TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, diecinueve (19) de mayo dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70001-33-33-009-2019-00377-01 Demandante: Heyder de Jesús Ortega Suárez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag – Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria cesantías docentes. Prescripción de la sanción moratoria a partir de su exigibilidad. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual no accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda HEYDER DE JESÚS ORTEGA SUÁREZ, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 6 de julio de 2018, en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 11 de febrero de 2015, el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0607 de 27 de abril de 2015 y canceladas el día 29 de julio de 2015, mediante su entidad bancaria.
El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.
Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 11 de febrero de 2015, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 27 de mayo de 2015; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 29 de julio de 2015; de modo que incurrió en mora de 63 días. El 6 de julio de 2018, el demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías.
La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. La parte actora señaló como normas violadas, artículos 5º y 15º de la Ley 91 de 1989, artículo 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías;
(ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días. 1.2. Contestación de la demanda1 El Departamento de Sucre no contestó. La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio no contestó la demanda. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de prescripción estudiada de oficio.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, niéguense las pretensiones de la demanda presentada por HEYDER DE JESÚS ORTEGA SUÁREZ.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. (…)”. En el caso concreto indicó que estaba probado que el 11 de febrero de 2015, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, reconocidas mediante Resolución No. 0607 de 27 de abril de 2015 y pagadas el 29 de julio de 2015. El término para expedir el acto de reconocimiento vencía el 4 de marzo de 2015, no obstante se profirió el 27 de abril; es decir, por fuera del plazo legal y los 70 días para el pago vencían el 27 de mayo de 2015.
En ese sentido, se configuraron 62 días de mora. 1 Mediante auto de 7 de noviembre de 2019 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 Desde el 28 de mayo de 2015 comenzó la exigibilidad de la sanción moratoria y al mismo tiempo el término de prescripción, que según la ley es de 3 años, por lo que el accionante tenía como fecha límite el 28 de mayo de 2018 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Contrario a ello, la actora elevo solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria el 6 de julio de 2018, cuando el fenómeno de la prescripción había operado. 1.4. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Manifestó que la sanción moratoria no prescribía, ni se encontraba enmarcada dentro del Decreto Ley 3135 de 1968 ni el Decreto Nacional 1848 de 1969, asimismo la sanción por mora establecida en la Ley 1071 2006, no era una prestación social ni laboral, sujeta a las reglas de la prescripción laboral.
Agregó que eran aplicables las pautas sobre la no prescripción del derecho cuando se trataba del contrato realidad, pues su contabilización empezaba desde el reconocimiento del derecho mediante sentencia judicial en un proceso declarativo: “Solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, dado su carácter constitutivo, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la SANCION POR MORA, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que declara el momento a partir del cual se debe contabilizar la misma, para determinar cuál es el valor que debe cancelarse por parte de la entidad demandada conforme a los lineamientos que reiterativamente ha expresado el H. Consejo de Estado.
Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCION POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito parcialmente como lo expresa el despacho”.
Además, la sanción por mora no estaba consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto 1848 de 1969, de modo que aplicarle la prescripción de 3 años sería la interpretación más restrictiva y desfavorable para el trabajador. Una vez acreditada la tardanza en el pago, se configuraba la sanción por mora, que seguía las reglas de una acreencia civil, pues no estaba determinada por el vínculo laboral, así pues le era aplicable la regla de prescripción de 10 años del Código Civil.
Agregó que no se dio la oportunidad de defenderse sobre la aplicación de normas que a todas luces no eran aplicables; de manera pues, que era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo injustificado de las cesantías parciales a favor del demandante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 26 de abril de 2023, en el que también se dio la oportunidad a las partes para presentar sus alegatos finales. Sin pronunciamientos.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Atendiendo los reparos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, si en el presente caso operó la prescripción de la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006, por haber transcurrido más de 3 años entre la exigibilidad de la obligación y la reclamación administrativa. 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico 3.3.1. Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías – aplicabilidad a docentes – prescripción. Los términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y/o definitivas y las consecuencias económicas en contra del empleador por no pagarlas en el debido tiempo (sanción), se encuentran reguladas en los artículos 4º y 5° de la Ley 1071 de 2006, en la que al respeto se dispone: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” De acuerdo con lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado2, la sanción por mora equivale a un (1) día de salario por cada día de retardo, a favor de los servidores públicos y en contra del nominador incumplido.
Pese a que no es objeto de discusión en esta oportunidad, se advierte que las normas que regulan el retiro de cesantías definitivas (Ley 244 de 1995) y parciales (Ley 1071 de 2006), y la sanción moratoria que se deriva por no pago oportuno de dichas cesantías, son aplicables al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio regido por la Ley 91 de 1989, según la regla fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, de fecha 18 de julio de 2018.
Ahora bien, como derecho a favor del docente, la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, regulada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, se encuentra sujeta en su reclamo a la exigencia de la prescripción, so pena que se considera extinguido el derecho a pago de la misma. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sido consistente en desarrollar la tesis de la prescriptibilidad de la sanción moratoria, así3: “Cuarto problema jurídico. 2 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-0021001(2664- 11).
Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23- 31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.
Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-200700214- 01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).
Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 3 Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Radicado 73001-23-33-000-2013-00454-01(0378-15), Sección Segunda, C. P. Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Sí hay prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y en el presente caso se configura respecto de las porciones de sanción que se causaron con anterioridad al 12 de abril de 2009, como a continuación pasa a indicarse.
El fenómeno de la prescripción es aquel en el que en el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo. La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.
Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que esta es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.4 Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral5, así se explicó en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016…” En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151.
Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Esta postura, fue expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20166, en los siguientes términos: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628- 01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. 5 « […] Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. […]». 6 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.
Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 “Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.” Así las cosas, acogiendo el precedente citado7, la sanción por pago inoportuno de las cesantías debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, la sanción moratoria que tratan la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.
Para efectos de determinar en qué momento se hace exigible la sanción moratoria y con ello, el computo del término prescriptivo, la Sala acogerá los parámetros y reglas expuestos de manera clara en la sentencia de unificación Sentencia SUJ-012-CE-S2 de 2018, proferida el 18 de julio de 2018, cuya aplicabilidad depende de las diferentes situaciones que puedan acontecer en la actuación administrativa de reconocimiento de las cesantías cuya respuesta tardía genera la sanción, la cuales son, i) si no hay de pronunciamiento a la petición de pago, ii) o cuando existe pronunciamiento pero tardío, o iii) cuando hay pronunciamiento con o sin notificación, con renuncia de términos, con recurso de reposición contra el pronunciamiento, entre otros. 7 De obligatoria observancia, dada su fuerza vinculante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 Para mejor entendimiento de lo reseñado, y por razones metodológicas, se trae a colación el recuadro que ilustra el citado fallo de unificación, en el cual muestra en resumen, la exigibilidad de la sanción por mora, según cada situación, así: En consecuencia, será la revisión y examen de cada caso particular, lo que permite al operador identificar el momento en el cual se hace exigible el derecho y por ende, la reclamación de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, ello en aras de establecer, primeramente, la contabilización de los días de mora para efectos de determinar el monto de lo debido por ese concepto, y segundo, si hubo o no reclamación oportuna por el interesado ante la administración (prescripción), del pago de las sumas de dinero que generan con ocasión de esa sanción. 3.3.2.
Caso concreto En el sub examine, se tiene acreditado que el demandante Heyder de Jesús Ortega Suárez solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales- FOMAG- el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 11 de febrero de 2015, con radicado 20145CES- 8 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 001825, por el tiempo laborado como docente departamental situado fiscal en la Institución Educativa Libertad, en San Onofre.
Por medio de la Resolución 0607 de 27 de abril de 2015, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en nombre y representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por la parte actora por sus servicios prestados como docente. De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo cuando ya había vencido el término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (el plazo vencía el 11 de junio de 2014), situación que encaja en el presupuesto 2 esbozado en el cuadro anterior.
En ese sentido, el FOMAG tenía 70 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de retiro, esto es, desde el 12 de febrero de 2015 hasta el 27 de mayo de 2015. Reposa en el expediente, RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 27 de agosto de 2015, que describe como beneficiario del pago total a la demandante, por valor de $6.967.871, por concepto de “nómina de cesantía parcial” (observación 1) de fecha 29 de julio de 2015.
A través de petición de 6 de julio de 2018, radicada en la Secretaría de Educación Departamental, la accionante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. Para el a quo, efectivamente se configuró la mora a favor del demandante, con lo cual se generó la sanción por 62 días.
Sin embargo, se encontraba afectada por la prescripción, ya que la reclamación administrativa se radicó el 6 de julio de 2018, cuando la oportunidad para hacerlo vencía el 28 de mayo del mismo año. La parte demandante en el recurso de apelación, manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, en lo que respecta a la declaratoria de la prescripción, apoyándose en los puntos que a continuación se destacan, así: En primer lugar, en asuntos donde se controvierte el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, en los términos de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, no es posible el estudio de la prescripción, hasta que exista sentencia estimatoria, como quiera que es constitutiva de tal derecho.
Por tanto, mientras no exista Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 sentencia constitutiva, el derecho a la sanción moratoria es incierto, y por tanto, exento de análisis de prescripción. Para esta Sala, el anterior argumento carece de vocación de prosperidad, por cuanto, la norma que la regula la sanción por mora del pago de cesantías – artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 -, contiene un mandato expreso e inequívoco de su reconocimiento y pago, a cargo de la administración y en beneficio del empleado, sin que sea necesaria la declaración judicial para el nacimiento del beneficio económico que se deriva de la mora en el pago de las cesantías.
Al efecto, obsérvese: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. En ese sentido, se tiene que la configuración de la sanción moratoria proviene de un imperativo legal, cuya existencia se condiciona únicamente respecto del no pago de las cesantías en los tiempos que el artículo en mención señala; luego, basta que se den los condicionamientos expuestos en la norma en cita, para que se tenga por causada y constituida la sanción por no pago oportuno de las cesantías, sin que se observe que el legislador haya supeditado su nacimiento a una orden judicial.
Al respecto, la Sala trae a colación la postura de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a lo considerado9: “76. En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.
De este modo, lo dejó establecido inclusive en aquellas circunstancias en donde no hubo pronunciamiento frente a la solicitud del interesado. (…) 9 Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, de fecha 6 de agosto de 2020, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16), C. P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 (…) por cuanto: i) se trata de una penalidad que tiene su origen en la ley; ii) no pretende la compensación derivada del desequilibrio económico, toda vez que esta sanción constituye un apremio al empleador con el fin de que consigne las cesantías al empleado dentro de la oportunidad legal; y iii) tal como se encuentra acreditado de las pruebas valoradas en precedencia por la Sala, a través de este principio, la apelante pretende soslayar la disposición normativa que consagra la prescripción, razones suficientes para que dicho argumento no pueda ser admitido en el sub examine.” Conforme a lo expuesto, su nacimiento no pende de acto de reconocimiento por parte de la administración nominadora, mucho menos, de una orden judicial por parte de la autoridad judicial competente, dada su inminente origen legal.
De manera entonces, que el estudio de su exigibilidad por parte del interesado beneficiario dentro del término previsto por la ley (prescripción), se efectúa una vez se tenga certeza de su existencia a favor del empleado (configuración y acreditación de los supuestos previstos en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006), sin que sea plausible considerar dicho análisis únicamente cuando se profiera sentencia estimatoria de las pretensiones.
En razón de lo anterior, la Sala desestimará este cargo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación. Asimismo, el demandante – recurrente, adujo que la prescripción de que trata los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, no es aplicable en materia de sanción moratoria, por cuanto ésta no es un derecho que se encuentre consagrado en esa normativa.
En consecuencia, al no ser susceptible la sanción moratoria de la prescripción extintiva que trata el Decreto 1848 de 1969, deben seguirse las reglas de prescripción que refiere el artículo 2536 del Código Civil, que predica el término de diez (10) años. Al respecto, la Sala advierte que en efecto, la prescripción contenida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, se predica únicamente respecto de los derechos consagrados en ellos, los cuales de su revisión, resulta notorio que por su antigüedad no regulan la sanción económica que se genera por el no pago oportuno de las cesantías, pues, es de conocimiento en este proceso, que esta erogación a favor del empleado público data del año 1995, con la expedición de la Ley 244 de la misma anualidad.
No obstante, tal como se expuso en acápite previo, ello en manera alguna significa que no pueda considerarse la aplicación dicho fenómeno extintivo, claramente no en virtud de aquellas normas, sino por analogía, respecto de las reglas generales de prescripción en materia laboral consignadas en el artículo 151 del C. de P. L. y S.S., tesis que expone de manera contundente el Consejo de Estado, en la siguiente cita: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 “Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que esta es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.10 Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral11, así se explicó en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016.”.
Así las cosas, la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se encuentra sujeta a la aplicación extintiva en aplicación a la consagración legal general de esta figura en materia laboral (Art. 151 C. de P. L. y S.S.), por lo que no resulta posible considerar su estudio y examen dentro de esta especial tema, con base en las normas generales de extinción de las obligaciones consignadas en el Código Civil (Art. 2536), como lo pretende la parte demandante.
Finalmente, vale la pena resaltar que la prescripción podía ser declarada de oficio por el juez, en la medida en que al momento de dictar sentencia le corresponde al operador jurídico analizar los presupuestos procesales de la acción y las excepciones propuestas, así como las que se encontraran probadas, por autorización expresa del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, según el cual: La sentencia tiene que ser motivada.
En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. (…). La Sección Segunda del Consejo de Estado, al respecto ha indicado que la prescripción de un derecho puede ser decretada de oficio por el juez del proceso contencioso, sin que sea requisito para su estudio que haya sido propuesta por la contraparte, dado que, en la sentencia definitiva, el 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628- 01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. 11 « […] Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. […]». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 juez administrativo debe decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que encuentre probada.
“En definitiva, con base en análisis normativo y jurisprudencial que antecede, puede concluirse que la prescripción de un derecho sí es posible decretarla de oficio por el juez del proceso contencioso, sin que sea requisito para su estudio que haya sido propuesta por la contraparte, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia definitiva, el juez administrativo debe decidir sobre “las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”, y, por tratarse de una norma especial para esta jurisdicción, prima sobre las reglas generales de otros procedimientos, como lo sería, para este caso particular, el Código General del Proceso. […]12 En consecuencia, teniendo en cuenta que la sanción moratoria era exigible desde el 28 de mayo de 2015, momento a partir del cual se generó la mora por el no pago de las cesantías parciales del docente, y su reclamación se hizo por fuera de los 3 años señalados en la ley, se impone confirmar la decisión del 4 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2019-00377-01 CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS