TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 Demandantes: Nivia Esther Ospino Acosta Demandados: Nación-Ministerio de Educación–Fondo Nacional de Prestaciones Del Magisterio FOMAG–Secretaría de Educación Departamental-Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Asunto: Apelación de auto / Rechazo por no agotar debidamente la actuación administrativa Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 11 de noviembre de 2021, por medio del cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo rechazó la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora NIVIA ESTHER OSPINO ACOSTA, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG– FIDUPREVISORA S.A-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL-DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio No. 20210172224951 de 2 de septiembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y los intereses correspondientes a la vigencia 2020.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la parte accionada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Como fundamento fácticos de sus pretensiones, la demandante afirmó que: Como docente al servicio del departamento, el demandante estaba afiliado al FOMAG y tenía derecho a que se le consignaran las cesantías Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 1° de enero de 2021.
Como el pago se reportó de manera extemporánea, debía reconocerse la sanción moratoria, fijada en la Ley 50 de 1990. La demandante presentó petición escrita ante FOMAG-Fiduprevisora S.A., radicado 20211012146882 de 12 de julio de 2021, ampliada mediante escrito radicado 20211013505212 de 2 de septiembre de 2012, en las cuales se solicitó la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías e intereses para la vigencia 2020, que fue resuelta mediante oficio 20210172224951 de 2 de septiembre de 2021, que negó la pretensión. 1.2.
Trámite Procesal Mediante auto de 11 de octubre de 2021, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo inadmitió la demanda presentada por Nivia Esther Ospino Acosta contra el Departamento de Sucre-Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG e indicó los defectos que debían ser subsanados, para lo cual concedió el término de 10 días.
En particular, se refirió al agotamiento de la actuación administrativa frente a la Secretaría de Educación Departamental. Al efecto, explicó: Se debe recordar que, de conformidad con la Ley 715 de 2001 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Secretaría de Educación certificada a la cual se encuentre afiliado el docente es la competente para recepcionar las solicitudes de reconocimiento de derechos que se dirijan con destino al FOMAG.
Así mismo, es competencia de las Secretarías de Educación certificadas la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas solicitadas por los docentes afiliados al FOMAG. En virtud de lo expuesto, la demandante deberá allegar constancia de haber agotado en debida forma la correspondiente actuación administrativa en este asunto, ante la Secretaría de Educación a la que se encuentra afiliada; teniendo en cuenta que, por mandato legal, es la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN certificada a la cual se encuentre afiliado el docente, la competente para recepcionar las solicitudes de reconocimiento que se dirijan con destino al FOMAG, y le corresponde también expedir los actos administrativos en los que se reconozcan o nieguen prestaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Lo anterior obedece a que la demanda de la referencia viene dirigida también en contra de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, pero no se encuentra acreditado que se haya elevado la reclamación correspondiente ante esa dependencia y, dicho requisito no resulta satisfecho con la sola alusión a SECRETARIA DE EDUCACION, que se advierte en el escrito de petición inicial.
La parte actora presentó memorial de subsanación de la demanda. En relación con el agotamiento de la actuación administrativa ante el ente territorial, explicó: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 SEGUNDO: me permito aclararle, muy respetuosamente Señor Juez, PRIMERO que no existe radicación ante el Departamento o Secretaría Educación de sucre, el decreto 2020 de 2019 del ministerio de hacienda, en desarrollo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019; la cual subroga estas facultades, que anterior mente era competencia de la secretaria de educación y se las confiere a directamente a fiduprevisora para su estudio, aprobación y pago; no obstante, Las indemnizaciones o sanciones moratorias dejaron de ser responsabilidad de la Secretaría Educación del país y se convirtieron en responsabilidad directa y exclusiva de Fiduprevisora.
De tal suerte es imperativo vincular al Departamento de Sucre, secretaria de educación y otros, dado que nuestro cliente se encuentra adscrito a esta secretarias que es su natural nominados Y segundo según la ley 91 del 89 diseño que para el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses es una labor conjunta entre la secretaria de educación del país y FIDUPREVISORA S.A. 1.3.
La providencia impugnada Por medio de auto del 11 de noviembre de 2021, el juzgado rechazó la demanda, con fundamento en lo siguiente: “En el auto de inadmisión se le recordó a la parte demandante que, de conformidad con la Ley 715 de 2001 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Secretaría de Educación certificada a la cual se encuentre afiliado el docente es la competente para recepcionar las solicitudes de reconocimiento de derechos que se dirijan con destino al FOMAG, tal y como lo señaló la Fiduprevisora en el acto administrativo demandado.
Así mismo, porque es competencia de las Secretarías de Educación certificadas la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas solicitadas por los docentes afiliados al FOMAG. En virtud de lo expuesto, la demandante debía allegar constancia de haber agotado en debida forma la correspondiente actuación administrativa en este asunto, ante la Secretaría de Educación a la que se encuentra afiliada; además porque el libelo también va dirigido en contra de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, sin que se encuentre acreditado que se haya elevado la reclamación correspondiente ante esa dependencia y, dicho requisito no resulta satisfecho con la sola alusión a SECRETARIA DE EDUCACION, que se advierte en el escrito de petición inicial.
(…). En ese orden de ideas, se encuentra que en el presente asunto se desatendió las voces del artículo 161, numeral 1 del C.P.A.C.A y la Ley 715 de 2001 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, según la cual la Secretaría de Educación certificada a la cual se encuentre afiliado el docentes es la competente para recepcionar las solicitudes de reconocimiento que se dirijan ante el Fomag.
Es así que, para el Juzgado no son de recibo las consideraciones realizadas por la parte demandante en cuanto a que asegura que en virtud a que según las disposiciones del Decreto 2020 de 2019 del ministerio de hacienda, en desarrollo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; las competencias de la secretaria de educación se le confirieron a la directamente a Fiduprevisora para su estudio, aprobación y pago.
Pues, se reitera que las Secretarías de Educación certificadas son las dependencias del nivel territorial encargadas de la administración del servicio educativo descentralizado que, en vigencia del Decreto 1272 de 2018 y por virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, tienen competencias en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a los docentes oficiales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 Así las cosas, se tiene que las disposiciones a la que hace referencia la togada demandante, esto es, al Decreto 2020 de 2019 va dirigido a la competencia para la emisión de Títulos de Tesorería-destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG y de allí se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
En virtud de lo anterior se advierte que, la Fiduciaria La Previsora S.A. - FIDUPREVISORA S.A.- es una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del FOMAG, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del FOMAG con voz pero sin voto.
Por lo tanto, la FIDUPREVISORA S.A.- en su calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG es solo la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo, más no la entidad encargada de expedir los actos administrativos que resuelvan las peticiones de reconocimiento y pago de prestaciones sociales de docentes adscritos a la secretaría de educación territoriales, por lo tanto, sus pronunciamiento no constituyen actos administrativos” 1.4.
El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia. Adujo que: “A pesar de toda la letra menuda explicada del decreto 2020 de 2019 y demás disposiciones, no es menos cierto que la consignación tardía de los intereses a la cesantías es una responsabilidad compartida que recae sobre las entidades territoriales, Secretaría de Educación y el liquidador que en este caso es la Fiduprevisora S.A, de ahí que podemos agotar la vía gubernativa por cualquiera de estas entidades y para el caso que nos ocupa optamos por agotarla directamente ante fiduprevisora situación que no exime de responsabilidad a la secretaria de educación y departamento de Sucre, al tenor en literal b numeral 3 art 15 de la ley 91 de 1989 reglamentado por el acuerdo 39 de 1998 le adjunto el link https://www.fomag.gov.co/intereses-a-las-cesantias/,donde claramente señala que es una responsabilidad compartida entre la secretaria de educación del departamento de sucre y Fiduprevisora.
Por consiguiente la responsabilidad sobre la indemnización moratoria sobre retardo en la consignación de los intereses de las cesantías, recae sobre las tres entidades y no es de obligatorio ejercicio haber radicado la misma petición ante las 3 entidades, todo esto en alusión al principio del derecho administrativo; cual es la economía procesal y celeridad.
Es por ello que materialmente no tenemos, no aportamos el agotamiento ante secretaria de educación. Que quede claro que el decreto 2020 de 2019 solo regula sobre el retardo en el pago las cesantías (ítems 1 arriba descrito) y no en el caso que nos ocupa el cual es la sanción moratoria sobre la consignación tardía de los intereses de las cesantías.
(…). 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 Esta Corporación es competente para decidir de fondo el recurso presentado, por expresa disposición del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de un auto proferido en primera instancia por los jueces administrativos, susceptible de apelación, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 243 del mismo ordenamiento. 2.2.
Problema jurídico Deberá la Sala establecer si en el presente asunto se agotó adecuadamente la vía administrativa, como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, si era procedente el rechazo de la demanda. 2.3. Solución al problema jurídico La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”. Dicha norma reguló, entre otros aspectos, las obligaciones y responsabilidades asignadas al fondo, así: Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto). Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
(…). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 El artículo 91 de la misma normativa, explicó que las prestaciones sociales a cargo del FOMAG serían reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, que, a su vez, delegaría la función a las entidades territoriales. La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: “En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa;
(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes2; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.
Por su parte el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas, en los siguientes términos: Decreto 1272 de 2018, Subsección 2 “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa. 1 ARTÍCULO 9.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. 2 Sentencia T- 255 de 2000. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.
Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3.
Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario”.
La Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en su artículo 57, reguló las responsabilidades de las entidades territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” De las normas anteriores se puede extraer que la entidad territorial es la encargada de recepcionar las solicitudes con carácter económico que los docentes pretendan que se les reconozcan, con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación-Ministerio de Educación Nacional el 21 de junio de 1990.
La Fiduprevisora S.A. es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sobre ello, la Corte Constitucional en sentencia T-142 de 2022 reiteró la naturaleza jurídica de La Fiduprevisora: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 Ahora bien, tal y como recientemente lo hizo la Corte en la Sentencia T- 035 de 2021, es necesario recalcar y advertir la naturaleza de la Fiduprevisora S.A., de cara a la decisión que deberá tomar esta Sala.
De ese modo, se trata de una sociedad anónima de economía mixta, que se encuentra sometida al régimen de las empresas sociales y comerciales del Estado encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el propósito de atender oportunamente el pago de las prestaciones sociales del personal docente, una vez se hayan llevado a cabo los trámites pertinentes por parte de las secretarías de educación. Así las cosas, “mientras las Secretarías de Educación de las entidades territoriales están llamadas reconocer las respectivas prestaciones económicas, Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG, tiene la obligación de (i) aprobar la propuesta de acto administrativo de reconocimiento pensional y, posteriormente, (ii) pagar las prestaciones que hayan sido debidamente reconocidas por la entidad territorial.”[49] Debe precisarse que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 3 estipuló que se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en este caso la Fiduprevisora S.A. Ahora, el artículo 1.1.2.1. del Decreto 1075 de 2015, añadió a esa definición, que el objeto principal del fondo es atender las prestaciones sociales de los docentes.
Así las cosas, está claro que la fiduciaria encargada de la administración del FOMAG no tiene como función la expedición de actos administrativos particulares de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, y mucho menos de sanción moratoria, con ocasión del retardo en el pago de cesantías parciales y/o definitivas de los maestros, si bien puede ser responsable del pago, este debe estar precedido de una decisión de la administración. En ese sentido, cualquier pretensión en esa dirección, es decir de reconocimiento y pago, debe agotar la vía administrativa ante la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo, como requisito para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos del numeral 23 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.
Sobre la obligatoriedad de este elemento y sus consecuencias jurídicas, el Consejo de Estado ha señalado que4: La Sala precisa que el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretenda acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA.
El estudio de legalidad de los actos de contenido particular y concreto, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá ser interpuesto, siempre y cuando el ciudadano haya agotado, previamente, la petición ante la autoridad competente. Dicha reclamación brinda la posibilidad a la entidad para revisar sus propias actuaciones, garantizando así, la decisión previa de la administración y el ejercicio de la función administrativa.
En ese orden, el indebido agotamiento de la 3 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Subsección B, auto de 26 de agosto de 2021, radicado: 250002342000201802067-01(1373-20), C.P.: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 vía gubernativa genera per se, en sede judicial, el rechazo de la demanda o la configuración de la excepción de ineptitud sustantiva de la misma.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de mayo de 20105, precisó: “(…) para que se declare la nulidad de un acto particular debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Esto implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación. De todo lo expuesto fluye con meridiana claridad que los aspectos que fueron discutidos en vía gubernativa comprenden la materia objeto de juzgamiento dentro de un posterior proceso contencioso administrativo, en donde se discuta la legalidad de un acto y su consecuente restablecimiento del derecho; razón por la cual, sin perjuicio de que puedan esgrimirse nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los tópicos ventilados en vía gubernativa guían durante todas sus etapas el proceso contencioso ante la Jurisdicción y a ellos debe sujetarse tanto el juez de primera instancia en su sentencia como el recurrente al momento de impugnar el fallo del a quo (…)”.
De igual modo, esta Corporación en reciente pronunciamiento6 señaló que: “(…) el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto procesal para ejercer la acción y su finalidad es, de una parte, brindar al administrado la oportunidad de reclamar el restablecimiento de sus derechos sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra, darle a la administración la oportunidad de revisar su decisión para que si la encuentra ilegal la modifique, aclare o revoque y así evitar el posible detrimento del patrimonio público que se causaría con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho realice el administrado contra el acto ilegalmente expedido (…)”.
En el caso concreto, se advierten las siguientes pruebas: Mediante oficio con radicado 20211012164882 de 12 de julio de 2021, adicionada a través de petición con radicado 20211013505212 de 2 de septiembre de 2021, la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio-Fomag-Fiduprevisora S.A. el pago de la indemnización moratoria por cancelación tardía de las cesantías y los intereses a las cesantías de la vigencia 2020.
Por medio de oficio 20210172224951 de 2 de septiembre de 2021, La Fiduprevisora resolvió la petición en los siguientes términos: Respecto a su solicitud referente a 2703 docentes segun radicado 20211012164882 nos permitimos responder de acuerdo con el orden de sus inquietudes así: Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme consignado dentro del término legal las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020.
Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 20 de mayo de 2010, expediente 25000-23-25-000-2002-12297-01(3712-04), M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 31 de enero de 2018, expediente 05001-23-31-000-2005-06061-02(1706-16) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.
Al respecto indica el artículo 15 numeral tercero de la ley 91 de 1989: (…). Bajo esta premisa, el sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual las Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019 Así las cosas, el proceso que se debe surtir para el reconocimiento y pago de las cesantías es el siguiente: El trámite inicia a petición de la parte interesada - docente - y ante la respectiva Secretaría de Educación en calidad de ente nominador. La Secretaría de Educación una vez recepcionada la solicitud, debe remitir a la FIDUPREVISORA con todos los requisitos establecidos para dicho trámite, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación debidamente notificado al educador. La Entidad Fiduciaria, quien es la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - para el pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, realizara dentro del término legal el pago de la prestación liquidada y reconocida por la Secretaria de Educación. De esta forma, las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado.
Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.
Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.
(…). Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme pagado dentro del término legal los intereses a las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020 Frente a esta solicitud me permito reiterar lo mencionado en el punto anterior sobre el régimen excepcional docente, complementando que los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, norma reguladora del régimen excepcional docente.
Como se indicó en el punto anterior, el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempla el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos posean a 31 de diciembre de cada año, igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.
A su vez, y desarrollando lo establecido en la normatividad señalada anteriormente, el artículo cuarto del Acuerdo 39 de 1998 establece: ¨… El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizara el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más tardar el cinco (05) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el 06 de febrero y el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la Entidad Territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la Entidad Fiduciaria programara pagos posteriores ” Como complemento de lo anterior, es preciso indicar que el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.
Adicionalmente a lo anterior, es pertinente mencionar que la sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001233100020090086701 no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantias bajo el sistema normativo contemplado en la ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de los docentes.
Es más, en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo deja en claro que el personal docente afiliado a FOMAG está cubierto bajo un régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantias se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.
Expedirme certificación de la fecha (día/mes/año) en que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO recibió los recursos provenientes de la entidad territorial nominadora a la que me encuentro vinculado, por concepto de las cesantías causadas en el año 2020. Para dar claridad al procedimiento del flujo de recursos, es necesario precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia, “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos".
El flujo de recursos derivado del presupuesto aprobado para el Fomag durante la vigencia se realiza mediante la elaboración del Programa Anual Mensualizado de Caja, que se somete a consideración del Ministerio de Educación Nacional. Estos recursos son girados por dicho Ministerio de manera global, e incorpora a todas las secretarias de educación, con periodicidad mensual durante todo el año, lo que aplica al rubro de cesantías, y con ellos el Fondo procede al pago de las cesantías y los intereses a las cesantías.
Cabe señalar que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo. En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quién gira los recursos para el pago de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 las cesantías de cada docente, en tanto que, como se señaló, los recursos son girados al Fondo por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación. Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías.
Expedición de certificado que indique el valor y fecha de pago de los intereses sobre las cesantías. (…). La Fiduprevisora S.A. explicó al demandante el trámite de reconocimiento de cesantías y negó la pretensión concreta de reconocimiento de la sanción moratoria solicitada. No obstante, a juicio de esta Sala, dicha petición debió ser presentada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, que, como lo reconoce el extremo activo en su demanda, subsanación y recurso de apelación, no fue radicada en esa dependencia. Lo anterior era necesario, como una garantía a la administración y al administrado de conocer, de manera previa a un proceso judicial, la decisión del Estado sobre determinado asunto, con lo cual se provoca una manifestación de la voluntad que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas y es susceptible de control judicial.
Así las cosas, resulta imprescindible el cumplimiento de la actuación administrativa, en la medida en que este constituye un requisito de procedibilidad para el acceso al aparato jurisdiccional, que, además, garantiza el correcto funcionamiento de la administración de justicia, de manera que la acreditación de dicho elemento con la presentación de la demanda, inexorablemente conduce al rechazo de la misma, como lo indicó el juez de primera instancia. Por último, para el recurrente, el trámite no debía agotarse ante el ente territorial la reclamación administrativa, en virtud del Decreto 2020 de 2019, “por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos”; no obstante, no son de recibo sus planteamientos, dado que dicha norma tiene su génesis en el contenido del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 20197, según el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la expedición de títulos de tesorería, destinados al pago de las sanciones por mora a cargo de FOMAG causadas a diciembre de 2019. 7 PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2021-00141-01 En ese entendido, teniendo en cuenta que: i) la pretensión principal de la demanda deriva del incumplimiento del pago de las cesantías causadas en el año 2020, ii) que la solicitud de sanción moratoria aquí debatida fue radicada en el año 2021 y iii) su reconocimiento aún se encuentra en discusión, no es admisible que el pago se rija por las disposiciones del Decreto 2020 de 2019, dado que en caso de existir el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del demandante, esta sería causada con posterioridad al año 2019.
En consecuencia, se impone confirmar el auto de 11 de noviembre de 2021, por medio del cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo rechazó la demanda. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, bajo las consideraciones y términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, enviar al despacho de origen para lo pertinente. Discutido y aprobado en sesión de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS