REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 0057 Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Tema: Devolución de descuentos mesadas pensionales efectuados sin autorización. Procede la Sala Primera de Decisión de esta Corporación a emitir sentencia de primera instancia dentro del presente asunto, no observando causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.
I.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda1. El señor JOSÉ ANTONIO SILVA MALAGÓN, actuando a través de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante CASUR), con la finalidad de que se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: - Nulidad total de la Resolución N° 000559 del 8 de febrero de 2.010, por medio de la cual se revocó en todas sus partes la Resolución 2799 del 12 de mayo de 2.005 y se ordenó el reintegro de los valores cancelados al actor -por concepto de asignación de retiro- al presupuesto de la entidad. - Nulidad parcial de la Resolución N° 965 del 26 de febrero de 2.014, por la cual se reconoció una asignación mensual de retiro a favor de actor en cuantía equivalente al 89% y se ordenó el reintegro de la suma de $69.663.136.73 de la mesada pensional a él reconocida. - Nulidad total de la Resolución No 2635 de 28 de abril de 2.014, por la cual se resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, cuya notificación solo se produjo el día 11 de agosto del año 2.014.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a CASUR, a título de restablecimiento del derecho, proceda a efectuar la devolución de la totalidad de los dineros descontados de la asignación mensual de retiro del demandante; además de condenarla a pagar todas las sumas resultantes de las condenas dinerarias 11Fs. 121 al 151, c. 1.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 2 indexadas, al igual que el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA y las costas y agencias derecho. Como fundamentos fácticos, se afirmó que: Mediante resolución No 03120 de fecha 1 de diciembre de 2.004, el actor fue retirado del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios; que teniendo en cuenta que ostentaba la calidad de sargento viceprimero y superaba los 15 años de servicio, le fue reconocida asignación de retiro a través de la resolución No 2799 el 12 de mayo de 2.005 expedida por CASUR, razón por la cual empezó a percibir asignación de retiro, efectuándosele los descuentos de ley.
Que el referido acto de retiro fue demandado en su oportunidad, obteniendo sentencia de primera instancia desfavorable el día 15 de agosto de 2.008 por parte del Juzgado Primero Administrativo de Florencia, la cual fue revocada el 2 de abril de 2.009 por parte del Tribunal Administrativo del Caquetá, disponiéndose el reintegro del actor al cargo que ocupaba sin solución de continuidad y el pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que estuvo separado del servicio, sin haberse ordenado devolución de suma alguna a CASUR como consecuencia del reconocimiento pensional que desde el año 2.005 se le venía efectuando al actor.
Se afirmó que en cumplimiento de la sentencia, el director administrativo y financiero de la Policía Nacional ordenó mediante resolución No 02397 del 11 de agosto de 2.009 el reintegro del demandante al servicio, en el grado de sargento segundo; al igual que el pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el 24 de diciembre de 2.004 -fecha de retiro- hasta cuando se hizo efectivo su reintegro.
Que la subdirección de prestaciones sociales de CASUR, mediante memorando No 141/GAG-SDP del 26 de noviembre de 2.009 solicitó a los grupos de tesorería, nómina y embargos CERTIFICAR los valores cancelados al actor, la asignación mensual a él pagada entre el 24 de marzo de 2.005 y el 30 de noviembre de 2.009 y excluir de nómina dicha prestación, a partir del 1 de diciembre de 2.009.
Se indicó que la dirección general de CASUR expidió la resolución No 000559 del 8 de febrero de 2.010, “Por la cual se revoca en todas sus partes la resolución No 002799 del 12 -05- 2005 y se ordena el reintegro de valores al presupuesto de la entidad, con fundamento en el expediente…” del actor, en un solo contado2. Posteriormente, el demandante fue notificado el 21 de marzo de 2.014 de la Resolución No 965 del 27-02-2.014 por la cual se le reconoció definitivamente 2 “ARTÍCULO 2º.
Enviar copia de la presente resolución a la Secretaria General y Oficina Jurídica de la Policía Nacional, para efectos que la institución en el acto administrativo que reconoce valores retroactivos al Sargento Segundo ( r ), ordene descontar en un solo contado la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES SESICIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 73/100 ($69.663.136.73), por concepto de asignación mensual de retiro cancelada por esta Caja, en el lapso comprendido entre el 24 -03-2005 al 30-11-2009, incluidos los descuentos de ley inclusive.
ARTÍCULO 3 º. Reintegrar al presupuesto de la Entidad la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES SESICIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 73/100 ($69.663.136.73), valores cancelados al mencionado Sargento Segundo (r) por concepto de asignación mensual de retiro, en el lapso comprendido entre el 24 de marzo de 2.005 al 30 de noviembre de 2.009, incluidos los descuentos de ley, una vez la Policía Nacional efectúe el giro correspondiente, según lo correspondiente (sic)”.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 3 asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 89%; en la que se ordenó, además, el reintegro de valores con fundamento en el expediente No 666 de 2.005 a nombre del actor, la cual reconoce PRESTACIONES PERIÓDICAS.
En las CONSIDERACIONES del mismo se consignó, entre otras cosas, que: “…de acuerdo a la constancia expedida el 14-12-2009, por la subdirección Financiera – Grupo de Tesorería de esta Caja, al señor Sargento Segundo (r), se le canceló la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES SESICIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 73/100 ($69.663.136.73), por concepto de asignación mensual de retiro causada entre el 24-03-2005 al 30-11-2009, incluidos los descuentos reglamentarios de ley, valores que a la fecha no han sido reintegrados al presupuesto de esta entidad”.
(…) “Que con fecha 06-12-2013, la Policía Nacional expidió nueva hoja de servicios No 79308838, registrada en el libro No 06 a folio No 33, en la que certifican que el señor Sargento Viceprimero (r) SILVA MALAGÓN JOSÉ ANTONIO, prestó servicios en las fuerzas militares y la policía Nacional por espacio de 26 años, 07 meses y 12 días, incluido diferencia por año laboral, quedando desvinculado del servicio a partir del 25-02-2014.
(….) Descontar de la prestación reconocida en proporciones de ley, con destino al presupuesto de esta entidad, la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES SESICIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 73/100 ($69.663.136.73), por concepto de asignación mensual de retiro causada entre el 24-03-2005 al 30-11-2009, incluidos los descuentos reglamentarios de ley.
(….) Que en el evento que la Policía Nacional o el señor, no devuelvan los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro al Presupuesto de esta Entidad, se debe declarar deudor del Tesoro Público al citado ex policial, por el cobro de la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES SESICIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 73/100 ($69.663.136,73)”.
En la parte resolutiva de la referida resolución se dispuso: “ARTÍCULO 4°. - Ordenar la suspensión de los descuentos efectuados de la asignación mensual de retiro y reintegrar al señor Sargento Viceprimero (r), los valores descontados de la citada prestación, en el evento que la Policía Nacional o él reintegre al presupuesto de esta Entidad la suma antes señalada”.
Que el 7 de abril de 2.014 se presentó recurso de reposición en contra de la resolución anterior, el cual fue despachado de manera desfavorable a través de la Resolución N° 2635 del 28 de abril de la misma anualidad -hoy actos acusados-, sin efectuar las comunicaciones y notificación correspondiente al actor, siendo enviado directamente al departamento de nómina para los descuentos referidos, y solo hasta el día 11 de agosto del año 2.014 se produjo la notificación pertinente.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 4 Adujo que a la fecha de presentación de la demanda se han efectuado descuentos al actor de su asignación mensual de retiro por valor de $9’425.465,oo, descuentos que se han realizado periódicamente hasta el mes de enero de 2.015.
Como normas violadas, se indicaron las siguientes: Preámbulo y artículos 2, 6, 29, 123 y 128 de la Constitución Política; artículos 52 (1º), 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; artículo 3º (inciso 3) de la Ley 962 de 2.005; artículo 32 del Decreto 2150 de 1.995; y artículo 154 del Decreto 1212 de 1.990. Formula como cargos de nulidad en sustento del concepto de violación la infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados y la falsa motivación. Que con la expedición de los actos demandados no se propendió por la vigencia del orden justo, como lo pregona el artículo 2° Superior; comprobándose, por el contrario, la existencia de arbitrariedad y abuso, al haberse dispuesto el descuento de la suma de $69.663.136.73 sin que ningún juez lo haya ordenado.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que: En la sentencia de fecha 2 de abril de 2.009 emanada del Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo que inicialmente había negado las pretensiones del actor encaminadas a lograr la nulidad de la resolución No 03120 de fecha 1° de diciembre de 2.004 proferida por el Director General de la Policía Nacional, y obtener el consecuente reintegro, no se hizo pronunciamiento alguno en relación con el descuento de suma alguna de los valores ordenados como pago de los salarios dejados de recibir entre las fechas de retiro y reintegro del actor; lo mismo que en ninguno de sus apartes se ordenó que por parte de este se debía hacer la devolución de dinero a CASUR por concepto de asignación de retiro.
Asunto que, por consiguiente, no fue objeto de control de legalidad. Que el director de CASUR, al no ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley, se extralimitó al haber ordenado el descuento de $69.663.136.73 de las mesadas pensionales del demandante, al tener reconocida -desde el 2.014- la asignación de retiro de forma definitiva.
Argumenta que la falsa motivación invocada consiste en que CASUR se apartó de la realidad; que durante el tiempo en que el demandante permaneció desvinculado de la Policía Nacional -24 de marzo de 2.005 al 30 de noviembre de 2.009-, si bien es cierto recibió las mesadas pensionales o asignación de retiro, no puede confundirse esta situación con el también hecho real de que recibió a título de indemnización por haber sido ilegalmente retirado del servicio activo.
Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado para colegir que el acto sujeto a control fue el que produjo el retiro de actor por llamamiento a calificar servicios, el cual se encuentra viciado de nulidad; y si como consecuencia de su vinculación al servicio obtuvo una asignación de retiro, se tiene que el operador judicial no realizó pronunciamiento alguno sobre la devolución de los dineros correspondientes a dicha asignación, causa distinta sobre la cual no le correspondía entrar a examinar.
Por lo que, en consecuencia, se constituye en una conducta abusiva y sustentada en MOTIVOS FALSOS por parte de la dirección de CASUR al haber ordenado el descuento del monto de $69.663.136.73 de las sumas recibidas por asignación de retiro. Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 5 Que la dirección de CASUR ordenó mediante resolución 000559 del 8 de febrero de 2.010 el envío de dicho acto administrativo al grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional a efectos de que realizara el descuento de la referida suma de los valores reconocidos dentro del acto administrativo que reconoció las sumas retroactivas al demandante por concepto de “asignación mensual de retiro”; descuentos que la Policía Nacional, a través de la dirección administrativa y financiera, nunca ordenó. Refirió que en criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 enero del 2.008, MP.
Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez, y sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 3 de abril de 2.008, actor: Jesús Antonio Mella Romero, de la misma fecha, actor: Hernando Copete Ruiz, ambas con ponencia del Consejero Luis Alfonso Vargas Rincón: “como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral, dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 la Carta Política”.
(Subrayado fuera de texto). Finalizó indicando que, de conformidad con el artículo 154 del decreto 1212 de 1.9903, el legislador es completamente preciso en prohibir los embargos y descuentos de la asignación de retiro, refiriéndose puntualmente a que únicamente procede el embargo judicial, en los casos de juicios de alimentos; lo que significa, entonces, que únicamente un juez de la república es competente, previo un juicio de alimentos, para ordenar un embargo o descuento de la asignación de retiro, lo que no ocurre en este asunto. 1.2.
Contestación de la demanda4. En oportunidad, la entidad pública demandada manifestó oponerse a las pretensiones del libelo demandatorio, no obstante, adujo argumentos que no corresponden a la presente causa procesal, toda vez que indicó que el derecho solicitado fue debatido mediante la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el fallo emanado del Juzgado Segundo Administrativo de Arauca (sic) contra la cual procedían los recursos de ley, lo que no es cierto.
Finalmente, formuló como excepciones las que denominó: (i) inexistencia del derecho y (ii) falta de fundamento jurídico para las pretensiones. En todo caso, solicita se despachen desfavorablemente las súplicas de la demanda. 1.3. Actuaciones procesales de la primera instancia. El día 21 de abril de 2.0155 fue instaurada la demanda ante la Oficina de Apoyo Judicial de Florencia, correspondiéndole -en principio- por reparto al Juzgado Administrativo 901 de Descongestión de Florencia, autoridad que mediante auto del 30 de abril de 3 “ARTÍCULO 154 INEMBARGABILIDAD DESCUENTOS.
Las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales a qué se refiere este decreto no son embargables judicialmente, salvo en los casos de juicios de alimentos conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia, en los que el monto del embargo no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la prestación afecta” (Subrayado fuera de texto). 4 Fs. 196 al 200, c. 1. 5 F. 153, c. 1.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 6 2.0156 rechazó la demanda por caducidad del medio de control; decisión contra la cual se instauró recurso de reposición y en subsidio apelación, razón por la cual le fue resuelto primero la reposición7, llegando por reparto ante esta corporación el 19 de agosto de 2.015, siendo asignado su conocimiento en segunda instancia al despacho segundo8.
No obstante, mediante Acuerdo N° 721 del 24 de febrero de 2.016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, fue remitido el proceso para su conocimiento al despacho cuarto9, quien a través de auto del 23 de junio de 2.01610 decidió declarar la nulidad de todo lo actuado por el juzgado de primer grado y, en su lugar, ordenó remitir el proceso a la Oficina de Apoyo para reparto en primera instancia entre los despachos del Tribunal.
De ahí que su conocimiento correspondiera al despacho segundo11, procediendo mediante auto del 14 de diciembre de 2.017 a fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial el día 9 de mayo de 2.01812, como aconteció. En la referida audiencia inicial se adoptó una medida de saneamiento, a efectos de excluir del debate el estudio de legalidad de la Resolución N° 000559 del 8 de febrero de 2.010 proferida por CASUR, por cuanto la Resolución 2635 del 28 de abril de 2.014 dejó insubsistente la orden impartida en la primera resolución; y pese a que se mantiene la orden de descuento, la misma varió a partir del 2.014 en cuanto a la forma de realizarlo, pues en la primera se había dispuesto que se descontaría de un solo contado mientras que en la segunda señaló descontarse periódicamente mes a mes, siendo esta última la que se mantiene en el mundo jurídico actual.
Disponiéndose que, en consecuencia, el estudio de legalidad se haría en relación con los siguientes actos administrativos: (i) Resolución N° 695 del 24 de febrero de 2.014. (ii) Resolución N° 2635 del 28 de abril de 2.014. Decisión que quedó en firme en estrados. Frente a las excepciones planteadas, resolvió no tenerlas como tal en tanto correspondían a verdaderas razones de defensa, las cuales serán analizadas al resolver el fondo del asunto.
El día 15 de agosto de 2.018 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, declarándose precluida dicha etapa, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento, y se corrió traslado para alegar de conclusión, pronunciándose ambas partes, a saber: 1.3.1. Alegatos de conclusión de la parte demandada13. En oportunidad adujo que el régimen pensional o de asignaciones de retiro de la Fuerza Pública es de naturaleza especial, acorde con los mandatos constitucionales en sus artículos 217 y 218 Superior, concluyendo que sí procede el reintegro de los $69.663.136, pues el actor pretende que se cancele los dineros correspondientes a la ficción de reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, a la vez que 6 Fs. 155 cl 158, c. principal N° 2. 7 F. 167 y 168, c. principal N° 2. 8 F. 171, c. principal N° 2. 9 F. 173, c. principal N° 2. 10 Fs. 177 al 179, c. principal N° 2. 11 F. 183, c. principal N° 2. 12 Fs. 220 y de 225 al 226, c. principal N° 2. 13 Fs. 239 y 240, c. principal N° 2.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 7 mantener incólume los dineros cancelados por concepto de asignación de retiro, ostentando dentro del mismo período de tiempo la calidad de miembro activo de la Policía Nacional y la calidad de policial retirado de la misma institución. 1.3.2.
Alegatos de conclusión de la parte actora14. En oportunidad, argumenta que los dineros que recibió con ocasión del fallo de segunda instancia proferido por esta Corporación el 2 de abril de 2.009, ostentan un carácter indemnizatorio de los perjuicios irrogados por el acto de retiro ilegal; razón suficiente para que por CASUR no deba producirse ningún descuento a los dineros recibidos por concepto de asignación de retiro.
Trajo a colación certificado de los dineros descontados mes a mes por parte de Casur, fechado el 17 de agosto de 2.018, por valor de $32.277.296. II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del CPACA. 2.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se ajusta a la legalidad la decisión adoptada por la entidad demandada de haber dispuesto en forma unilateral de que el actor proceda a la devolución de las sumas reconocidas y pagadas entre los años 2.004 y 2.009 por concepto de la asignación de retiro de la cual fue beneficiario durante el lapso en que estuvo separado del cargo de sargento viceprimero al servicio de la Policía Nacional, cuando fue llamado a calificar servicios, y cuyo descuento se viene efectuando sin contar con su autorización previa u orden judicial.
De la solución que se dé a dicho interrogante dependerá si el demandante tiene derecho a que se le reintegren los valores descontados sobre su mesada pensional. 2.3. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro de la Caja de Sueldos y de Retiro de la Policía Nacional. Al respecto, la Sala trae a colación in extenso aparte jurisprudencial del Consejo de Estado15 en el cual se debatió un caso similar al aquí presente, por ser completamente pertinente al sub examine, a saber: “ii) Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario.
Desde la Constitución de 1886 en el artículo 6416 y posteriormente en la Constitución Política de 1991 en el artículo 128 se estableció, sobre el tema enunciado, lo siguiente: 14 Fs. 253 al 255, c. 1. 15 SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D. C. dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00482-01(4822-19). 16 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 8 “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. «Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (…)”.
La anterior disposición constitucional estableció la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones.
Se debe tener en cuenta que el artículo 128 constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199217, el cual dispuso: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: ( ) b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; (…)” En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública.
En el sub-lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada, por cuanto las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad de su retiro y dispuso su reintegro al servicio, motivo por el cual es necesario establecer su incompatibilidad. iii) Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial.
Para dilucidar esta temática, resulta necesario precisar los alcances de la sentencia, a efecto de entender, desde el plano jurídico y temporal, la situación de quien es reintegrado como consecuencia de la nulidad del acto que lo retiró del servicio. Al respecto, es propicio señalar que la nulidad y restablecimiento del derecho, es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer», a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal.
Por ello, el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, reintegrando a la persona al cargo ocupado 17 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 9 con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad, reconociendo el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras.
De acuerdo con lo dicho, la orden estimatoria18 que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex–tunc, es decir que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder.
Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. Ahora, conforme con los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 del anterior Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de las normas, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos anteriores y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española19 ‘restablecimiento’ designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y 'restablecer’ significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; 'reparación' significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, “indemnización” significa «acción y efecto de indemnizar», e 'indemnizar' corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio».
De acuerdo con lo expuesto, el sentido corriente de estos términos es similar pero técnicamente comportan diferencias sustanciales. Así las cosas, se tiene que la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, última que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que está consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.
Para que proceda la reparación consagrada en las normas referidas es necesario que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este caso, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra, la que se reconozca por los perjuicios que se demuestren.
Así, la Sala considera que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, está haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. 18 Es la orden que accede a las pretensiones. 19 http://dle.rae.es.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 10 En el ejemplo indicado no puede ser de otra manera, puesto que la acción indemnizatoria solamente surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria; hipótesis que es distinta en el caso en que como consecuencia de la nulidad del acto de retiro el servidor resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad.
La Sala debe indicar que en algunas ocasiones la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que cuando un fallo judicial anula el acto de retiro y ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera apartado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio se reciben a título de indemnización por los perjuicios irrogados por el acto ilegal y por ello, no se transgrede la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.
En efecto, en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008 «Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 1153-2004, actor: Amparo Mosquera Martínez», se determinó que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio y, por ello, las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público se hubiesen recibido durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro, no contraviene el precepto 128 Superior20.
El anterior criterio fue reiterado por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencias del 6 de agosto de 200915 y 27 de marzo de 200816, en la cual se determinó lo siguiente: “(…) Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera retirado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese 20 Sobre estos aspectos textualmente indicó: “Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.
Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.
El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.
Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. ( ) Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.”.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 11 es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo, el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.
Por tanto, considera la Sala que no se transgrede la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución, pues se repite la remisión que se hace a los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.».
El anterior criterio también fue expuesto por esta Corporación, Sala Ocho Especial de Decisión, Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González, en sentencia de 3 de febrero de 2015, proferida dentro de la radicación número 11001-03-15-000-2003- 00169-00(S), al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente contra la sentencia de 4 de julio de 2002, proferida por esta Subsección, mediante la cual se había declarado inhibida para conocer el fondo del asunto, estableciendo lo siguiente: “(…) También señaló la Jurisprudencia que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se da con la indemnización de los perjuicios que el acto ilegal irrogó y que, por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
(…) En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, la entidad demandada no debió ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título (asignación de retiro) y al hacerlo, tal disposición será declarada nula (…)”.
En las referidas sentencias judiciales se consideró que los valores percibidos como consecuencia de la anulación de los actos de retiro, que se tasan con fundamento en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió, tenían el carácter indemnizatorio y por ello no se incurría en la prohibición constitucional. Pese a lo indicado, la Sala considera necesario señalar que no en todos los casos la condena que resulta de un juicio de nulidad y restablecimiento se impone a título de indemnización, pues ella tiene ese carácter cuando materialmente no es posible volver las cosas a su estado anterior.
En efecto, conforme se determinó en la referida sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 29 de enero de 200817, la orden de los descuentos por el período comprendido entre la remoción y el reintegro exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por parte del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular con base en los criterios de razonabilidad y equidad.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 12 Con el propósito de determinar el título de la condena que se impone en los casos de retiro «indemnización o restablecimiento del derecho», se trae, por pertinente, el ejemplo de un retirado por facultad discrecional que al momento de esa decisión no reunía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, quien posteriormente es reincorporado al servicio con ocasión de la declaración de nulidad de la decisión de retiro y se le tiene como servido todo el tiempo que estuvo desvinculado.
Así, con el tiempo reconocido reúne el requisito necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que en este caso esa condena tiene el carácter de restablecimiento del derecho no de indemnización, pues materialmente las cosas retornaron a su estado anterior. En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho, no a título indemnizatorio.
Para ejemplificar un caso diferente, se expone la situación que se presenta cuando a través de sentencia judicial se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible. En este evento se reconoce una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior antes de la expedición de acto que se anuló. Sin embargo, es necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes, pues mientras que el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad del Sistema General de Seguridad Social; el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de ésta Corporación21.
Como se indicó anteriormente, la Constitución Política ha establecido la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la condición de activo y habría ostentado la calidad de activo y de retirado al mismo tiempo”.
(resaltados y negrillas fuera del texto) 21 Ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés de 9 de febrero de 2017. Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 13 3.
Solución del asunto. Para dirimir la presente causa judicial, encuentra la Sala probados los siguientes aspectos: El demandante, en su condición de sargento viceprimero al servicio de la Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios mediante Resolución N° 03120 de fecha 1° de diciembre de 2.004 proferida por el Director General de la Policía Nacional; igualmente, CASUR, a través de la Resolución N° 2799 de fecha 12 de mayo de 2.005, le reconoció asignación de retiro a partir del 24 de marzo de 2.005 en cuantía equivalente al 58% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado; mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado N° 18001233100120050016700, el actor instauró demanda contra el acto de retiro, el cual fue declarado nulo a través de la sentencia de segundo grado de fecha 1 de abril de 2.009 proferida por el Tribunal del Caquetá, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia proferida el 15 de agosto de 2.008 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, que había negado las pretensiones de la demanda, ordenándose a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL el reintegro del demandante al mismo cago o a otro de igual o superior categoría y al pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, desde la fecha en que se dio por terminada su vinculación y hasta cuando sea reintegrado.
La Policía Nacional, en cumplimiento a dicho fallo judicial, profirió la Resolución N° 02397 el 11 de agosto de 2.009 disponiendo el reintegro del actor sin solución de continuidad al cargo de sargento segundo, así como el pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 24 de diciembre de 2.004 -fecha del retiro- hasta que se hiciera efectivo dicho reintegro.
Mediante certificado emanado de Tesorería de CASUR fechado el 14 de diciembre de 2.009, se hizo constar que los valores pagados al actor por concepto de asignación de retiro ascendieron a la suma de $69.663.136,oo; por Resolución N° 00559 del 8 de febrero de 2.010 dicha entidad revocó en todas sus partes la Resolución N° 2799 del 12 de mayo de 2.005 y ordenó que el actor reintegrara la referida suma de $69’663.136,oo por concepto de asignación de retiro que se le canceló en el lapso comprendido entre el 24 de marzo de 2.005 y el 30 de noviembre de 2.009.
En el mencionado acto administrativo -Resolución 00559 del 8 de febrero de 2.010- se dispuso: “(…) una vez la Policía Nacional efectúe el correspondiente giro se debe reintegrar al presupuesto de la entidad…”. Con fecha 6 de diciembre de 2.013 la Policía Nacional expidió nueva hoja de servicios N° 79308838, en la cual certificó que el actor prestó sus servicios por lapso de 26 años, 7 meses y 12 días, quedando desvinculado del servicio activo a partir del 25 de febrero de 2.014.
A través de la Resolución N° 965 del 27 de febrero de 2.014, CASUR reconoció asignación de retiro al actor en cuantía equivalente al 89% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado, a partir del 25 de febrero de 2.014. Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 14 De la misma manera, se halla probado que en el mismo acto administrativo se ordenó descontar de la prestación reconocida en proporciones de ley, con destino al presupuesto de la entidad, la suma de $69.663.136, por concepto de asignación mensual de retiro causada entre el 24 de marzo de 2.005 al 30 de noviembre de 2.009, incluidos los descuentos reglamentarios de ley.
Consecuentemente, se declaró deudor del Tesoro Público al actor en el evento que la Policía Nacional o el citado señor no devuelvan los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro al presupuesto de CASUR; así mismo, se ordenó suspender los descuentos aquí ordenados, siempre que se acredite el pago y/o reintegro de dichos dineros.
Contra la decisión anterior -Resolución N° 965 del 27 de febrero de 2.014- el actor mediante escrito de fecha 7 de abril de la misma anualidad interpuso recurso de reposición a efectos de que se revocara lo relacionado con los descuentos ordenados, al considerar que los pagos efectuados durante el tiempo de retiro por llamamiento a calificar servicios correspondían a una indemnización; además, por cuanto CASUR no hizo parte de ese pleito judicial y, por ende, no existía condena alguna en cabeza de la Policía Nacional para esos precisos efectos.
Recurso que fue resuelto en forma desfavorable mediante Resolución N° 2635 de 28 de abril de 2.014, argumentando que, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado, no hay lugar a descontar los salarios recibidos por el servidor público cuando desempeñó otro cargo durante el tiempo en que estuvo cesante, porque su causa es diferente, por lo que, al no prosperar los argumentos del recurrente, confirmó en todas sus partes el acto recurrido.
Así las cosas, para la Sala queda claro que CASUR en ningún momento fue parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a través del cual se determinó el reintegro del actor, por lo que en esa oportunidad no había lugar a debatir sobre la asignación de retiro que se le reconoció en tiempo de retiro al actor, dada su condición de retirado; de suerte que al desaparecer las razones de hecho y de derecho que dieron origen al reconocimiento pensional, en razón al reintegro del demandante a las filas de la Policía Nacional, resultaba claro que CASUR debía proceder a revocar tal reconocimiento.
Ahora bien, frente al impacto de las decisiones judiciales que pueden llegar a comprometer el patrimonio público, en este caso, de las Cajas de Previsión, ha de decir la Sala que, en palabras del Consejo de Estado, “…CASUR está obligada a proteger los recursos que administra, ya que dicho rubro está destinado a la seguridad social y por ello, tienen carácter de contribución parafiscal con destinación específica que pertenece al Estado, es decir, se trata de recursos públicos, ya sea que provengan de aportes directos de los servidores, de los empleadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema”22.
Así, se advierte que es, precisamente, en sentencias de 2.018, con ponencia de la consejera Sandra Lisseth Ibarra Vélez, perteneciente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como a otras posteriores, donde se determinó que la consecuencia de retrotraer las cosas a su estado anterior, como es el reintegro laboral, implica que el uniformado de la fuerza pública nunca se apartó del servicio; por lo que las sumas reconocidas por concepto de restablecimiento del derecho y asignación 22 Sección Segunda – Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisseth Ibarra Vélez.
Radicado N° 76001233300020130059801. Sentencia del 5 de julio de 2.018. Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 15 de retiro se tornan incompatibles, en atención al mandato contenido en el artículo 128 de la Constitución Política.
Como quedó visto, el demandante obtuvo en sede judicial la anulación del acto que dispuso su retiro y a título de restablecimiento del derecho se ordenó su reintegro efectivo al servicio, sin solución de continuidad, con el consecuente pago en forma retroactiva de todos los emolumentos y prestaciones dejadas de percibir; teniéndose así que la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición del acto declarado ilegal, esto es, como si nunca hubiera existido, de forma tal que el tiempo que el actor estuvo por fuera del servicio se le contabilizó como efectivamente laborado, incluso, para computar un tiempo mayor y necesario a efectos de aumentar y determinar el reconocimiento pensional en una cuantía superior en el año 2.014.
Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que no hay duda de la incompatibilidad entre el pago percibido por el demandante a título de asignación de retiro entre los años 2.005 y 2.009 y el pago de los emolumentos y prestaciones salariales percibidas como consecuencia del reintegro laboral sin solución de continuidad ordenado en anterior oportunidad por este Tribunal.
No obstante ello, ha de indicarse que le asiste razón al demandante cuando advierte en el texto de la demanda que CASUR, sin mediar autorización de su parte u orden judicial alguna, en forma unilateral y arbitraria ordenó realizar los respectivos descuentos, mes a mes, sobre la mesada pensional que de manera definitiva se le reconoció en el año 2.014, los cuales le vienen siendo aplicados.
Al respecto, debe señalarse que la Corte Constitucional en Sentencia T-1060 de 2.005 sostuvo, entre otras cosas, que si bien el pensionado no tiene derecho a conservar lo indebidamente recibido, la entidad que considere tener derecho a exigir su devolución deberá hacer uso de los mecanismos legales y judiciales existentes, a saber: «[d]e esta manera, el ente acusado decidió hacerse justicia por su propia mano, y no sólo modificó en forma abrupta la prestación económica reconocida al señor Alberto Revollo Bravo –disminuyéndola, sino que decretó la retención de unos valores que se dicen pagados de más, sin tener en cuenta que es una decisión unilateral y arbitraria, que va en contravía de los principios constitucionales, con lo que se afecta el mínimo vital del actor.
No obstante lo anterior, el pensionado que se haya beneficiado con lo pagado en exceso, no podrá pretender conservar dichos dineros indebidamente recibidos, razón por la cual, la entidad que tenga derecho a exigir su devolución deberá hacer uso de los mecanismos legales y judiciales existentes. No obstante contar con este derecho, la entidad deberá al momento de recuperar dichos recursos económicos, tener en cuenta factores esenciales para que dicho cobro no afecte los derechos del particular, para lo cual deberá tener presentes elementos tan importantes como el monto total de lo reclamado, la situación económica del particular, su edad y esperanza de vida, su núcleo familiar dependiente económicamente y otros componentes que permitan garantizar el mínimo vital del pensionado».
(Negrilla y subrayas fuera de texto). En ese entendido, en el sub lite se está ante unos descuentos efectuados de manera ilegal sobre la mesada pensional del actor, al no haber contado la entidad con su autorización previa, ni orden judicial -ni tratarse de uno de los dispuestos en la ley-; siendo, entonces, también ilegal la decisión administrativa de no devolver lo de esa Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 16 forma descontado, independientemente del concepto por el cual se dice proceder a ello.
Precisándose que la legalidad de tal decisión, no depende del actuar de buena o mala fe del pensionado, cuya mesada fue objeto del irregular descuento. Se advierte que para efectos del restablecimiento del derecho que se dispondrá, deberá tenerse en cuenta que el descuento se le viene haciendo al demandante de manera mensual; por lo que, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a CASUR a que le reintegre las sumas correspondientes a los valores descontados a su mesada pensional, mes a mes.
Ahora bien, es de observar que CASUR, independientemente de la orden de devolución dispuesta en esta providencia, guarda el derecho a iniciar, por las vías legales, las acciones encaminadas a recuperar la suma de $69.663.136, por concepto de asignación mensual de retiro ordenada pagar al demandante, causada entre el 24 de marzo de 2.005 y el 30 de noviembre de 2.009; o bien el monto que se le haya descontado, en caso de ser inferior a dicha suma.
En ese orden, las respectivas sumas reconocidas a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula de la matemática financiera: R = Rh Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a los valores descontados a la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se realizaron cada uno de los descuentos. 4.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”.
Expediente No. 18001-23-33-002-2016-00172-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 17 Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes.
Para el caso concreto se condenará en costas a la parte vencida demandada y a favor de la parte actora victoriosa, en tanto para acudir a esta sede judicial tuvo que hacerlo a través del derecho de postulación. Las agencias en derecho se tasan en el equivalente al dos (2%) de las pretensiones concedidas. Liquídense por secretaría. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución N° 965 del 26 de febrero de 2.014 expedida por CASUR, por medio de la cual se reconoció una asignación mensual de retiro en favor del señor JOSÉ ANTONIO SILVA MALAGÓN; al igual que la nulidad de la Resolución No 2635 de 28 de abril de 2.014, por la cual se resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, conforme lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- a reintegrar en favor del señor JOSÉ ANTONIO SILVA MALAGÓN las sumas correspondientes a los valores que se le hayan venido descontando de la mesada pensional a él reconocida, sin que se sobrepase de la suma total de SESENTA Y NUEVE MILLONES SESICIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 73/100 ($69.663.136.73) que inicialmente se le ordenó descontar por la entidad; sumas que serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada y en favor de la demandante, en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 2% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el proceso, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados. PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx