REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 060 Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. A S U N T O P R E V I O Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1.998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-; es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2.009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición consolidada frente al derecho que le asiste al docente oficial, al tratarse de un servidor público, al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en aplicación de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 del 2.006; siendo consonante esta posición con la adoptada por la Corte Constitucional, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda2. La señora ADELA CALDERÓN RAMOS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia del acto ficto o presunto negativo relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas y su consecuente nulidad; y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar la indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde 1 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (18) de julio de 2018, Rad.
No.: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15). 2 Anexo 02 Expediente Digital. Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 2 los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, sumas que, además, deberán ser indexadas conforme al IPC.
Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el día 10 de agosto de 2.020 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho; que mediante Resolución No. 950 sin relacionar fecha, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció y ordenó el pago de las mismas; que los recursos reconocidos fueron puestos a disposición en la entidad bancaria el jueves 12 de noviembre de 2.020.
Se indicó que el plazo legal para expedir el acto de reconocimiento prestacional venció el 1 de septiembre de 2.020, el cual fue notificado el 8 de septiembre de esa anualidad, excediendo el término estipulado y el de ejecutoria -45 días- para cancelarlas, por lo que considera se incurrió en mora equivalente a más de 7 días. Finalmente, refirió que el 29 de julio de 2.021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no obstante, no se emitió respuesta alguna por parte de la entidad, configurándose con ello el silencio administrativo negativo a partir del 29 de octubre de 2.021.
Como normas violadas, mencionó las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; Ley 1955 de 2.019, artículo 57 y, decreto 1272 de 2.018. Como sustento del concepto de violación, se planteó como único cargo el de infracción en las normas en que la administración debió fundarse.
Lo anterior, puesto que refiere que el espíritu de la Ley 1071 de 2.006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía a la actora, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el FOMAG acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma.
Finalizó señalando que el pazo previsto para la expedición y notificación del acto administrativo es de 15 días, razón por la que si bien puede darse la expedición del acto administrativo dentro del término, hay que evaluar si la notificación se realizó en debida forma, adicional si el docente renuncia o no a los términos de ejecutoria, situación que varía el término de contabilización de la sanción por mora, tal y como lo estableció el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de julio de 2.018 CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ-012-S2.
Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 3 2.2. Contestación de la demanda3. El FOMAG en oportunidad se pronunció argumentando oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante.
Lo anterior, por cuanto no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó en la fecha que aduce la parte demandante, en tanto no acreditó que hubiera presentado solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora o que hubiera demora en el pago de las cesantías, razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda.
Respecto de la indexación de la condena, indicó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, hizo referencia a la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora. Como excepciones propuso la que denominó la inexistencia de mora por parte de las demandadas, legalidad de los actos acusados, improcedencia de la indexación de las condenas, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y la denominada genérica, al no existir ni un solo día de mora, a saber: 2.3.
Sentencia de primera instancia4. Mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia NEGÓ las pretensiones de la demanda, sin proferir condena en costas. Para arribar a tal conclusión, la a quo, luego de realizar la transcripción normativa y jurisprudencial que da cuenta del régimen prestacional que cobija a la demandante, los fundamentos jurídicos del libelo introductorio y lo probado en el proceso, concluyó que el 10 de agosto de 2.020 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del Caquetá; dependencia que, en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - mediante Resolución No. 000950 de 28 de agosto de 2.020 le reconoció las cesantías parciales a la docente; que contando los 15 días para el reconocimiento, la entidad tenía como fecha máxima el día 1 de septiembre de 2.020 para pronunciarse; sin embargo, aun cuando la resolución de 3 Anexos 15 y 17 del expediente digital. 4 Anexo 42 del expediente digital.
Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 4 reconocimiento se expidió el 28 de agosto de 2.020, solo se notificó hasta el 1 de septiembre de 2.020. Entonces, desde el día siguiente al 1° de septiembre de 2.020 se cuentan 10 días para la ejecutoria del acto, que da el 15 de septiembre de 2.020 y desde esta última fecha se contabilizan 45 días para el pago, los cuales fenecían el día 20 de noviembre de 2020; por lo que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la mora empezaría a generarse a partir del 20 de noviembre de 2.020 (día siguiente al vencimiento del término que tenía para hacer efectivo el pago).
Refirió la a quo que, conforme al extracto de intereses a las cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 37 del archivo 02 demanda anexos del expediente electrónico), el pago de las cesantías parciales por valor de $7.197.669 se realizó el día 12 de noviembre de 2020, razón por la cual las pretensiones incoadas no tenían vocación de prosperidad. 2.4.
Recurso de apelación5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda, al señalar que sí existió mora en el pago de las cesantías. Se indica que el juzgado de instancia no tuvo en cuenta la fecha de radicado de cesantías parciales, como se describe a continuación: - Fecha de solicitud de cesantías 10 de agosto de 2020- CAQ 2020ER018388. - Fecha de expedición de acto administrativo 28 de agosto de 2.020. - Fecha de notificación de acto 8 de septiembre de 2.020. - Fecha máxima de expedición 1 de septiembre de 2.020.
Evidenciándose así que el ente territorial incurrió en mora atendiendo la fecha de notificación del acto administrativo, atribuyendo la responsabilidad a la Secretaría de Educación por no notificar a tiempo dicho acto de reconocimiento. Reitera que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2.006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía a la actora, está siendo burlado por la entidad demandada, al cancelar la referida prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realizado la petición de la misma, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el FOMAG acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma.
Que las leyes 244 de 1.995 y 1071 de 2.006 al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías, buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. 5Anexo 43 del expediente digital. Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 5 Señala que la contabilización adicional de los 5 días a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2.006, con el objeto de agotar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley.
Trae a colación lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2.018 CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ-012-S2, donde se plantearon las siguientes hipótesis: III. C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011.
Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 6 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer en esta oportunidad si, ¿Tiene derecho la actora a que se le reconozca la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reclamadas el 10 de agosto de 2.020? 3.3.
Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 de 2.006. La Ley 244 de 1.9956 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación7.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 2.0068 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. 6 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 7“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 8 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 7 Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir un máximo 65 días9.
De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría 9“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 8 desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo10”.11 Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2.018, manifestó: "Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional"12 Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así: "La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006".
(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, 10 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 9 término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Respecto a la prescripción de la sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2.01613 se pronunció indicando que si bien la Ley 244 de 1.995 no contempló dicho fenómeno extintivo para la indemnización por mora en el pago de las cesantías, no hay derecho ni sanciones imprescriptibles y, por tanto, ordenó que para el efecto se diera aplicación a la prescripción de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Ahora, frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y la jurisprudencia aplicable, se tiene que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, resolvió el 3 de diciembre de 2.014 el conflicto de competencias entre la jurisdicción ordinaria laboral y la contencioso administrativa relacionado con la jurisdicción que debía conocer sobre las demandas encaminadas a obtener el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, concluyendo que la misma recaía en la jurisdicción ordinaria laboral, teniendo en cuenta que la sanción se encontraba determinada en la ley con base en la resolución que cuantificó la obligación principal y la demostración de la fecha de cancelación de ese reconocimiento.
En su momento, en atención a dicho pronunciamiento, las sanciones moratorias reclamadas fueron remitidas a la jurisdicción ordinaria para su conocimiento. Sin embargo, mediante providencia del 16 de febrero de 2.017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Sexto Administrativo Oral del circuito de Medellín y el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín estableció que debía "partirse de la 13Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del proceso con radicado No. 08001233100020110062801 (0528-14).
Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 10 voluntad y/o la pericia del apoderado de la parte actora para luego determinar cuál es la jurisdicción competente para conocerla".
Así, señaló que si el actor presenta una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare que la administración ha incurrido en mora y, por lo tanto, está obligada a pagar intereses, será la competente la jurisdicción administrativa, pues la pretensión se dirige a la anulación de un acto administrativo, que denegó el pago de la sanción moratoria en tanto las cesantías se pagaron de manera tardía. Tesis que ha acogido este Tribunal con el fin de tramitar las demandas formuladas a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 3.4.
Solución del asunto. Si bien, en principio, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los docentes de carácter oficial está precedido de un trámite exclusivo regulado en la Ley 91 de 1.989 y sus decretos reglamentarios, en cuyo cuerpo no establece ningún plazo adicional para efectos del pago de la prestación reconocida, ni tampoco algún tipo de sanción por mora en la consignación no oportuna de las cesantías parciales o definitivas, lo cierto es que, conforme al criterio de unificación del Consejo de Estado14, sí resulta posible aplicar a los docentes oficiales lo consagrado en la Ley 1071 de 2.00615, en aras de evitar un trato discriminatorio en relación con el resto de servidores públicos.
En ese entendido, teniendo en cuenta el referido criterio de unificación y los argumentos expuestos en la alzada, debe revisarse si realmente le asiste a la actora el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en caso de hallar que en realidad existió un pago inoportuno de las cesantías parciales en su favor; o si, por el contrario, como lo indica la entidad demandada, no hay lugar a reconocimiento alguno en tanto dicha mora nunca existió, como pasa a analizarse.
De los elementos de prueba acreditados en el plenario, se tiene que mediante Resolución N° 000950 del 28 de agosto de 2.020 se le reconoció y ordenó pagar a la actora una cesantía parcial para compra de vivienda, lo cual fue solicitado el 10 de agosto de 2.020, por valor de $7’197.669,oo; que según comunicación de fecha 8 de septiembre de la misma anualidad se le notificó del contenido de la anterior decisión, vía correo electrónico adeca22@hotmail.com; el 29 de julio de 2.021 la parte demandante elevó reclamación administrativa ante el FOMAG sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cual fue despachado desfavorablemente a través del acto ficto acusado. 14sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 proferida el 18 de julio de 2.018 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez (radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01) 15 “Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 11 En ese entendido, procederá la Sala a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, conforme a las siguientes razones: No le asiste razón a la parte demandante recurrente cuando afirma que en el sub examine se causó sanción moratoria, puesto que se halla acreditado en el plenario - como quedó visto- que la actora solicitó el 10 de agosto de 2.020 el reconocimiento y pago de cesantías parciales, las cuales fueron debidamente reconocidas mediante resolución N° 000950 de fecha 28 de agosto de 2.020 y aunque dicho acto fue expedido el día 13 de los 15 días hábiles que le concedía la ley a la entidad demandada para su expedición -lo que, en principio, le permite a las partes procesales y a esta Corporación predicar que es a partir del día siguiente hábil, esto es, 31 de agosto de esa anualidad que empieza a contabilizarse el término de ejecutoria (10 días), el cual venció el 11 de septiembre de 2.020-, es claro que al contabilizar el término consecuente como sería el de los 45 días con que contaba la entidad para evitar incurrir en sanción moratoria, correspondía al día 18 de noviembre de 2.020, pero como el pago efectivamente le fue realizado a la demandante el día 12 de noviembre de 2.020, es evidente que se hizo dentro del término de ley, por lo que la penalidad que se pretende le sea reconocida no opera en este asunto.
Se aclara que pese a que no se halla probado en el plenario el pago efectivo de las cesantías, la Sala encuentra que en ningún momento hay diferencia de criterio entre las partes sobre dicha fecha, que no es otra que la del 12 de noviembre de 2.020; pues así fue reconocido tanto por la parte demandante en el libelo demandatorio como por la demandada en la contestación de la demanda.
Así como tampoco se observa que la parte actora haya renunciado a términos de ejecutoria, de modo que haga variar en un mayor grado los términos de ley para la concesión de las pretensiones incoadas, tal y como se pasa a ilustrar: SOLICITUD DE CESANTÍAS VENCI/ PLAZO RECONOCI/ RECONOCI/ DE LAS CESANTÍAS PARCIALES FECHA EJECUTORIA (10 DÍAS) FECHA DE NOTIFICACIÓN VENCI/ FECHA DE PAGO (45 DÍAS) PAGO 10/08/2020 01/09/2020 28/08/2020 11/09/2020 08/09/2020 18/11/2020 12/11/ 2020 De ahí que le asista razón a la iudex a quo al haber denegado las pretensiones de la demanda, pero con la aclaración en la contabilización de los términos procesales en sede administrativa efectuada en esta providencia. 3.5.
De la condena en costas. Al respecto, se tiene que de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2.011: “… Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Se precisa que el concepto de las costas procesales está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 12 de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, la noción de costas incluye las agencias en derecho, que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora, atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4° del artículo 366 del CGP y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado, los cuales deberán ser fijados contractualmente entre estos, conforme a los criterios previstos en el numeral 8° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2.007.
Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, la Subsección A del Consejo de Estado16, después de analizar el contenido del artículo 188 del CPACA, explicó que la regulación procesal había acogido el criterio objetivo-valorativo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), con los siguientes argumentos: "( ) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" -CCA- a uno 'objetivo valorativo' -CPACA-. b. Se concluye que es 'objetivo' porque en toda sentencia se `dispondrá' sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (-..) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ( )” Descendiendo al caso sub examine se tiene que el artículo 365-8 del C.G.P. reza: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 16 Consejo de Estado- Sección Segunda- 7 Abr. 2016, Expediente 1291-14, W. Hernández.
Expediente No. 18-001-33-33-005-2021-00533-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adela Calderón Ramos Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria. 13 En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA17.
Así las cosas, la Sala encuentra que sería del caso condenar en costas a la parte recurrente vencida, si no fuera porque no se observa actuación procesal alguna de parte de quien resultaría favorecida con la decisión, esto es, la parte demandada; por lo tanto, no se dan los presupuestos para su imposición. En consecuencia, al no probarse que la parte demandada incurrió en gastos procesales y/o agencias en derecho en esta segunda instancia, resulta innocuo cualquier condena en tal sentido.
III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, pero conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - En firme la presente decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 17 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.”