República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 Interno: 0634/21 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 30 de junio de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ELIZABETH PEÑA OLAYA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA.
ANTECEDENTES ELIZABETH PEÑA OLAYA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, formuló demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, a fin de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes (Folio 30 al 31 del expediente unificado digital): DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la configuración de silencio administrativo negativo respecto del requerimiento elevado ante la entidad accionada el 26 de febrero de 2019, radicado bajo el N° SAC-2019PQR5372, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la demandante.
Que, se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición del 26 de febrero de 2019, por medio del cual se negó a la señora Elizabeth Peña Olaya el reconocimiento y pago de la sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de sus cesantías. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA a reconocer y pagar a favor de la señora ELIZABETH PEÑA OLAYA la sanción por no pago cumplido de las cesantías parciales, conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es decir, un día de salario por cada día de retardo a partir del 24 de noviembre de 2016 hasta el 24 de mayo de 2017, día en que se efectuó su pago.
Que se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe su cumplimiento de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, (Folio 31 al 32 del expediente unificado digital):
HECHOS Que el 11 de agosto de 2016 la señora Elizabeth Peña Olaya solicitó ante las entidades accionadas el pago de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, petición que quedó radicada bajo el N°2016-CES-362576. Que mediante Resolución N°0189 del 20 de enero de 2017, notificada el 1 de febrero de 2017, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales reclamadas para compra de vivienda, cuya cancelación efectiva se produjo el 24 de mayo de 2017, es decir, fuera del término legalmente establecido.
Que, por intermedio de apoderado, el 26 de febrero de 2019 requirió el pago de la sanción moratoria por pago no cumplido de las cesantías parciales, conforme a lo reglado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, actuación que quedó registrada bajo el N°SAC 2019PQR5372. Que de la anterior solicitud no se obtuvo respuesta, razón por la que se concluyó que se produjo un silencio administrativo negativo, a través del cual las entidades accionadas negaron el pago de la sanción moratoria.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, señaló el Preámbulo y los artículos 2, 13, 23, 25, y 53 de la Constitución Política; la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018. (Folio 32 al 43 del expediente unificado digital): El apoderado de la parte demandante como concepto de violación, transcribió apartes de las sentencias C-488 de 1996, SU 400 de 1997 y CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, para finalmente afirmar que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA al negarse a reconocer y pagar la sanción moratoria reclamada, desconocieron la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, por carecer de sustento factico y jurídico que validen sus pedimentos.
(Folio 69 al 78 del expediente unificado digital) Explicó que, si bien es cierto, la jurisprudencia de las altas Cortes determinó que la sanción por mora sí resulta aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no estar previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005, también lo es que debe tenerse en cuenta que existen problemas operativos en las entidades territoriales que impiden el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
En ese orden de ideas, señaló que el Decreto 1272 de 2018, ajustó los términos del trámite de reconocimiento de cesantías a los quince días previstos en la Ley 1071 de 2006 precisando, sin embargo, que el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, siguió igual, pero acortado en los términos para que la entidad territorial envíe a la sociedad fiduciaria el proyecto de resolución y para que la sociedad fiduciaria lo apruebe o no. Indicó además que, conforme a lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el procedimiento de pago de las cesantías involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., por cuanto, con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, la fiduciaria tiene cinco días para expedirlo y aprobarlo u objetarlo, y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.
Asimismo, advirtió que el referenciado procedimiento para el reconocimiento de las cesantías al personal docente fue modificado por la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”, cuyo artículo 57 establece: “(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…).” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 En virtud de lo expuesto, adujo que no se puede decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debiéndose en cada caso individualizar la situación que generó la mora reclamada por el docente.
Propuso la excepción que denominó “Genérica”. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, (Folio 229 al 244 del expediente unificado digital) Para llegar a la anterior decisión, el Juez de primera instancia planteó como problema jurídico el determinar si es aplicable a la demandante, en su calidad de docente oficial, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece sanciones y fija términos para su cancelación y, en caso afirmativo, establecer si es o no ilegal el acto administrativo que negó la solicitud elevada al respecto.
Efectuado lo anterior, previo a resolver el cuestionamiento propuesto, el A quo estudió la excepción de “Falta de legitimidad en la causa por pasiva material” propuesta por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación en sus alegatos, advirtiendo que, si bien ese no era el momento procesal oportuno para presentarla, el decidir sobre la misma constituye un presupuesto para poder proferir sentencia. En ese orden de ideas recordó que, por ministerio de la ley, la entidad responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que la Entidad Territorial actúa únicamente como una delegataria de la función de expedir el correspondiente acto administrativo, pero, no es la responsable del reconocimiento de prestación alguna.
Por consiguiente, precisó que, en la medida que las cesantías parciales de la demandante fueron reconocidas y pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia, la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación que persigue la señora Elizabeth Peña Olaya, también deberá ser asumida por dicha entidad en caso de que las pretensiones de la demanda lleguen a prosperar, de ahí que declaró probada de oficio la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Tolima.
Aclarado lo precedente, descendiendo al caso concreto, el Juez de primera instancia luego de analizar las pruebas aportadas al expediente, precisó que la señora Elizabeth Peña Olaya hace parte de la planta de personal docente del Departamento del Tolima y presta sus servicios en la Institución Educativa Normal Superior del municipio de Icononzo - Tolima, razón por la cual tenía derecho a que se le reconocieran y pagaran las cesantías, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, so pena de que se causare a su favor, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 Bajo ese entendido, expuso que el 11 de agosto de 2016 se radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima la solicitud de pago de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, petición radicada bajo el N°2016-CES-362576 y que fue atendida a través de la Resolución N°0189 del 20 de enero de 2017, cuyo valor fue puesto a disposición de la docente, el 24 de mayo de 2017.
Así las cosas, afirmó que el acto administrativo de reconocimiento no fue expedido dentro de término, pues, reiteró que, pese a que las entidades responsables contaban con el término de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la radicación de la solicitud, para expedir la resolución de reconocimiento de la prestación, esto es, hasta el hasta el día 02 de septiembre de 2016, la misma se profirió el 20 de enero de 2017.
Asimismo, indicó que en los eventos en los que el acto de reconocimiento de la prestación sea extemporáneo, debe tenerse en cuenta, además del término para su expedición, los diez (10) días hábiles correspondientes a su ejecutoria, dado que la solicitud de cesantías fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, los cuales en el presente caso vencieron el 16 de septiembre de 2016; seguidamente, resaltó que deben contabilizarse los cuarenta y cinco (45) días hábiles con que contaba el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para realizar el pago, término que venció el día 23 de noviembre de 2016.
En consecuencia, concluyó que, la Entidad incurrió en mora para el pago de las cesantías de la demandante a partir del 24 de noviembre de 2016 hasta el 23 de mayo de 2017, teniendo en cuenta que el valor de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante el 24 de mayo de 2017, generándose así un retardo de 181 días (28 días en el año 2016 y 143 en el año 2017).
Consecuentemente, indicó que la sanción moratoria se liquidaría con la asignación básica devengada por la demandante para las anualidades 2016 y 2017, por ser los años en que se generó la mora para el pago de las cesantías parciales. Aclarado lo precedente, frente a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria radicada el día 26 de febrero de 2019, el A quo afirmó que, en los términos del artículo 83 del CPACA, se configuró un acto ficto negativo, por cuanto trascurrieron tres (3) meses contados a partir de la presentación de la petición, sin que se le hubiere notificado al peticionario una respuesta, de ahí que, en virtud de lo expuesto, declaró la existencia y nulidad de dicho acto administrativo, por infringir las normas en que debía fundarse.
Por consiguiente, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a i) reconocer y pagar a favor de la demandante un día de salario por cada día de retardo desde el 24 de noviembre de 2016 al 23 de mayo de 2017, equivalentes a 181 días (38 en el año 2016 y 143 en el año 2017), sanción que se liquidará con la asignación básica devengada por ella para las anualidades 2016 y 2017, ii) indexar la anterior suma de dinero, a partir del 24 de mayo de 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y iii) pagar intereses sobre la suma reconocida, a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, según lo dispuesto en los artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, fijó como agencias en derecho a cargo de la entidad demandada el equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones de la demanda, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura.
IMPUGNACIÓN NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La apoderada judicial de la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, solicitando revocar en su integridad la sentencia recurrida y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, absteniéndose de condenarla en costas.
Alegó que, en el aplicativo interno del FOMAG se reporta que el 30 de octubre de 2020 a la señora Elizabeth Peña Olaya se le reconoció y pagó el Fallo Condenatorio de Sanción por Mora causada en virtud de la Resolución N° 0189 del 20 de enero de 2017, decisión que fue emitida dentro del proceso judicial con radicado N°73001-33-33-003- 2017-00418-00.
Para acreditar lo anterior, aportó los certificados de pago emitidos por la FIDUPREVISORA S.A., razón por la cual adujo que en el caso concreto no puede realizarse un nuevo reconocimiento bajo el mismo concepto, pues ello menoscabaría el patrimonio público y atentaría contra la seguridad jurídica. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 6 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada; asimismo, se ofició al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Ibagué, para que allegara a este expediente copia digital de la demanda, contestación de la demanda, acuerdo de transacción presentado por las partes, si existiere y fallo proferido al interior del proceso 73001-33- 33-003-2017-00418-00, por medio del cual se reconoció el pago de sanción por mora en favor de la señora Elizabeth Peña Olaya, identificada con la cédula de ciudadanía No. 28.604.431, para lo cual se concedió un plazo de diez (10) días contados a partir del recibo de la comunicación. Posteriormente, mediante auto del 19 de octubre de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto, si así lo consideraba.
En el transcurso de dicha instancia, la apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación - Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Folio 023_ AlegatosFiduprevisora, expediente digital) reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub lite consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la excepción de cosa juzgada respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por ella instaurada por la señora Elizabeth Peña contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada bajo el N°73001-33-33-003-2017-00418-00, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N°SAC2017RE9386 del 23 de agosto de 2017 y, en consecuencia, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, proceso judicial en el que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué con sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el pago de la sanción moratoria reclamada, razón por la cual debe revocarse la decisión apelada.
TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, se circunscribe en afirmar que debe revocarse la sentencia de primera instancia, pues, una vez analizados los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, es dable concluir que, en efecto, en el presente asunto operó la institución jurídica de la cosa juzgada respecto del presente medio de control instaurado por la docente Elizabeth Peña Olaya y conocido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué frente a la situación factico jurídica que se debatió y decidió en el proceso judicial con radicado N°73001-33- 33-003-2017-00418-00 ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral del circuito de Ibagué FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 2018 en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” 1, Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente 1 Consejo de Estado.
Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 El suscrito ponente aclara, en posición que no es compartida por la Sala mayoritaria, que no se zanjó dentro de dicha sentencia de unificación, la discusión respecto de la aplicación estricta del principio de legalidad en la determinación de esta sanción 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 moratoria por ser una norma del derecho sancionatorio en el que dicho principio resulta fundamental, específicamente en cuanto al momento que marca el inicio de la sanción moratoria, frente a lo cual, la sentencia anotada se alejó sin mayor sustento, de la enunciación textual de la norma y en cuanto a su causación, en el que la sentencia estableció un término teórico, sin respaldo procedimental acudiendo a la inaplicación retroactiva del Decreto 2831 de 2005 cuyas normas se encontraban vigentes aún después de su incorporación en la compilación efectuada a través del Decreto Único Reglamentario del Sector educación No. 1075 de 2015, hasta que a raíz de la anotada sentencia de unificación se dispuso su modificación mediante el Decreto 1272 de 2018.
No obstante, atendiendo al carácter de precedente del que esa sentencia se encuentra revestida, se acatan sin más sus directrices en relación con la forma de determinar dicha sanción moratoria y con la aplicabilidad de estas normas a las cesantías de los docentes. Anotado lo anterior, teniendo en cuenta que la la Nación - Ministerio de Educación - Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su recurso de apelación aduce que en el sub lite se configuró la excepción de cosa juzgada, por cuanto el 30 de octubre de 2020 a la señora Elizabeth Peña Olaya se le reconoció y pagó el Fallo Condenatorio de Sanción por Mora causada en virtud de la Resolución N° 0189 del 20 de enero de 2017, decisión que fue emitida dentro del proceso judicial con radicado N°73001-33-33-003-2017-00418-00, se procede a realizar un análisis general respecto a este fenómeno jurídico.
De la Institución Jurídica Procesal de la Cosa Juzgada La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.3 Respecto a este asunto, el Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 11001-03-15-000-2016-00356-00(AC), C.P. William Hernández Gómez, 17 de marzo de 2016) ha indicado que, “La institución jurídica procesal de la cosa juzgada busca otorgar a las sentencias un carácter definitivo, inmutable y vinculante, lo que impide a los jueces decidir sobre una discusión que ya ha sido resuelta en sede judicial.
Con lo anterior, se pretende dotar de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico, así como a las partes (sentencias inter partes) o a la comunidad en general (fallos con efectos erga omnes). Ahora bien, en relación con los elementos para la configuración de la cosa juzgada el artículo 303 del Código General del Proceso determina que estos son: la identidad de objeto, de causa y de partes.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C- 774/01 afirmó: “[…] Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: 3 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-774/01. (M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil; 25 de julio de 2001). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito (sic) a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada […]” En ese orden de ideas, se concluye que la Institución Jurídica Procesal de la Cosa Juzgada se configura cuando llega al conocimiento de un Juez un nuevo proceso o asunto el cual presente identidad jurídica de objeto, causa y partes con otro qye ya fue previamente decidido y se encuentra ejecutoriado.
CASO CONCRETO El 11 de agosto de 2016 la señora Elizabeth Peña Olaya solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura Departamental el pago de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, petición que quedó radicada bajo el N°2016-CES-362576.
A través de la Resolución N°0189 del 20 de enero de 2017,4 notificada el 1 de febrero de 2017, se le reconoció a la peticionaria la suma de $44.144.541, por concepto de liquidación parcial de cesantías, suma a la que se le descontó $16.389.636, por conceto de cesantías parciales ya pagadas, quedando un saldo líquido de $27.754.905 como anticipo de cesantías con destino a compra de vivienda, dinero que quedó a disposición de la accionante el 24 de mayo de 20175.
Por considerar que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales requeridas para compra de vivienda se efectuó por fuera de los términos legalmente establecidos, la docente acudió a esta jurisdicción solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Teniendo en cuenta que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su recurso de apelación manifestó que lo pretendido por la accionante ya había sido objeto de pronunciamiento y amparo judicial en sentencia ejecutoriada emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Ibagué al interior del proceso radicado bajo el N°73001-33-33-003-2017-00418-00, razón por la 4 Folio 11 al 14 del expediente unificado digital. 5 Folio 23 del expediente unificado digital.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 cual, el 30 octubre de 2020, en cumplimiento de orden judicial emitida dentro de ese proceso, se le canceló a la accionante la suma de $18.722.016 a título de sanción por mora; al momento de admitirse el recurso de apelación, el Despacho del Magistrado Ponente a través de auto del 6 de septiembre de 2021, ofició al referido Juzgado, para que allegara copia digital de la demanda, contestación de la demanda, acuerdo de transacción presentado por las partes, si existiere, y el fallo proferido al interior del proceso radicado bajo el N°73001-33-33-003-2017-00418-00, a efectos de establecer si en el presente asunto efectivamente concurren los elementos establecidos legal y jurisprudencialmente para la configuración de la Cosa Juzgada.
En ese orden de ideas, al efectuar una comparación entre el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentado por la señora Elizabeth Peña Olaya el 15 de diciembre de 2017, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué bajo el radicado N°73001-33-33-003-2017- 00418-00, y el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentado el 28 de agosto de 2019, que correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, quedando registrado bajo el radicado N° 73001-33-33-007-2019-00347-00, evidencia esta Judicatura que existe identidad de partes, por cuanto en ambas demandas concurrió en calidad de demandante la docente Elizabeth Peña Olaya, y, como demandados, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura del Tolima.
De igual manera, se advierte que hay identidad en cuanto a los fundamentos de hecho que motivaron los medios de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho referidos, toda vez que la docente Elizabeth Peña Olaya, mediante apoderado judicial, adujo en ambos libelos introductorios a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura del Tolima que el reconocimiento y pago extemporáneo de unas cesantías parciales para compra de vivienda, efectuadas mediante petición radicada al N°2016-CES-362576 del 11 de agosto de 2016, resuelta mediante la Resolución N°0189 del 20 de enero de 2017, acto administrativo notificado el 1 de febrero de 2017,en el que se le reconoció y ordenó el pago de la prestación económica reclamada, cuyo pago se materializó el 24 de mayo de 2017.
Se evidencia también que hay identidad de objeto, por cuanto el derecho que se pretende en el expediente N° 73001-33-33-007-2019-00347-00, esto es, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales para compra de vivienda, ya fue reconocido en el proceso judicial desarrollado bajo el radicado N°73001-33-33-003- 2017-00418-00 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, Despacho Judicial que, mediante sentencia proferida el 15 de febrero de 2019 (decisión que quedó debidamente ejecutoriada el 6 de marzo de 2019), estableció que la Secretaría de Educación Departamental no expidió la Resolución N°0189 del 20 de enero de 2017 dentro del plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, motivo por el cual aplicó la regla jurisprudencial que hace alusión a la expedición del acto administrativo por fuera del término de Ley, de ahí que, señaló que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01 Una vez realizada la operación respectiva, precisó que la accionada tenía hasta el 23 de noviembre de 2016 para pagar las cesantías; sin embargo, lo hizo hasta el 24 de mayo de 2017, es decir, que le causó a la accionante un retardo injustificado frente al pago, configurándose así la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, tomando entonces la asignación básica para el año que se empezó a causar la mora y el último salario devengado en el de las cesantías definitivas.
Así las cosas, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué concluyó que la sanción por mora se configuró desde el 24 de noviembre de 2016 al 23 de mayo de 2017, para un total de 180 días de mora, cuyo valor equivale a $18.722.016,, misma conclusión a la que llegó el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 bajo el radicado N° 73001-33-33-007- 2019-00347-00, decisión cuya impugnación motiva el presente pronunciamiento.
Bajo ese entendido, esta Corporación encuentra que le asiste razón al recurrente al manifestar que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico de cosa juzgada, pues se itera, ante esta jurisdicción ya se presentó el debate jurídico en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, concurriendo además los elementos establecidos legal y jurisprudencialmente para la configuración de la Cosa Juzgada, habida cuenta que, hay identidad de partes, causa y objeto entre los medios de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (N°73001-33-33-003-2017-00418-00 y N° 73001-33-33-007-2019-00347-00) instaurados por la docente Elizabeth Peña Olaya.
Por todo lo anterior, sin más consideraciones, esta Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 30 de junio de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada del medio de control. Costas en segunda instancia Finalmente, se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se aplicarán las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias; teniendo en cuenta que, en el presente asunto se revocó la sentencia proferida en primera instancia atendiendo a la existencia de cosa juzgada, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante, fijando como agencias en derecho el valor equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el CSJ.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: ELIZABETH PEÑA OLAYA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00347-01
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 30 de junio de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO. DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de cosa juzgada del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ELIZABETH PEÑA OLAYA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS a la parte DEMANDANTE, fijándose a reconocer en concepto de agencias en derecho de las dos instancias, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) que deberán ser liquidados por la Secretaría del Despacho de origen.
CUARTO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA