mes de septiembre de 2015 se le habían dado algunas recomendaciones laborales por parte del médico, tales como evitar movimientos de fuerza y repetitivos con reubicación laboral. 3- En examen ocupacional de abril de 2016, se le diagnosticó artrosis del hombro derecho y discopatía cervical, que generó que POSITIVA Compañía de Seguros ARL efectuará análisis del puesto de trabajo para determinar el origen de las patologías generadas 4- El 02 de enero de 2019 por afecciones en su salud fue incapacitada con diagnóstico de trastorno de disco cervical y síndrome del manguito rotador, y el 24 del mismo mes y año se le realizó examen de egreso ocupacional encontrándose patologías de origen común y laboral. 2 Ver Expediente Juzgado – Archivo 1.
Fls 6-7 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE. Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. 5- Afirmó que el Hospital Federico Lleras Acosta, suprimió todo el proceso valorativo y calificatorio que se le debía efectuar a la demandante, causándole graves perjuicios, ya que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, por las patologías presentadas con ocasión de la actividad laboral desarrolladas en el área asignada. 6.
Indicó que la demandante para la época en que fue declarada insubsistente detentaba la calidad de madre de cabeza de familia, teniendo a su cargo a su hijo Daniel Felipe Salcedo Medina, quien en la actualidad cursa estudios universitarios. 7- La Comisión Nacional de Servicio Civil, dio apertura al concurso para la provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta y mediante Convocatoria No 426 de 2016 convocó 243 cargos en vacancia incluyendo el cargo ostentado por la demandante, sin tener en cuenta la condición de salud presentada por esta, que le daba una estabilidad reforzada por debilidad manifiesta. 7- Manifestó que la Resolución No 365 de 26 de diciembre de 2018 mediante la cual se declaró insubsistente a la demandante, determinó que cumplida todas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional del Servicio Civil había expedido acto administrativo de 05 de diciembre de 2018, por medio de la cual se había conformado la lista de elegibles para proveer los cargos de carrera del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, incluyendo el cargo ostentado por la aquí accionante, omitiendo que esta se encontraba en estado de debilidad manifiesta, que le generaba estabilidad laboral reforzada. 3.- Contestación de la demanda3. 3.1.
Hospital Federico Lleras Acosta Oportunamente la apoderada judicial del ente hospitalario demandado descorrió el traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al señalar que el acto administrativo atacado se encontraba ajustado a derecho, había sido expedido con las formalidades legales y en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales relacionados con la protección de los derechos de acceso a los cargos por concurso de méritos.
Manifestó que la vinculación de la demandante al Hospital Federico Lleras Acosta, se había efectuado mediante nombramiento en provisionalidad y que las personas vinculadas bajo dicha modalidad que deseen acceder a un cargo de carrera administrativa en propiedad deben participar en el concurso de méritos para tal fin, toda vez que de no presentarse al concurso alegando una situación especial de indefensión, no logra demostrar su capacidad y merito en igualdad de condiciones.
Refirió que conforme a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004, los nombramientos en provisionalidad constituyen el mecanismo de carácter excepcional y transitorio para proveer temporalmente los cargos de carrera con 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 01 – fls 144-167 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. personal que no había sido seleccionado bajo el sistema del mérito y siempre que no hubiera empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados. Afirmó que la declaratoria de insubsistencia de la demandante en el cargo de Auxiliar de Salud Código 412 Grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, se produjo con ocasión del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil- Convocatoria 426 de 2016- Primera Convocatoria Empresa Social del Estado-, debiendo nombrar de la lista de elegibles conformadas a efectos de proveer los empleos de carrera al interior de dicho hospital.
Aseveró que la entidad accionada era una Empresa Social del Estado, de naturaleza pública, cuyo cargos, en tratándose de los servidores públicos como la demandante, eran provistos en virtud del mérito, siendo la Comisión Nacional del Servicio Civil la entidad responsable de la administración y vigilancia del sistema del mérito en el empleo público, teniendo dentro de sus funciones la elaboración de convocatorias a concurso para el desempeño de empleos de carrera, así como el de remitir a las entidades las listas de personas con las cuales se debe proveer los respectivos empleos, en aplicación de la Ley 909 de 2004.
Sostuvo que el Hospital demandado reportó a la Comisión Nacional del servicio Civil, un total de 61 empleos con 243 vacantes, dentro de las cuales se incluyeron 92 vacantes con el empleo denominado Auxiliar del Área de Salud Código 412 Grado 19, a efectos de ser provistos bajo la lista de elegibles por concurso de méritos, Comisión esta que para el efecto realizó el concurso identificado con el código OPEC No 32381 denominado Área de la Salud Código 412 Grado 19, ofertado a través de la convocatoria 426 de 2016, y fue así que mediante Resolución No CNSC-2018211017945 de 05 de diciembre de 2018, la citada Comisión conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes en el empleo de carrera administrativa enunciado, dentro de las cuales no se encontraba la señora María Nayibe Medina Montealegre.
Recalcó que la Ley 1083 de 2015, dispuso el orden en que debería atenderse para efectos de realizar la provisión definitiva de empleos de carrera, y en el parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2, se estableció que cuando la lista de elegibles este conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar los provisionales deberá tener en cuenta un orden de protección, así: enfermedades catastróficas o alguna discapacidad, acreditación de padre o madre cabeza de familia, prepensionados y amparados con fuero sindical, sin embargo dicho orden de protección solo se da cuando se cumplen las causales del citado parágrafo, situación que en el caso particular no había acontecido.
Adujo que tampoco era viable nombrar a la actora en un cargo similar porque no había vacantes, en razón a la convocatoria efectuada para proveer todos aquellos cargos que se encontraban vacantes. Reitero que lo que motivó la expedición del acto administrativo enjuiciado, fue precisamente la obligación de cumplir la ley mediante la provisión de la vacante 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. con el nombramiento en periodo de prueba de la señora Nora Elena Carvajal Torres, por la realización del concurso de méritos. Refirió que conforme a la Sentencia de Unificación SU 040/18 de la Corte Constitucional, la demandante para la fecha de declaratoria de insubsistencia del cargo no era beneficiaria de fuero de estabilidad reforzada por su condición de salud.
Finalmente propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos, actuación en cumplimiento de una orden legal y prescripción. 3.2. Vinculada - Nora Elena Carvajal Torres. Contestó la demanda de manera extemporánea. 4.- La sentencia apelada Lo es la proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la que se negaron las pretensiones de la demanda, Luego de trascribir las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que la accionante prestó sus servicios al Hospital Federico Lleras Acosta, con nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 19, a partir del 25 de marzo de 2009 hasta el 14 de enero de 2019 Adujo que las razones que había servido para la expedición del acto administrativo demandado, se sustentaban en el deber legal que tenía la accionada de nombrar a la persona que había superado el concurso de méritos convocado por la CNSC, persona esta que debió ser nombrada en periodo de prueba y luego en propiedad, accediendo a los derechos de carrera que había adquirido en franca lid.
Dijo que al analizar las circunstancias fácticas que rodearon la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante, estas correspondían a situaciones que no se podían tildar de ilegales, pues el principal argumento alegado por la actora para viciar el acto demandado giraba alrededor de la supuesta estabilidad laboral reforzada que poseía la señora Medina Montealegre al momento de su desvinculación con la entidad, en razón a su condición de salud que disminuía su fuerza laboral, hecho este que consideró el Juez de instancia se encontraba acreditado, sin embargo señaló que dicha estabilidad laboral reforzada, no constituía una protección absoluta ni automática, ni aplicable en el caso de remoción de empleos cuando el que viene a ocuparlo es una persona que ha logrado superar la prueba dentro de un concurso de méritos.
Precisó que el derecho de los empleados de carrera primaba sobre los que prestan sus servicios en provisionalidad, sin embargo indicó, que a la entidad nominadora le asiste el deber de realizar acciones afirmativas cuando un empleado se encuentre en situaciones de debilidad manifiesta, acciones estas 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. que se deben realizar cuando exista la posibilidad de vinculación en la planta de personal, pues de lo contrario la desvinculación puede considerase con violación a las normas en que debe fundarse; así mismo indicó, que por la situación propia de la planta de personal, no era posible afirmar que el despido estaba contaminado de actos discriminatorios positivos, pues la entidad no estaba obligada a un imposible jurídico o a infringir mandatos constitucionales en materia de carrear administrativa.
Aseveró que conforme a las probanzas allegadas al plenario, se advertía que la accionada procedió a ofertar la totalidad de cargos que estaban provistos con trabajadores en condición de provisionalidad en su planta de personal, que para el caso del cargo ostentado por la demandante – Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 fueron un total de 92 vacantes, empleo que una vez codificado por la entidad encargada de realizar el concurso le asignó el código OPEC 32381, a efectos de ser provistos a través de la lista de elegibles por concurso de méritos y que respecto a este mediante Resolución No CNSC 20182110174315 del 5 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes en el empleo de carrera administrativa, que se conformó con una lista de 126 elegibles para proveer 92 vacantes.
Concluyó que no se observaba un componente discriminatorio negativo en el desarrollo o terminación de la relación laboral, por el contrario, señaló que se estaba en presencia de una justa causa para relevar la estabilidad laboral relativa y se dio paso a la prevalencia de los derechos de carrera adquiridos por la persona que superó todas las etapas del concurso de méritos, lo que implicaba la declaratoria de insubsistencia de la demandante.
Finalmente señaló que a la señora María Nayibe Medina Montealegre se le brindó la oportunidad de participar en el concurso de méritos convocado por la CNSC, para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad accionada, sin que se denote por parte de esta última algún acto discriminatorio, pues la decisión de participar en el concurso corre por cuenta exclusiva de la persona interesada. 5.- El recurso de apelación4 Interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte actora, en donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado.
Señaló que, para la fecha de desvinculación de la demandante con el Hospital Federico Lleras Acosta, esta se encontraba con restricciones médicas, por parte de la ARL POSITIVA quien le había dado algunas recomendaciones médicas y sugerido su reubicación laboral, pues en el examen ocupacional de abril de 2016 se había diagnosticado con artrosis del hombro derecho y discopatía cervical.
Precisó que el acto de insubsistencia había sido expedido con desviación de poder, pues si bien se había fundado en la provisión del cargo por parte de 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 39 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE. Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. quien superó el concurso de méritos, el mismo desconoció los derechos constitucionales de estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta dado el estado de salud de la demandante.
Expresó que, si bien la CNSC dio apertura al concurso abierto para la provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta a través de la Convocatoria 426 de 2016, no debió incluir en dicha convocatoria el cargo ocupado por la demandante, dada la condición que detentaba por su debilidad manifiesta que le otorgaba estabilidad laboral reforzada.
Adujo que la Ley 270 de 2002, por medio de la cual se dictaron las disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, desarrolló principios constitucionales de protección a la familia como núcleo de la sociedad, a la mujer cabeza de familia, a los niños y a las personas de la tercera edad próxima a pensionarse, principios estos que obligatoriamente debían protegerse, por lo cual señaló que la aquí demandante debía ser tratada con igualdad de derechos.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 05 de diciembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la parte actora se concretan en determinar, que la declaratoria de insubsistencia de la señora Maria Nayiber Medina Montealegre, en el cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 y que ejercía en provisionalidad, es contraria a derecho, pues señaló, que si bien la desvinculación tuvo como fundamento la provisión del empleo por quien superó el concurso de méritos, la misma no era procedente, en razón a la estabilidad laboral reforzada de que gozaba por su estado de debilidad manifiesta en atención a sus condiciones de salud. 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. 3. Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar si el acto administrativo objeto de debate judicial, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Nayiber Medina Montealegre en el Cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 de Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, está viciado de nulidad, o si, por el contrario, y tal como lo consideró la jueza a quo el acto censurado se encuentra ajustado a derecho. 4.
Marco Legal. 4.1 Análisis legal y jurisprudencial A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por el procurador judicial del extremo activo estima pertinente este Colectivo precisar, en primer término, las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.
En este sentido, el inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibidem expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado lo siguiente: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)5” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado.
Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario del servicio público, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”6.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”7 4.2.
De la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de debilidad manifiesta. La protección de la estabilidad laboral reforzada consiste, de una parte, en el deber del Estado de abstenerse de adoptar medidas administrativas o legislativas que atenten contra el principio de igualdad de trato y, de otra, impulsar acciones afirmativas orientadas a proteger a las mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas con discapacidad o diversidad funcional u otras personas en estado debilidad manifiesta, tales como, garantizar el derecho a no ser despedido por causa de la situación de 6 Sentencia SU 917 de 2010. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 2012 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE. Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. vulnerabilidad, a que la permanencia en el empleo pueda darse hasta que se configure una causal objetiva que imponga la terminación del vínculo y a que la correspondiente autoridad laboral autorice el despido.
Por su parte, el H. Consejo de Estado, en providencia de 18 de mayo de 20178, realizó un estudio acerca del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en donde indicó: “(…) La estabilidad laboral adquiere la connotación de derecho fundamental debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado; ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales], y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta.
El derecho a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la Jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador, ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado.
De igual forma, la Corte Constitucional ha considerado que para evitar la posible vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, el Juez Constitucional debe verificar las siguientes condiciones: “i) Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social o de la autoridad de trabajo correspondiente”.
Además, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ofrece protección especial a quienes se encuentren en condición de discapacidad, en virtud de los principios constitucionales de igualdad y solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional considera que “estas medidas cobijan tanto a quienes acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce durante el transcurso de una incapacidad por enfermedad general, o si ocurre después, en circunstancias de las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud”9 […]». 4.3.
La provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados. En varias oportunidades la Corte Constitucional ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se 8 Consejo de Estado- Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad: 2016-02142-01. 9 Sentencia T-901 de 2013 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de mérito. En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.
Ha señalado igualmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.
Sin embargo, la misma Corporación ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.
Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.
“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de la Corte en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre-pensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la Constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento. 4.2 Caso particular: Al expediente fueron allegados las siguientes probanzas: - Resolución No. 0586 del 25 de marzo de 2009, por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la señora María Nayiber Medina Montealegre, en el cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué10. - Resolución No. 3652 del 26 de diciembre de 2018, por medio de la cual se nombró en periodo de prueba a la señora Nora Elena Carvajal para ocupar en carrera el cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta y se declaró insubsistente en dicho cargo a la señora María Nayiber Medina Montealegre11. - Formato de informe de enfermedad profesional expedido por la ARL POSITIVA12. - Formula médica expedida por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, el 09 de septiembre de 201513, donde se indica: “favor asignar turnos de asignación en donde no se realice movimientos de fuerza y repetición en MSD, hasta no definir reubicación laboral en otro servicio”. - Historia clínica de la señora María Nayiber Medina Montealegre, donde se le diagnostica con trastorno de disco cervical no especificado y síndrome de manguito rotador14. - Registro civil de nacimiento de Daniel Felipe salcedo medina, hijo de la demandante, donde se advierte que el mismo nació el 30 de junio de 199815. - Declaración extrajuicio rendida por la señora María Nayiver Medina Montealegre ante la Notaría Cuarta del Círculo de Ibagué el 30 de enero de 2019, donde manifiesta que es madre cabeza de familia16. - Oficio No 2015EE-17991 del 15 de julio de 201517, por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil solicita al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, información sobre las plantas de personal con el fin 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 29-30 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 20-22 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fl 33 13 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fl 34 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 35-61 15 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fl 117 16 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 115-116 17 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 184-188 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. de adelantar los procesos para la provisión de los empleos de carrera administrativa. - Resolución No 20182110174315 de 05 de diciembre de 2018, por medio de la cual la CNSC, conformó la lista de elegibles para proveer los 243 empleos de carrera del Hospital federico Lleras Acosta de Ibagué, que fueron convocados a través de la convocatoria No 426 de 2016. - Resolución No. CNSC-20182110162515 del 4 de diciembre de 201818, por medio de la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer once vacantes del empleo de carrera identificados con el código OPEC No. 32380, denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 19, ofertado a través de la convocatoria No. 426 de 2016. 4.3 Análisis Sustancial.
Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver tiene que ver con determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo por medio de los cual se declaró insubsistente a la señora María Nayiver Medina Montealegre, en el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 19, del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, que desempeñaba en provisionalidad, o si, por el contrario, el mismo se encuentra ajustado a derecho tal como lo sentenció el operador jurídico primario.
De acuerdo con las probanzas allegadas al proceso, se advierte que mediante Resolución No. 0586 del 25 de marzo de 2009, la señora María Nayiver Medina Montealegre fue vinculada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 19, del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. Así mismo se encuentra acreditado en el plenario, que la entidad accionada a través de Resolución No 3652 del 26 de diciembre de 2018, nombró en periodo de prueba a la señora Nora Elena Carvajal, para ocupar en carrera el cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta y declaró insubsistente en dicho cargo a la señora María Nayiber Medina Montealegre;
Resolución esta que fue motivada en los siguientes términos: “Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, mediante Convocatoria No 426 de 2016, dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión de los empleos del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima E.S.E. convocó 243 cargos en vacancia definitiva.
Que cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acto administrativo No 20182110174315 del 05/12/2018, por el cual conformó la lista de elegibles para proveer los citados empleos de carrera del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima – E.S.E., que fueron convocados a través de la convocatoria No 426 de 2016, según lo dispuesto en el Acuerdo No 20161000001276 del 28 de junio de 2016. 18 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 401-404 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. Que las listas de elegibles del proceso de selección quedaron en firme el 15 de diciembre de 2018 y la Comisión Nacional del Servicio Civil envió copia al nominador del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima – E.S.E., mediante oficio radicado No 20182110683741 del 18 de diciembre de 2018 para efectuar los nombramientos en periodo de prueba en los empleos convocados a concurso, en estricto orden de méritos y de conformidad con el puntaje obtenido por las personas que ocupan un lugar de elegibilidad.
Que la señora Nora Elena Carvajal Torres, identificada con cédula de ciudadanía número 65.738.475 ocupó el puesto número 08 en las listas de elegibles en firme de la Convocatoria No 426 de 2016 para proveer el empleo Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 19, del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima – E.S.E. Que en consecuencia es procedente efectuar el nombramiento en periodo de prueba y se hace necesario por los argumentos ya expuestos desvincular a Mediana Montealegre Maria Yaniver, quien se encontraba ocupando el cargo Auxiliar Área Salud en provisionalidad.” De acuerdo con lo consignado en el acto administrativo demandado, el cual dispuso, entre otros asuntos, el retiro del servicio de la aquí demandante, encuentra la Sala, que la razón fundamental para adoptar dicha determinación fue el cumplimiento del deber legal por parte del ente territorial demandado, de nombrar a la persona que había superado el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, persona que debió ser nombrada en periodo de prueba y luego en propiedad, accediendo así a los derechos de carrera administrativa.
En tal sentido, considera este Tribunal, que la decisión del Hospital Federico Lleras Acosta de desvincular a la accionante del cargo que venía desempeñando en provisionalidad, estuvo debidamente motivada en una causal objetiva y razonable, acorde con los mandatos constitucionales y legales que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el mérito.
En tal sentido, no se evidencia, prima facie, la utilización oculta, arbitraria o abusiva de la facultad de remover a los servidores bajo su dependencia. Recuérdese que la terminación del vínculo laboral de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera porque la plaza respectiva debe ser provista con la persona que superó todas las etapas de un concurso de méritos, no desconoce sus derechos, pues la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a esta categoría de servidores cede frente al mejor derecho que tienen aquellas personas que participaron en un concurso público e integraron la lista de elegibles.
Ahora bien, si bien el apoderado de la parte actora es consciente de que la declaratoria de insubsistencia de su prohijada en el cargo que ostentaba en el ente hospitalario demandado, se produjo con ocasión de la provisión del cargo por parte de quien superó el concurso de méritos, su inconformidad radica en el hecho, de que la misma gozaba de una estabilidad laboral reforzada dada su debilidad manifiesta por sus condiciones de salud, lo que a su juicio impedía que la misma hubiese sido desvinculada. 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. De acuerdo con lo anterior, habrá de establecer este Colectivo, si tal como lo indica el recurrente, la señora María Nayiver Medina Montealegre, se encontraba en estado de discapacidad o de debilidad manifiestas que la hacía beneficiaria de tal mecanismo de protección laboral, o si, por el contrario, no militan en el plenario probanzas suficientes que permitieran inferir dicho estado de incapacidad o debilidad.
Tal como se advierte en el expediente, obra la historia clínica de la demandante, en donde se advierte que la misma padece desde el año 2016 trastorno de disco cervical no especificado y síndrome de manguito rotador, padecimiento este sobre el cual funda el apelante su inconformidad y sobre el cual soporta la petición de reintegro, en razón a la protección laboral especial de que gozaba la actora.
En efecto, de conformidad con las consideraciones expuestas en capítulos precedentes, cuando la persona que ocupa un cargo en provisionalidad y sea un sujeto de especial protección constitucional y aunque no le asista el derecho a permanecer indefinidamente en un empleo de carrera, se le debe brindar un trato preferente antes de proceder al nombramiento en período de prueba de quien resultó elegible en un concurso de méritos.
Así entonces, la entidad está en la obligación de adoptar las siguientes medidas: i) prever mecanismos orientados a garantizar que sean los últimos en ser desvinculados del servicio público; ii) en el evento en que existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquél que venían ocupando en provisionalidad, vincularlos bajo la misma modalidad mientras estos son provistos por el sistema de carrera; iii) si la situación de debilidad manifiesta se deriva de una grave afectación de salud y, por alguna circunstancia objetiva, resulta imposible su nombramiento en otro empleo, habrá de mantenerse la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que finalicen los tratamientos médicos necesarios para su recuperación o dicha obligación sea asumida por otro empleador.
No obstante lo anterior y si bien es cierto, la señora María Nayiver Medina Montealegre padece algunos problemas de salud (trastorno de disco cervical no especificado y síndrome de manguito rotador), lo cierto es que no obra en el expediente probanza alguna que permita determinar algún grado de perdida de disminución de la capacidad laboral, pues de los elementos probatorios allegados sólo se advierte la condición descrita y la surgencia de reubicación laboral, sin que se observe, dictamen que cuantifique la pérdida de capacidad laboral emitido por parte de la ARP a la cual se encontraba afiliada o por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, lo que evidentemente impide establecer o determinar la discapacidad física o debilidad manifiesta que debe acreditar quien pretenda ser beneficiario de la aludida estabilidad reforzada Aunado a lo anterior, se tiene que la demandante señora Medina Montealegre no se encuentra en estado de debilidad manifiesta, pues si bien se encuentra con problemas de salud como se demuestra en la historia clínica allegada al proceso, la patología que padece no se encuentra catalogada como enfermedad catastrófica o que genere discapacidad para laborar, razón por la cual, no cumple con lo indicado en el parágrafo 2 Artículos 2.2.5.3.2 Decreto 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. 648 de 201719, para que la entidad se hubiera visto en la obligación de adoptar medidas tendientes a reubicarla en otro cargo. Ahora bien, si en gracia de discusión no fuese aceptada la tesis según la cual, no se acreditó en el plenario que la demandante padeciese algún tipo de discapacidad por no obrar elemento probatorio emitido por autoridad competente que así lo demostrara, se observa que la H. Corte Constitucional en sentencia de Unificación SU-040 de 2018, en relación a la estabilidad laboral reforzada con ocasión a las afectaciones a la salud, indicó que para que procediera dicho mecanismo de protección laboral era menester que se demostrara que la desvinculación se había producido con ocasión del estado de debilidad, bien sea por enfermedad, discapacidad o embarazo; al respecto expuso la Alta Corporación: “(…) (ii) El concepto de “estabilidad laboral reforzada” se ha aplicado en situaciones en las que personas que gozan de ella, han sido despedidas o sus contratos no han sido renovados, en claro desconocimiento de las obligaciones constitucionales y de ley, para con las mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas discapacitadas u otras personas en estado debilidad manifiesta.
(iii) Con todo, no es suficiente la simple presencia de una enfermedad o de una discapacidad en la persona, para que por vía de tutela se conceda la protección constitucional descrita. Para que la defensa por vía de tutela prospere, debe estar probado que la desvinculación fue consecuencia de esa particular condición de debilidad, es decir, con ocasión de embarazo, de la discapacidad, de la enfermedad, etc.
En otras palabras, debe existir un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral. (…) 7.1.1. Como se indicó en líneas precedentes, la estabilidad laboral reforzada es una garantía que está dirigida a proteger a aquellas personas en situación de discapacidad, cuya relación laboral finaliza como consecuencia de esa condición, es decir, por un criterio discriminatorio.
Motivo por el cual, en los eventos en los que el empleador requiera dar por terminada una relación laboral con una persona beneficiaria de este fuero, precisa de la configuración de un hecho objetivo que demuestre que el despido no está relacionado con la discapacidad y, además, de la autorización de la autoridad de trabajo correspondiente.” (Resalta la Sala).
De acuerdo a lo anterior habrá de decirse esta Colegiatura, que no obra en el expediente digital, probanza alguna que permite inferir que la desvinculación de 19 PARÁGRAFO 2º. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical. 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE.
Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. la demandante del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, se produjo con ocasión de sus padecimientos o afecciones físicas, pues, por el contrario, quedó claramente demostrado que ello se produjo como consecuencia de la provisión del empleo por parte de quien superó el concurso de méritos, lo que permite inferir, que el acto administrativo de insubsistencia, estuvo soportado, se itera, en una causal objetiva y razonable.
De otra parte y respecto de la calidad de madre cabeza de familia alegada por la demandante, se tiene que la Ley 82 de 1993 (modificada por la Ley 1232 de 2008), definió la condición de madre cabeza de familia señalando que son aquellas que “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, adicionando que la modificación de la ley inicial introdujo dos elementos importantes: La jefatura femenina del hogar y que las personas a cargo pueden ser en el plano económico, social o afectivo.
Entrando en los requisitos para que proceda esta garantía, la Corte Constitucional en sentencia T-084-18, explicó cuatro elementos primordiales: i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas discapacitadas; ii) se requiere que la responsabilidad del hogar sea exclusiva y permanente; iii) debe existir una autentica sustracción de los deberes de manutención por parte del padre del menor, por abandono total o cuando no asume la responsabilidad y, iv) por último, debe existir una deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia.
Precisado lo anterior, se evidencia que al expediente fue allegado el registro civil de nacimiento de Daniel Felipe Salcedo Medina, hijo de la demandante, quien nació el 30 de junio de 1998, es decir que para la época en que se profirió el acto administrativo de insubsistencia – 26 de diciembre de 2018- el mismo tenía 20 años de edad, por ende, no se acreditaron los requisitos que legal y jurisprudencialmente se han establecido para determinar la calidad de madre cabeza de familia, pues entre otros, se destaca que debe acreditarse que la madre tenga bajo su responsabilidad hijos menores de edad, situación esta, se itera, que no pudo ser demostrada en el plenario.
Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales señaladas en capítulos precedentes, advierte este Tribunal, que el acto administrativo demandado se encuentra debidamente motivado, en tanto, incorpora en sus consideraciones suficientes para terminar la vinculación laboral en provisionalidad de la aquí accionante, razones estas, particulares y concretas, que eliminan la presencia de capricho o arbitrariedad en la decisión adoptada por la administración, pese a que el demandante no comparta tales criterios o considere que existieron otros que debieron aplicarse.
En orden a lo anterior esta Sala de Decisión, confirmará en su totalidad la decisión adoptada por el a quo. 5. Las costas procesales. 73001-33-33-004-2019-00269-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA NAYIBER MEDINA MONTEALEGRE. Vs HOSPITAL DEFERICO LLERAS ACOSTA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación).
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia impugnada proferida 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2b3b743b28e4eec640cbbcb1cb3015a4550d80ed5b95bb030b0e070ec3202ab6 Documento generado en 14/06/2023 09:10:09 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica