1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00135-00 Demandante: CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Asunto: Sentencia de primera instancia El señor CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, con el fin que se hagan las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS I.1.
Que se inaplique bajo la excepción de inconstitucionalidad, el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978, al contener normas contrarias al mandato constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas frente a los empleados públicos a los que se les asigna una jornada superior a la legalmente aplicable a estos casos concretos. I.2.
Que igualmente se inaplique bajo la excepción de inconstitucionalidad, el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, por contener normas contrarias al mandato constitucional del derecho a la igualdad y al Estado Social de Derecho. I.3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto administrativo identificado como MEMORANDO S-2015-146987-0101 del 23 de abril de 2015, proveniente de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante el cual se hace el análisis jurídico de las razones por las cuales ese establecimiento público no reconoce y paga los recargos laborales reclamados y sus consiguientes reliquidaciones en prestaciones sociales y aportes a la seguridad social.
I.4. Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como MEMORANDO S-2018-061670-0101 del 5 de febrero de 2018, mediante el cual se le negó al actor, el derecho a devengar los recargos por trabajo en horas extras, jornadas nocturnas y días de descanso obligatorio (dominicales y festivos); así como la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales.
I.5. Que, en consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene el pago de los recargos por trabajo en horas extras; horas nocturnas y días de descanso obligatorio (dominicales y festivos) en los cuales se le programó al actor turno de disponibilidad, por todo el tiempo en que ha servido como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 2 funcionario adscrito de la Defensoría de Familia, asumiendo casos de Restablecimiento de Derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA).
I.6. Que así mismo a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene reliquidar las prestaciones sociales, teniendo como base la totalidad de los factores laborales devengados por el demandante, esto es, teniendo en cuenta los recargos por trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos y horas extras.
I.7. Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se ordene reliquidar los aportes en seguridad social en pensiones del actor, en el sentido de tener en cuenta en el ingreso base de cotización, los recargos por trabajos en días de descanso obligatorio, horas extras y jornadas nocturnas. I.8. Que se ordene pagar a la demandada los ajustes, indexaciones, intereses o sanciones a que haya lugar por el retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales del señor César Augusto Acosta Zamora.
I.9. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos señalados en el artículo 187 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, e igualmente se reconozcan y ordenen pagar los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiere lugar. I.10. Que se condene en costas procesales y agencias en derecho a la entidad accionada.
II.
HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes: II.1. Que el actor ha laborado para el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR como Profesional Universitario Grado 18, desarrollando funciones adscritas de la Defensoría de Familia, asumiendo casos de Restablecimiento de Derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA) desde el 23 de febrero de 1999 hasta la fecha.
II.2. Que para el desarrollo de su labor, según programación de la parte demandada, él ha debido tener disponibilidad para laborar en jornadas adicionales a las ordinarias, esto es, en días de descanso obligatorio, en jornadas nocturnas y en horas extras, haciendo parte del equipo de BEATRIZ BONILLA SILVA. II.3. Que a la fecha no se le han pagado los recargos, y tampoco se le han tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, ni en el ingreso base de cotización en pensión. III.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante refiere que los actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política; 33, 34, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
Como concepto de violación señaló: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 3 “La principal violación consiste en desconocer el derecho al descanso de todos los trabajadores reconocido en la Constitución Política de Colombia, así como todas las garantías mínimas laborales que a lo largo de muchos años se han logrado en nuestro país, así: Al fijar la norma de la jornada máxima de empleados públicos, señala que no puede la misma exceder de 44 horas en la semana, sin embargo, al hacer la asignación de turnos, pese a que físicamente no en todo el turno mi representada acude a prestar un servicio, el mismo está latente, superando con creces la jornada establecida en la legislación. Ahora bien, se puede pensar que al no desplazarse a ninguna parte si no es llamada efectivamente a prestar su servicio, no se dispuso de su tiempo, pero eso, no es más que un engaño mental, que desvía la atención de lo verdaderamente importante, al imponer la disponibilidad de 24 horas, por 7 días seguidos, mi procurada no pudo disponer de un primario e importantísimo derecho, cual es el derecho a LA LIBERTAD, su tiempo, quedó supeditado a las órdenes de su superior jerárquico, que a su vez quedó supeditado a la ocurrencia de los hechos que se presentaran en ese tiempo.
Más la violación no es la supeditación del tiempo a la voluntad del empleador, pues esto es legalmente válido en nuestro país, lo que hace que pierda su LIBERTAD, sino que como en los tiempos de la esclavitud, no tiene derecho a percibir una contraprestación por su tiempo, por su disposición laboral, por su mal dormir, por su imposibilidad de disfrutar del paseo en el fin de semana o de ir a cine, sin la incertidumbre de ser llamada al servicio en cualquier momento, y todo, sin ningún reconocimiento económico.
Todo esto, avalado por leyes que deben ser inaplicadas en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, pues permiten que dada la jerarquía y categorización a la que pertenece mi procurada, NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN ALGUNA por horas extras, menos si no fue llamada a prestar el servicio. Estamos volviendo a tiempos en que la esclavitud es permitida, pues el tiempo del empleado ya no le pertenece, no lo puede disponer ni para su propio disfrute, ni para venderlo, que en últimas es lo que hacemos cuando establecemos una relación laboral, una venta de nuestro tiempo, para prestar un servicio en él a una persona determinada.
Pero no, en este caso, el jefe, puede decirle al trabajador, que podrá ser necesitado en cualquier momento, que se mantenga atento y dispuesto para el llamado y que no pagará nada por esa disponibilidad, pues la ley así lo ha autorizado. Que tristeza de Estado Social de Derecho en el que nos encontramos ante una esclavitud disfrazada y avalada por el mismo Estado.
Las normas sobre esta materia establecen que para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. QUE HORROR!!! La legislación de nuestro país establece que si te preparas académicamente, debes trabajar inagotablemente y tu empleador (que será una entidad pública) puede ponerte a trabajar de forma LEGAL 24 horas y sólo pagarte por las primeras 8 que pactaron, amén de que puede ponerte a laborar los días de descanso obligatorio e igualmente recibirás la misma remuneración, en tanto que si no te preparas tanto académicamente, tu empleador, debe pagarte por prestar tus servicios en jornadas adicionales o de descanso obligatorio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 4 Desconociendo abiertamente el derecho constitucional a la IGUALDAD, a la EDUCACIÓN, a las garantías laborales de capacitación. ME DESGARRA ESTE PAÍS. Se violó el Decreto 1042 de 1978, que establece que la jornada máxima para los empleados públicos de tiempo completo, es de 44 horas semanales mientras que mi representada laboró jornadas superiores a ese tope máximo, pues al fijarse los turnos para prestar la atención, se estableció una jornada de 24 horas diarias durante 7 días, cada 3 semanas, disponibilidad que se fijaba por el superior jerárquico regularmente.
Se violó el artículo 53 y demás normas concordantes de la Constitución Política de Colombia, en el sentido de no haber dado aplicación a los principios de igualdad, favorabilidad, condición más beneficiosa y garantías de la seguridad social. Se violó el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que éste dispone que el salario lo constituye no sólo la remuneración fija u ordinaria que percibe el trabajador, sino también todo lo que percibe en dinero o especie y que implique una retribución directa o indirecta de los mismos, sin importar la forma o denominación que se le dé para hacerlo.” IV.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y además señaló: “Del Trabajo Suplementario: En desarrollo del problema jurídico propuesto, se debe recordar que se considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución. En tal sentido, el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el artículo 36 del citado Decreto 1042 de 1978 en concordancia con el artículo 37 ibidem, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: "En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 5 e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo." Ahora bien, resulta importante destacar que los requisitos previamente relacionados son de carácter concomitante y no disyuntivo, puesto que la persona que pretenda el reconocimiento de horas extras debe acreditar la totalidad de exigencias dispuestas por la norma en cita, de lo contrario, no sería procedente acceder al trabajo suplementario u horas extras.
En el caso objeto de estudio el demandante no cumple la totalidad de los requisitos establecidos en los artículos 36 y 37 del decreto 1042 de 1978, ya que el accionante se vinculó como se especifica en la certificación laboral que se aportara, en la cual se pueden observar que el accionante fue nombrado en periodo de prueba mediante Resolución No. 0657 del 23 de febrero de 1999, en el empleo Defensor de Familia Código 3125 Grado 18 de la planta Global del Instituto, asignado a la Regional Tolima, ubicado en el Centro Zonal Espinal, conforme consta en el Acta de Posesión No. 014 del 16 de marzo de 1999 y con una última vinculación hasta la actualidad mediante Resolución No. 7642 del 10 de septiembre de 2013 fue incorporado en la planta Global del Instituto, asignado a la Regional Tolima, ubicada en el Centro Zonal Jordán, en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, conforme consta en el Acta de Posesión No. 037 del 10 de septiembre de 2013.
Como se puede ver de la historia laboral aportada y de acuerdo a las normas analizadas para ser acreedor a este reconocimiento el empleo debe pertenecer al nivel operativo grado 17 del nivel administrativo o hasta el grado 9 de nivel técnico, modificado a la fecha con el artículo 14 de los decretos 708 de 2009, 1734 de 2010,1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, el 229 de 2016, 1013 de 2017 y el 304 de 2020 que autorizan dicho reconocimiento solo a los de nivel técnico grado 09 y nivel asistencial grado 19.
De esta forma es claro para la entidad que represento que al demandante no se le podía realizar el reconocimiento de pago de esas horas extras, por no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos por la ley, frente a lo cual el ICBF, reconoció ese trabajo adicional a través de tiempo compensado del cual hizo uso el accionante como se puede establecer del plenario aportado por el mismo demandante.
En cuanto al trabajo ocasional en días dominicales y festivos: El artículo 40 del decreto 1042 de 1978 estable que por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos, modificado, El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989), modificados por el decreto 304 de 2020.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 6 b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
En el caso objeto de estudio el demandante no cumple la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 40 del decreto 1042 de 1978, ya que el accionante ocupo conforme consta en el Acta de Posesión No. 014 del 16 de marzo de 1999 y hasta la fecha los empleos de Defensor de Familia Código 3125 Grado 18, Código 2125 Grado 15, y Código 2125 Grado 17, desarrollando sus funciones a la Defensoría de Familia en el sistema de responsabilidad penal SRPA, y de acuerdo a las normas analizadas para ser acreedor a este reconocimiento el empleo debe pertenecer al nivel operativo grado 17 del nivel administrativo o hasta el grado 9 de nivel técnico, modificado a la fecha con el artículo 14 de los decretos 708 de 2009, 1734 de 2010,1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, el 229 de 2016, 1013 de 2017 y el 304 de 2020, que autorizan dicho reconocimiento solo a los de nivel técnico grado 09 y nivel asistencial grado 19.
De esta forma es claro para la entidad que represento que al demandante no se le podía realizar el reconocimiento de pago de horas extras, trabajo dominical o festivo ocasional, por no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos por la ley, frente a lo cual el ICBF, reconoció ese trabajo adicional y ocasional a través de tiempo compensado del cual hizo uso el accionante como se podrá establecer en las pruebas que el ICBF aportará. (…) El ICBF, mediante su normativa interna, ha dispuesto una serie de directrices atinentes a la permanencia en la atención por los funcionarios de las Defensorías de Familia, especialmente cuando sus actividades se desarrollan en dominicales y días festivos y en horario nocturno. (…) En cuanto a la atención en dominicales, festivos y horas nocturnas, la Circular 012 de 2009 estableció reglas para el otorgamiento de días compensatorios según la carga laboral de la Dirección Regional de la cual hagan parte las Defensorías.
En primer lugar, para las cabeceras de circuito judicial que cuentan con una carga alta de trabajo (atención de ciento uno o más casos mensuales), el trabajo nocturno debe ser remunerado con un recargo del 35% o compensado con periodos de descanso. Contempla además la norma que, si la jornada laboral involucra horas diurnas y nocturnas y el número de servidores públicos permite otorgar tiempo compensatorio en lugar de pagar el recargo nocturno, se debe otorgar dos (2) días compensatorios (16 horas) por cada semana trabajada.
A su vez, en lo que tiene que ver con la remuneración o compensación por trabajo en dominicales o festivos, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 contemplan la regulación para los casos en los que el trabajo es ordinario o habitual y los casos en que el trabajo es ocasional. En el primero de los escenarios, el trabajador tiene derecho “a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 7 por otra parte, el trabajo ocasional en domingos y festivos se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero equivalente al doble del valor de un día de trabajo, a elección del funcionario.
(…) Al no existir un criterio normativo para el sector público que permita calificar el trabajo en dominicales y festivos como habitual u ocasional, el Instituto ha dado una interpretación analógica acudiendo a la definición contenida en el parágrafo segundo del artículo 26 de la Ley 789 de 2002: "Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario.
Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario". Teniendo en cuenta lo anterior, se recomendó a los directores regionales organizar la atención de las Defensorías de Familia por turnos, cumpliendo con la permanencia del servicio, pero de tal manera que ningún funcionario (del nivel profesional) trabajara más de dos dominicales o festivos al mes, evitando así que el trabajo en estos días se calificara como habitual u ordinario.
(…) De lo anterior es claro que la entidad demanda ha actuado dentro del marco normativo que regula la materia y ha compensado ese trabajo adicional con tiempo de descanso del cual ha hecho uso la demandante como se puede observar del plenario dentro del proceso y como se presentara en pruebas anexas a esta contestación.” V. TRÁMITE PROCESAL El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 7 de septiembre de 20211; vencido el término de traslado, con proveído del 1º de febrero de 2022 se fijó fecha y hora para audiencia inicial2, la cual se llevó a cabo el 5 de abril de 2022 con la comparecencia de las partes; en ella se adelantó el saneamiento del proceso, la verificación de los requisitos de procedibilidad, la fijación del litigio; la etapa de la conciliación judicial sin que los interesados propusieran fórmula de arreglo; se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y finalmente, se definió la fecha en la que se adelantaría a audiencia de pruebas3.
El 1º de junio de 2022 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, recolectándose el interrogatorio de parte y la prueba testimonial decretada; seguidamente, al considerarse innecesario el adelantamiento de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes, derecho del que hizo uso la parte demandante4 y demandada5.
El 16 de junio de 2022 ingresó al Despacho para sentencia. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto. 1 Índice 4 expediente Samai 2 Índice 22 expediente Samai 3 Índice 32 expediente Samai 4 Índice 38 expediente Samai 5 Índice 38 expediente Samai NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 8 VII.
CONSIDERACIONES VII.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º6 y 156 numeral 3º ibídem. VII.2.
Problema jurídico a resolver Consiste en determinar si el señor CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA tiene derecho a que, por el periodo de tiempo que ha servido como funcionario de la Defensoría de Familia en casos de Restablecimiento de Derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), se le reconozcan y paguen los recargos por horas extras, jornadas nocturnas y días de descanso obligatorio, así como la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes a pensión; es decir, se establecerá si se ajustan o no a la legalidad los actos administrativos contenidos en el memorando No. S-2015-146987 del 23 de abril de 2015 y en el oficio No. S-2018- 061670-0101 del 5 de febrero de 2018, expedidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
VII.3. Hechos Probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que mediante Resolución No. 0657 del 23 de febrero de 1999 el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, nombró en periodo de prueba en el empleo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 18 de la Planta Global del ICBF Regional Tolima al señor CESAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA7, cargo del cual tomó posesión el 16 de marzo de 19998. - Que mediante Resolución No. 0902 del 13 de enero de 2000 fue incorporado al cargo de Defensor de Familia 3125 de la planta global de la Regional Tolima del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar9. - Que a través de la Resolución No. 0049 del 31 de enero de 2003, el señor César Augusto Acosta Zamora fue incorporado en el empleo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 17 de la planta global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar10. - Que mediante Resolución No. 7642 del 10 de septiembre de 2013 fue incorporado en la planta Global del Instituto, asignado a la Regional Tolima, ubicada en el Centro Zonal Jordán en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17.11 - Que a través de la circular 12 del 12 de junio de 2009 la Directora General del ICBF impartió directrices a los Directores Regionales sobre el esquema de trabajo para la atención permanente de las Defensorías de Familia en el Sistema 6 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. 7 Ver archivo 022 carpeta 1 parte 2 – expediente laboral, página 5. 8 Ver archivo 022 carpeta 1 parte 2 – expediente laboral, página 7. 9 Ver archivo 022 carpeta 1 parte 2 – expediente laboral, página 29. 10 Ver archivo 022 carpeta 1 parte 4 – expediente laboral, página 5. 11 Ver certificación – archivo 020 – pruebas contestación de la demanda – página 1-2.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 9 de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA-, contemplando jornadas mixtas, trabajo en dominicales y festivos, disponibilidad en horarios nocturnos, fines de semana y festivos12. - Que el señor César Augusto Acosta Zamora en su condición de Defensor de Familia fue designado con turnos rotativos de disponibilidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA- entre los años 2014, 2015, 2016, 2017 en la Regional Tolima del ICBF13. - Que con relación al servicio prestado en horas no hábiles, el señor César Augusto Acosta Zamora solicitó regularmente el reconocimiento de los respectivos días compensatorios ante la Coordinadora y el Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales le fueron concedidos para su disfrute14. - Que el señor César Augusto Acosta Zamora solicitó al ICBF el pago de recargos por trabajo en días dominicales y festivos, y trabajos realizados en jornada ordinaria nocturna y otros emolumentos, petición que fue resuelta desfavorablemente por la Secretaria General de la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante oficio No. S- 2018-061670-0101 del 5 de febrero de 201815.
VII.4. Interrogatorio de parte recaudado En la audiencia de pruebas surtida el 1º de julio de 2022 se recolectó el interrogatorio al demandante César Augusto Acosta Zamora, quien manifestó que estuvo asignado como Defensor de Familia para el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA desde julio de 2009 hasta septiembre de 2017, periodo en el que también cumplió funciones de restablecimiento de derechos.
Refirió que cuando se encontraba con disponibilidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, la misma la cumplía desde su casa, ya que no eran turnos de presencialidad, y allí estaba a la espera del llamado de la Policía de Infancia y Adolescencia durante las 24 horas del día. Aludió que estos turnos de disponibilidad en un principio cuando se implementó el sistema los tenían cada 2 semanas, y luego, ante la vinculación de más Defensores de Familia, el turno de disponibilidad era programado cada tres semanas.
Refirió que una vez eran llamados por la Policía de Infancia y Adolescencia a cualquier hora del día o la noche, debían asistir a las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, y después del 2010 a las instalaciones del SESPA, con el fin de verificar los derechos de los jóvenes y atender las audiencias concentradas. Señaló que por esas horas fuera del horario habitual disfrutó de compensatorios, los cuales se valoraban de acuerdo a los registros que quedaban en el sistema de información misional y el reporte que se hacía a la coordinación para definir los días en que se tomaban los mismos. 12 Ver archivo 020_ pruebas de la contestación de la demanda – expediente digital. 13 Ver pruebas contestación demanda páginas 47 y siguientes y anexos de la demanda. 14 Ver anexos de la demanda. 15 Ver archivo 020_ pruebas de la contestación de la demanda – página 4-10 expediente digital.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 10 VII.5. Prueba testimonial En la diligencia de pruebas igualmente se recibió la declaración de las siguientes personas: - SANDRA LISETH CONTRERAS SÁNCHEZ La testigo precisó que se desempeña como Trabajadora Social en el ICBF desde el año 2013, y que estuvo vinculada a Sistema de Responsabilidad Penal en una Comisaria de Familia, siendo la encargada de elaborar los turnos de disponibilidad.
Precisó que en tal sistema debía trabajar en horas nocturnas, fines de semana y festivos para cubrir la disponibilidad, la cual era programada previamente por la coordinación, de acuerdo a las Defensorías existentes. Indicó que conoció al demandante y que tuvo que compartir los turnos de disponibilidad que les fueron asignados entre los años 2013 a 2016.
Añadió que, luego de atender cualquier caso en el turno de disponibilidad, procedían a reportar las horas que duraban en la gestión y así mismo podían solicitar el respectivo compensatorio que era concedido por la coordinación. - ANDRÉS MAURICIO ROMERO GARCÍA Precisó que su profesión es abogado especialista, actualmente Asesor de Familia en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Centro Zonal de Melgar.
Indicó que como Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA, tuvo asignadas unas disponibilidades que eran después de las 5 de la tarde, tanto días entre semana, como fines de semana y festivos a cualquier hora, y que ante el llamado debían asistir al SESPA para verificar los derechos de los adolescentes, estando sujetos a los horarios de jueces y fiscales.
Refirió que les concedían compensatorios por las horas laboradas en tales actividades. Aclaró que los turnos de disponibilidad eran programados por la Coordinadora con apoyo de los Defensores de Familia y con conocimiento de la Dirección Regional. Informó que les eran reconocidos los compensatorios, en la misma proporción de las horas utilizadas en la atención de los casos de responsabilidad penal.
Precisó que a él por sus servicios en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA, no le quedaron debiendo ningún compensatorio. - GINNA PAOLA BONILLA Indicó que su profesión es la de Psicóloga, y labora actualmente en el ICBF. Precisó que prestó servicios en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes con el demandante entre los años 2015 a 2017, donde tenían disponibilidades alternas en horas de la noche y fines de semana, siendo atendido por un equipo sicosocial que debía responder al llamado de las autoridades cuando un adolescente estaba involucrado en la comisión de un delito.
Precisó que, en los fines de semana que estaban con disponibilidad, no se podían trasladar fuera de la ciudad. Aclaró que había ocasiones en las que pese a que tenían disponibilidad no se les hacía ningún llamado, como había otras oportunidades en las que sí debían atender diligencias. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 11 Añadió que en las diferentes reuniones que se llevaban a cabo se dejaba constancia de la inconformidad presentada con los compensatorios, pues no era lo mismo disfrutar un fin de semana que un día entre semana. - NEFTALI GUZMAN MOLINA Indicó que fue el Coordinador Administrativo del ICBF Regional Tolima entre enero de 2015 y a febrero de 2018, y era el encargado de hacer las programaciones a las comisarías de familia de los turnos de disponibilidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes atendiendo la Ley 1092 de 2006, de acuerdo a las competencias otorgadas a través de circulares y resoluciones del ICBF en las que se definía como se debían programar esos turnos, las cuales eran de público conocimiento entre los servidores.
Precisó que el demandante César Augusto Acosta estuvo asignado al citado sistema de responsabilidad y cumplía con los turnos de disponibilidad asignados por la Regional Tolima, las cuales eran elaboradas de manera anual, de manera que los profesionales del equipo sicosocial y defensores de familia no tuvieran que hacer turnos permanentes sino ocasionales, para facilitar la programación de los compensatorios a los que tenía derecho por esas horas de servicio.
Indicó que tenían camionetas oficiales que se encargaban del traslado del Defensor de Familia y del equipo sicosocial desde el lugar de residencia hasta las instalaciones del lugar en el que se fuera a atender el llamado, y nuevamente regresarlos a su domicilio. Refirió que la Regional Tolima, de acuerdo a los parámetros emitidos por la dirección nacional del ICBF estaba catalogada con una carga de nivel bajo, lo cual servía de fundamento para definir la disponibilidad de turnos y la directiva de compensatorios por el tiempo de servicio prestado en tales turnos, los cuales disfrutó de manera íntegra el demandante César Augusto Acosta Zamora.
Aclaró que la compensación se concedía únicamente por el tiempo que se prestaba el respectivo servicio. - NORMA CONSTANZA SEGURA Precisó que tiene como profesión la de Nutricionista y labora en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Indicó que se desempeñó como coordinadora en el Centro Zonal del Jordán de enero a abril de 2015 y de diciembre de 2015 a febrero de 2018, y en tal calidad conoció de los turnos de disponibilidad que debía cumplir el Defensor de Familia, y de la compensación de tiempo que se reconocía cuando debían atender actividades en los mismos, la cual disfrutó el demandante César Augusto Acosta Zamora, siempre que presentaba evidencias de las actividades desempeñadas en esos turnos. Indicó que el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes tenía unos indicadores al interior de la institución, y para la regional Tolima la carga era considerada baja, lo que, de acuerdo a las directrices de la dirección nacional no daba lugar al pago de horas extras o recargos, sino la compensación en tiempo.
Precisó que el actor estuvo asignado al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes hasta mediados del 2017 y luego fue asignado al programa de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 12 restablecimiento de derechos. Refirió que los defensores prestaban turnos de disponibilidad más o menos 1 vez al mes. - MARÍA CAMILA PEREZ GUERRA De profesión Psicóloga, vinculada al ICBF, manifestó que laboró como coordinadora entre el 1 de agosto de 2018 al 18 de abril de 2022 y era la encargada de elaborar los turnos de disponibilidad, en virtud de los cuales, quienes atendían diligencias en esos turnos solicitaban a través de un formato, los respectivos compensatorios y la Dirección a través de acto administrativo los concedía. Precisó que el demandante recibió los compensatorios que solicitó. Explicó cuál era el trámite que se adelantaba para la asignación de los turnos de disponibilidad, lo cual se hacía a través de acto administrativo, y en el caso que tuvieran que atender algún llamado, luego del mismo, reportaban las horas laboradas en un formato y diligenciaban la solicitud de compensación que era resuelta a través de acto administrativo por la Dirección Regional.
VII.6. De la jornada laboral de los empleados públicos Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El Decreto 1042 de 1978 estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos.
Igualmente, el Decreto 1042 de 1978 reguló entre otros aspectos, la jornada de trabajo, para lo cual en su artículo 33 señaló que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.
De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 13 La jornada laboral en el sector público es aquel tiempo máximo establecido por la ley, durante el cual los empleados deben cumplir o desarrollar las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento.
Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
De otra parte, el horario de trabajo, esto es la distribución de la jornada laboral según las necesidades de cada entidad, dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. De conformidad con lo dispuesto como regla general en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, es una competencia administrativa del jefe de la entidad establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de la jornada laboral de 44 horas semanales.
Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. Hace la advertencia de que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. - Del trabajo suplementario - Horas extras diurnas y nocturnas Los artículos 25 y 53 de la Constitución Política reconocen el derecho al trabajo en «condiciones dignas y justas» y disponen que el legislador expedirá un estatuto del trabajo, para asegurar los principios mínimos fundamentales que deben amparar a los trabajadores, entre ellos la garantía al «descanso necesario», respectivamente.
La jurisprudencia constitucional al aludir al derecho fundamental al descanso del trabajador, ha señalado que este resulta necesario para permitirle «recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona»16 Ahora bien, los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978 regula aquellos casos en los que por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, y las condiciones para reconocer y pagar horas extras diurnas y nocturnas, las cuales se concretan en: - Deben existir razones especiales del servicio. - El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. - El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos. 16 Sentencia C-710 de 1996.
Corte Constitucional. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 14 - Sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, de acuerdo con los Decretos salariales dictados anualmente por el Gobierno Nacional17 (el actual es el Decreto 473 de 2022 – artículo 14). - En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.
Resulta importante destacar que los requisitos previamente relacionados son de carácter concomitante y no disyuntivo, puesto que la persona que pretenda el reconocimiento de horas extras debe acreditar la totalidad de exigencias dispuestas por la norma en cita, de lo contrario, no sería procedente acceder al trabajo suplementario u horas extras. - Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos El artículo 40 del decreto 1042 de 1978 estable que por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.
Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos, modificado. El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
VII.6. De la naturaleza jurídica de las Defensorías de Familia y la jornada laboral Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular", propio del Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor-, a la doctrina de la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos”, según la cual se debe garantizar el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, la Constitución Política y en las leyes.
El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere 17 Decretos 708 de 2009, 1734 de 2010,1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, el 229 de 2016, 1013 de 2017 y el 304 de 2020.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 15 además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia.
Ahora bien, el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 precisó que las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de naturaleza interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia.
La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por su parte, el artículo 87 ibidem estableció que los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarias de Familia serán permanentes y continuos con el fin de asegurar a los niños, niñas y adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos, y que será responsabilidad del Estado desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a ello.
Las funciones del Defensor de Familia están establecidas en el artículo 82 de la Ley en cita, así: “ARTÍCULO
82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia: 1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. 2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. 3.
Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. 4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. 5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos. 6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes. 7.
Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez. 8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente 9.
Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 16 paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 10.
Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12.
Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. 13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación. 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente. 15.
Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito. 17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. 18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia. 19.
Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia.” (Subraya fuera del texto original) A su vez, en la misma ley sobre el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, preceptúa: “ARTÍCULO 146.
El Defensor de Familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 17 Así las cosas, el Defensor de Familia vinculado al sistema de responsabilidad penal para adolescentes debe actuar en todas las etapas del proceso en que esté involucrado un adolescente, esto es, la indagación, investigación y juicio, con el fin de velar por sus garantías fundamentales.
Ahora bien, con el fin de garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el sistema de responsabilidad penal, la Dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió la resolución No. 2777 de 2006 y en ella delegó en los Directores Regionales y Seccionales la facultad para establecer la jornada laboral en la Regional o Seccional.
Posteriormente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió la Circular 12 de 2009, en la que dispuso que, para garantizar la atención permanente y continua en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, la jornada laboral de los servidores públicos de las Defensorías de Familia será específica para cada cabecera del círculo judicial y para su organización debían tener en cuenta los siguientes criterios: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 18 (…) De conformidad con las disposiciones de precedencia, se puede concluir que se encuentra delegada la facultad al Director Regional del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar de definir el horario de cada Regional y los turnos correspondientes de los Defensores de Familia y sus equipos interdisciplinarios de trabajo, con el fin de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 19 dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, sobre la atención permanente y continua de esta dependencia, en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de acuerdo a las condiciones y necesidades del servicio en sus respectivas jurisdicciones.
En cumplimiento de tal mandato, la circular en cita determinó que la Regional Tolima cuenta con un nivel de carga bajo, y en tal virtud la atención en horarios nocturnos, dominicales y festivos en el sistema de responsabilidad penal se haría por las Defensorías de Familia del circuito judicial de Ibagué, de manera ocasional a través de disponibilidades, con reconocimiento de compensatorios.
VII.7. Caso concreto En el presente asunto, el señor César Augusto Acosta Zamora solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando S-2015-146987 del 23 de abril de 2015, expedido por la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, y del Memorando S-2018-061670-0101 del 5 de febrero de 2018, con los cuales se negó al demandante el reconocimiento y pago de los recargos por trabajo en horas extras, jornadas nocturnas y días de descanso obligatorio, así como la consecuencia liquidación de las mismas y el correspondiente reajuste en los pagos a la seguridad social con destino a pensiones.
Indicó en su demanda que, para desarrollar las funciones encomendadas como Defensor de Familia en el ICBF, debió tener disponibilidad para laborar en jornadas adicionales a las ordinarias, esto es, en días de descanso obligatorio, en jornadas nocturnas y en horas extras, los cuales a la fecha no le han sido cancelados. Con el fin de resolver lo pertinente, es preciso iniciar por señalar que el cargo que desempeña el actor - Defensor de Familia Código 2125 Grado 17-, pertenece al Nivel Profesional de la entidad y que en tal condición, efectivamente fue designado por la Dirección Regional, según la prueba documental que obra en el expediente, entre los años 2014 y 2017 al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, programa en el que, con el fin de garantizar el acompañamiento permanente por parte del ICBF a los jóvenes involucrados en conductas de carácter penal, le eran asignados turnos rotativos de disponibilidad en horario nocturno, dominicales y festivos.
De acuerdo con la prueba documental y testimonial allegada al expediente, es claro para la Sala que los turnos de disponibilidad eran programados por la Regional Tolima para ser prestados de manera ocasional por las diferentes Defensorías de Familia, en un sistema rotativo18; igualmente que la misma se cumplía por el equipo sicosocial, en el que se encontraba el Defensor de Familia demandante, desde su lugar de residencia y sólo acudía a laborar ante el llamado de las autoridades policivas durante las horas que tardara la diligencia de acompañamiento de los adolescentes, lapso que era reportado ante la coordinación de la entidad y posteriormente compensado en su totalidad con tiempo de descanso.
Para el efecto, es preciso traer a colación los correos con los cuales solicitó su beneficio de compensación así: Abril de 2014 18 Ver resoluciones de disponibilidad de turnos folios 67 y siguientes del archivo 03 – demanda Anexos – expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 20 Diciembre de 2015 Mayo de 2017 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 21 De acuerdo a la normatividad que regula el tema objeto de debate, esto es el Decreto 1042 de 1978, y los decretos que año a año han determinado el incremento salarial para los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público, así como la regulación establecida por el ICBF, en aras de garantizar de manera permanente el servicio de las defensorías de familia relacionadas con el Sistema de responsabilidad penal para adolescentes, es claro para la Sala que el trabajo realizado por el personal de dichas defensorías, específicamente el personal que ostenta cargo de profesional y los defensores de familia, no tienen derecho a reconocimiento económico frente a horas extras, dominicales y festivos pues este derecho solo se predica de aquellos servidores del nivel técnico hasta grado 09 y nivel asistencial hasta grado 1919.
La entidad pública demandada, tal y como se evidencia del cúmulo probatorio, teniendo en cuenta que la Dirección Territorial del Tolima es catalogada con nivel bajo de carga, contempló el reconocimiento de ese tiempo a través de compensación con periodos de descanso, lo cual fue plenamente aceptado y disfrutado por el demandante durante todos los años que estuvo vinculado al referido programa de responsabilidad penal, garantizando con ello no solo el cumplimiento de las necesidades del servicio, sino también el derecho al descanso del actor contemplado constitucionalmente (artículo 53).
Así las cosas, se logra concluir que la entidad demandada lejos de desconocer sus derechos laborales, los protegió plenamente a través de la posibilidad jurídica con la 19 Ver decretos 708 de 2009, 1734 de 2010,1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, el 229 de 2016, 1013 de 2017 y el 304 de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 22 que contaba y es la compensación por tratarse de una labor ocasional y no permanente, según los postulados del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, debido a que legalmente al actor no le resultaba procedente el reconocimiento y pago de horas extras y trabajo ocasional en días domingos y festivos por encontrarse en un cargo de nivel profesional.
Sumado a lo anterior, es necesario señalar que las disposiciones cuya inaplicación se solicita en el asunto de autos, esto es, los artículos 33 y 34 del Decreto 1042 de 1978, en su momento fueron objeto de análisis de constitucionalidad por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que mediante sentencia del 12 de septiembre de 1985 con ponencia del Dr. Alfonso Patiño Rosselli20 los declaró exequibles al no encontrarlos contrarios a la Constitución, de manera que no resulta procedente que la Sala acceda a la pretensión de inaplicación elevada, dada la conformidad que tales disposiciones presentan con el ordenamiento jurídico.
Bajo este hilo conductor, no queda alternativa diferente para la Sala que denegar en su integridad las pretensiones demandatorias promovidas por el señor César Augusto Acosta Zamora contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, manteniendo incólume la presunción de legalidad los actos administrativo atacados. VII.8. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. 20 Referencia: Proceso número 1316.Bogotá, D. E., doce (12) de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985).
Demandantes: Humberto Criales de la Rosa y Silvia Méndez Espinosa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 23 A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el presente asunto, al no resultar prósperas las pretensiones de la demanda (Art. 365 del Código General del Proceso) y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público (Art.188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor de la entidad demandada, siempre que aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a cargo del demandante, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal, se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda iniciada por el señor CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de acuerdo con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. Segundo: CONDENASE en costas a la parte actora, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a favor de la entidad demandada, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
Tercero: En firme esta decisión, ORDENASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Cuarto: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CÉSAR AUGUSTO ACOSTA ZAMORA VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RAD. 2021-00135-00 24 La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 724c7afe8f29fde62ee8bb7a932401a5c2345121e330fc2e4c4f40d5a214c007 Documento generado en 09/06/2023 10:41:10 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica