Ibagué, primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00393-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”. Tema: LIQUIDACIÓN OFICIAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 183 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el vocero judicial de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda II- ANTECEDENTES 1. 1.
Pretensiones1 PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. 92412018000010 de 2019, proferida por la DIAN- Seccional Ibagué, a través de la cual modificó oficialmente la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2014 presentada por ASOTRAUMA S.A.S y sancionó al representante legal de tal sociedad, el señor Martín Alfonso Botero Cañón. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 00304 de 2019, proferida por la DIAN- Seccional Ibagué, a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado en contra de la Liquidación Oficial No. 92412018000010 de 2019 en lo relativo a la imposición de la sanción de que trata el artículo 658-1 del ETN, en el sentido de confirmarla íntegramente.
TERCERA: Que, a título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriormente relacionados, se declare que el señor Martín Alfonso Cañón no incurrió en ninguna conducta sancionable en los términos del artículo 658-1 del E.T 2.- Fundamentos fácticos2 1 Expte Juzgado – Archivo 1 – fl 72 2 Expte Juzgado – Archivo 1 – fl 70- 72 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso siguientes hechos relevantes: 1.
El 11 de mayo de 2014 ASOTRAUMA presentó oportunamente la declaración de impuesto sobre la renta y complementarios para la vigencia 2014, declaración identificada con el formulario No 1110603819195 y número interno 91000292851726, en la cual se generó un saldo a pagar de $223.149.000. 2. Mediante Acta No 06 de 06 de junio de 2016, se ordenó abrir investigación al contribuyente ASOTRAUMA correspondiente a la Declaración de Impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 2014, motivo por el cual la División de Gestión de Fiscalización dio inicio a la investigación por el programa “Denuncia de terceros” código DT, mediante Auto de Apertura No 092382016000501 de 07 de julio de 2016, dando origen al expediente DT-2014-2016-000501. 3.
En desarrollo de la investigación, la DIAN profirió el requerimiento ordinario de información No 092382016000621 de 18 de julio de 2016, el cual fue notificado el 21 de julio del mismo año. 4. El 05 de agosto de 2016 la Cínica ASOTRAUMA dio respuesta al requerimiento ordinario, aportando las pruebas y soportes solicitados por la Administración de Impuestos. 5.
La DIAN profirió el Auto de Verificación o Cruce No 092382016000431 de 15 de septiembre de 2016, notificado el 21 de septiembre del mismo año; Igualmente decretó la inspección tributaria No 092382017000075 de 28 de abril de 2017 mediante resolución notificada el 29 de abril del mismo año. 6. En virtud del Auto de Verificación se llevó a cabo la correspondiente visita el 05 de octubre de 2016. 7.
La Inspección tributaria tuvo lugar el 04 de mayo de 2017 en las instalaciones de la Clínica ASOTRAUMA. 8. El 10 de agosto de 2017, la Administración procedió a través de la página web de la entidad a notificar el requerimiento especial No 092382017000021 de 2017, notificación esta que en sentir del demandante fue extemporánea, toda vez que había sido realizada por fuera del plazo máximo – 09 de agosto de 2017-; igualmente indicó que el 14 de agosto de 2017 se notificó por correo a la dirección informada en el RUT del representante legal. 9.
La Asamblea de Accionistas le concedió al Represéntante legal de ASOTRAUMA una licencia no remunerada del 8 al 18 de agosto de 2018, para que se ocupara de asuntos profesionales personales, por lo que el dicho representante se enteró de la notificación del requerimiento especial el 20 de agosto de 2017 y comunicó tal requerimiento el 21 de agosto del mismo año. 10.
El 09 de noviembre de 2017 ASOTRAUMA dio repuesta oportuna al requerimiento especial, en donde se expusieron los motivos de inconformidad con los cambios propuestos por la Administración de Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN Impuestos y puso de presente la firmeza de la declaración de renta que se proponía corregir. 11.
El 02 de mayo de 2018 la DIAN profirió la liquidación oficial de revisión No 092412018000010, mediante la cual modificó la declaración de renta y complementarios de la Clínica ASOTRAUMA correspondiente a la vigencia 2014, e impuso una sanción por inexactitud a la sociedad y la sanción contenida en el artículo 658-1 al representante legal. 12.
El Representante legal de ASOTRAUMA el 04 de julio de 2018 presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, en donde solicitó que se revocara la decisión adoptada, recurso este que fue despachado desfavorablemente a través de la Resolución No 00304 de 06 de junio de 2019. 3.- Contestación de la demanda3 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de su vocero judicial, en los términos que a continuación se sintetizan: Indicó que la sanción impuesta al demandante debía ser ratificada, por cuanto al firmar la declaración tributaria conoció y avaló las irregularidades fiscales, y que además el requerimiento especial había sido notificado en el término legal y por ende la declaración tributaria no había quedado en firme.
Manifestó que la sanción establecida en el artículo 685-1 del E.T. se imponía a los administradores y representantes legales por el incumplimiento de sus deberes formales, y que dicho incumplimiento se demostró al haberse probado las irregularidades de carácter fiscal en las que incurrió la sociedad que representa el demandante, como fueron la inclusión de costos inexistentes y la determinación en la provisión de cartera registrada en años anteriores, entre otras.
Afirmó que la firma de manera electrónica en la declaración de renta del año gravable 2014 por parte del aquí demandante debía tenerse como una orden u aprobación de las irregularidades fiscales encontradas y relacionadas en la liquidación oficial de revisión, por lo que reiteró que debía confirmarse la sanción impuesta al demandante; así mismo señaló, que dicha sanción al representante legal tiene como fundamento las irregularidades de carácter tributario encontradas a la empresa en la cual se desempeña dicho cargo, y la sanción impuesta se prueba con el conjunto de pruebas recaudadas en el proceso de determinación y liquidación del impuesto.
Adujo que conforme a lo preceptuado en el artículo 705 del E.T. la declaración privada queda en firme cuando se presentan alguna de las siguientes situaciones i) Dentro de los dos años siguientes a partir de la presentación de la misma. Ii) Si es extemporánea dentro de los dos años siguientes a partir de la presentación extemporánea; y iii) si presenta un saldo a favor, dos años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación; igualmente señaló que de acuerdo a lo establecido en el artículo 706 ibidem, el término para notificar el requerimiento especial, se podrá suspender entre otros casos, cuando se practique inspección tributaria de oficio, 3 Ver Expete Juzgado- Archivo 5 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN hecho este que había acaecido en el sub examine, por lo cual dicha suspensión es de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.
Refirió que frente al término de firmeza de las declaraciones privadas los artículos 714 y 705 del E.T., relacionan dicha situación al hecho de que la administración durante el término de dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no hubiere notificado el requerimiento al contribuyente. Concluyó que la declaración tributaria no se encontraba en firme, pues el requerimiento oficial había sido notificado conforme lo señalado en los artículos 565 y 568 del E.T. En relación a la presunta ausencia de prueba de la orden o autorización del representante legal respecto al desconocimiento de los costos y otras irregularidades fiscales, indicó que, dentro del material probatorio obrante en el expediente se encontraba relacionada la declaración privada que fue presentada por el contribuyente Clínica Asotrauma S.A.S., la cual de acuerdo con el Sistema Muisca de la DIAN fue firmada de manera electrónica por parte del señor John Jairo Villaveces López en calidad de Revisor Fiscal y del señor Martín Alfonso Botero Cañón como representante legal de la Entidad, aspecto que fue indicado en la Liquidación Oficial de Revisión. De acuerdo a lo anterior, dijo que la orden y autorización del representante legal respecto al desconocimiento de los costos y otras irregularidades era la firma electrónica de la declaración privada; igualmente señaló, que el presentar y firmar la declaración relacionando dichos valores determinaba que el accionante sí conocía de las irregularidades encontradas por la DIAN, pues dicha conducta irregular se encontraba probada, por lo cual se hacía procedente la sanción establecida en el artículo 658-1 del E.T. Refirió que no era cierta la afirmación realizada por el demandante, según la cual no se había probado que los costos eran inexistentes, pues indicó que los desconocimientos de costos se dan a partir de la información que se aporta por el proveedor Droguerías y Farmacias Cruz Verde, y que de acuerdo con las probanzas obrantes en el proceso, se había demostrado que antes de proferirse el requerimiento especial se había enviado un requerimiento ordinario de información de 14 de octubre de 2016 a las citadas droguerías, en el que se había solicitado la relación de las operaciones realizadas con la Clínica ASOTRAUMA y los saldos a 31 de diciembre de 2014 de las cuentas por pagar o por cobrar, y que el representante legal de las referidas droguerías había aportado la información solicitada, la cual fue comparada con la aportada por el contribuyente y se evidenció que existía una diferencia de $2.118.768, por lo que concluyó que existían diferencias entre lo informado por el contribuyente y lo informado por el proveedor, lo cual había sido debidamente explicado en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión. En cuanto al desconocimiento de los costos asociados a los contratos de obra civil celebrados por ASOTRAUMA con el contratista Pablo Emilio Sáenz Briñez, indicó que el art. 108 del E.T. establece que para que sea posible la aceptación de esa deducción se deben haber pagado los valores correspondientes a los aportes a la seguridad social y aportes parafiscales y que la falta de acreditación de estos antes de presentar la declaración da lugar al desconocimiento de la deducción; en tal sentido señaló que quien pretendiera dicha deducción debía solicitarle a los contratistas la acreditación del pago de los referidos aportes a seguridad social.
Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN Respecto del desconocimiento de la provisión de cartera de las facturas del Consorcio Fiduciario Fidusalud, manifestó que de acuerdo con las documentales allegadas al proceso, las facturas aportadas por el contribuyente correspondientes a la vigencia fiscal 2014 fueron incluidas en la provisión de cartera del año 2012; así mismo indicó que se había constatado, que para la vigencia fiscal del año 2012, se incluyeron facturas como provisión de cartera de los años 2009, 2010 y 2011, concluyendo así, que no se había probado que la provisión de cartera del citado Consorcio no fue utilizada en otras vigencias fiscales.
En cuanto a la provisión de cartera correspondiente al Consorcio SAYP, indicó que se había realizado traslado de pruebas del expediente OP-2012-2013- 000204 del año gravable 2012, que también era del contribuyente Clínica Asotrauma, en la cual se encontraron unas facturas, las cuales también habían sido allegadas por el contribuyente para la vigencia fiscal del año 2014, lo cual determinó que ya habían sido incluidas en la vigencia fiscal 2012.
Aseveró que, de acuerdo con la liquidación oficial, sí se relacionaron en la declaración privada costos y deducciones inexistentes, como lo eran los relacionados con las Droguerías y Farmacias Cruz Verde y deducciones como lo eran los aportes a seguridad social del contratista Pablo Emilio Sáenz Briñez, por lo que era procedente la sanción impuesta.
Sostuvo que no era cierto que la DIAN no hubiese recaudado ninguna prueba para demostrar la conducta del demandante, pue en expediente administrativo se encontraba la consulta de firma de documento y se probó que el aquí accionante firmó la declaración de renta del año 2014, lo que demostraba que este estuvo de acuerdo con relacionar datos inexactos en la declaración privada.
Reiteró que la declaración tributaria presentada por la sociedad fiscalizada no se encontraba en firme a la fecha de notificación del requerimiento especial, como quiera que el término para notificar el requerimiento especial, luego de la suspensión acaecida, tenía su vencimiento el día 11 de agosto de 2017 y dicha notificación se realizó el día 10 de agosto de 2017, por lo cual la declaración privada no adquirió firmeza.
En relación con la notificación del requerimiento especial, indicó que el mismo se envió para su notificación a la dirección Carrera 4 D No. 32-34 Barrio Cádiz de esta ciudad, en donde se rehusaron a recibir el correo, por lo cual, dando aplicación al artículo 568 del Estatuto Tributario se procedió a su notificación por aviso, el cual se publicó en la página web de la Entidad desde el 9 hasta el 10 de agosto de 2017 y se publicó en un lugar de acceso público de la Dirección Seccional Ibagué de la Entidad.
Indicó que no era cierta la afirmación hecha por el apoderado del demandante, según la cual, la publicación en la página web de la entidad no se hizo porque no arrojó resultados, toda vez que de conformidad con lo establecido en el art 568 del E.T., la notificación se entiende surtida cuando se notifica en el portal o página web y en un lugar de acceso al público de la entidad por el término de un día, indicando así, que dicha preceptiva no señala que para que la notificación surta efectos debe permanecer en el registro de la web o publicada en un lugar de acceso público de la entidad; de acuerdo a lo anterior señaló, que al ser consultada por internet un año después de su desfijación y no aparecer, ello no puede tomarse como un hecho indicador de que la notificación Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN por aviso no se realizó, máxime cuando existían pruebas de carácter documental que así lo demostraban.
Afirmó que el requerimiento especial que propuso una sanción al representante legal de Asotrauma, se notificó el 10 de agosto de 2017 al correo del domicilio de este último, y la notificación de dicho requerimiento a la entidad contribuyente se realizó a la dirección que aparecía en el RUT, pero allí se habían rehusado a recibir dicho correo.
Por último, manifestó que la liquidación oficial de revisión fue demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa por parte de la Clínica Asotrauma SAS, proceso que se encuentra en primera instancia en el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual a la fecha de presentación de la contestación se encontraba al despacho para proferir sentencia y la liquidación oficial no ha sido objeto de cobro coactivo. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, para lo cual se resolvió de manera individual cada uno de los cargos propuesto por el demandante, así. - Cargo No 1: La DIAN no probó que los actos que dieron lugar al desconocimiento de costos y gastos en el proceso de fiscalización DT 2014 2016 00501 tuvieron lugar con motivo de órdenes impartidas por parte del demandante.
Sobre el particular se indicó en la providencia censurada, que para que proceda la imposición de la sanción establecida en el art. 658-1 del E.T., es necesario que se configuren los siguientes elementos: i) Que en las declaraciones tributarias de los contribuyentes se encuentren irregularidades sancionables relativas a omisión de a ingresos gravados, doble contabilidad e inclusión de costas o deducciones inexistentes; ii) Que dichas irregularidades hubiesen sido ordenadas y/o aprobadas por los representantes que deben cumplir los deberes establecidos en el art. 572 del E.T.; y iii) Que el sancionado conozca de la actuación iniciada y se le dé la oportunidad de plantear descargos y presentar pruebas pertinentes.
Precisó que conforme a lo dispuesto en el art. 572 ibidem, el representante legal de una sociedad es el responsable del cumplimiento de los deberes formales a cargo de sus representados, dentro de los cuales se encuentra el de declarar ante la entidad fiscalizadora; en tal sentido expresó, que el aquí demandante había firmado la declaración de renta y complementarios del año gravable 2014, y al verificarse las diferencias entre lo registrado en dicho denuncio y los soportes contables allegados, que en su mayoría estaban firmados por él, se configura el hecho sancionable. - Cargo No 2: La sanción de que trata el artículo 658-1 del ET, impuesta al señor Martín Alfonso Botero Cañón tuvo ocasión a una declaración que se encontraba en firme al momento de la notificación del Requerimiento Especial No. 09 238 2017 000 21 de 2017.
Dijo que de acuerdo a lo señalado en los artículos 705 y 706 del E.T., cuando la administración tributaria encuentre méritos para modificar la liquidación 4 Ver Expte Juzgado- C.Ppal- Archivo 16 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN privada presentada por el contribuyente, deberá notificar el requerimiento especial dentro del término de dos años contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar, cuando la misma hubiese sido presentada en el término, tal como aconteció en el sub lite, término este que se suspende por un plazo máximo de tres meses, cuando de oficio la entidad practique la inspección tributaria, contados a partir de la notificación del auto que la decrete.
De acuerdo a lo anterior expresó, que la Clínica Asotrauma presentó la declaración de renta el 11 de mayo de 2015, fecha límite para presentarla y que el día 28 de abril de 2017 la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuesto y Adunas de Ibagué, profirió Auto de Inspección Tributaria, el cual fue notificado a la sociedad fiscalizada el 29 de abril de 2017 a la carrera 4D No 32-34 Barrio Cádiz de esta ciudad; así mismo, el 09 de agosto de 2017 la entidad accionada profirió el requerimiento especial No 092382017000021, el cual fue remitido para su notificación en la misma fecha a la Carrera 4 D No 32-34 Barrio Cádiz, siendo devuelta con la anotación “REHUSADO SE NEGO A RECIBIR”, dicho requerimiento igualmente fue remitido en la misma fecha al representante legal de la sociedad a la dirección Carrera 20 Sur No 107 A -012 CASA 8, comunicación esta que había sido recibida; finalmente el 09 de agosto de 2017 la accionada procedió a realizar la notificación por aviso del requerimiento especial, en atención a la nota devolutoria del correo certificado, el cual fue publicado en la página web de la entidad hasta el día 10 de agosto de 2017.
De acuerdo a lo anterior, señaló el Juez de instancia que por haber sido presentada la declaración privada del año gravable 2014 dentro del término conferido, el plazo de dos años con que contaba la accionada para notificar el requerimiento especial vencía el 11 de mayo de 2017, sin embargo, como el 29 de abril de 2017 se notificó a la sociedad fiscalizada el auto que decretó de oficio la inspección tributaria, esto es, faltando 13 días para el vencimiento del plazo inicial, dicho termino se suspendió por tres (3) meses, es decir, entre el 29 de abril y el 29 de julio de 2017, por lo cual el nuevo plazo para notificar el requerimiento fenecía el 11 de agosto de 2017.
Analizado lo anterior concluyó, que la notificación del requerimiento especial por parte de la DIAN, se efectuó dentro del término legal, es decir, antes del 11 de agosto de 2017, pese a que la sociedad fiscalizadora se había negado a recibir la notificación personal en la dirección que para notificaciones se encontraba indicado en el RUT. - Cargo No 3.
La Administración no puede imponer la sanción de que trata el artículo 658-1 del ET al señor Botero Cañón, en tanto que el desconocimiento de costos que dio lugar a la imposición de tal sanción mediante la liquidación oficial de revisión No. 09 241 2018 0000 10 del 2 de mayo de 2018 no se encuentran en firme, por cuanto es objeto de discusión judicial en el proceso identificado con radicado 73 001 23 33 003 2018 00414 00.
Al respecto se indicó en la sentencia objeto de reproche, que el hecho de que la legalidad de la liquidación oficial No. 09 241 2018 0000 10 del 2 de mayo de 2018 se encontrara siendo objeto de análisis por parte de esta jurisdicción en otra dependencia, ello no era un impedimento para que se estudiara la legalidad de la sanción impuesta al demándante. 5.- El recurso de apelación5. 5 Ver Expte Juzgado- C.Ppal- Archivo 21 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte actora, mediante el cual solicita la revocatoria del fallo de primer grado y en consecuencia se acceda las pretensiones de la demanda.
Precisó que el operador jurídico primario no había tenido en cuenta los alegatos de conclusión presentado por el demandante, aunque los mismos habían sido debidamente presentados, pues de manera errónea en el texto de la sentencia, se indicó que la parte actora había guardado silencio, hecho este que en sentir del recurrente trasgrede el debido proceso.
Sostuvo que la sanción establecida en artículo 658-1 del E.T. tenía dos componentes: uno objetivo y el otro subjetivo, señando así que el primero, obedece a la existencia de una irregularidad que la administración advierta en las declaraciones presentadas por el contribuyente, y el segundo, hace referencia al elemento volitivo del comportamiento del representante legal de la compañía, esto es el conocimiento y/o aprobación por parte de este en las declaraciones en las que fue advertida una irregularidad; de acuerdo a ello aseveró, que los dos elementos debieron ser verificados y puestos de presente en los actos administrativos demandados, debiéndose haber acreditado que las irregularidades en la declaración de renta del año gravable 2014 fueron incluidas por orden u aprobación del representante legal de Asotrauma.
Recalcó que el análisis de la conducta del demandante no podía ceñirse únicamente a determinar si se firmó o no la declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2014, pues la razón fundamental de dicha firma obedecía a que él por obligación legal debía firmar el denuncio rentístico; en tal razón indicó, que el análisis de la conducta del demandante debía centrarse en determinar si él conocía o no que los costos y gastos incluidos en la declaración de renta eran inexistentes y que pese a ello aprobó su incorporación en la declaración. Insistió en que Asotrauma no había omitido ingresos, ni había incluido gastos o costos inexistentes en su declaración, como quiera que la realidad comercial y económica no se encontraba en discusión y tampoco se advirtieron irregularidades en la contabilidad de la compañía. De otra parte, señaló que la falta de firmeza de la liquidación oficial de revisión No 09 241 2018 0000 10 del 2 de mayo de 2018 impedía que la administración pudiera imponer la sanción prevista en el art 658-1 del E.T., pues si las irregularidades en la declaración tributaria eran objeto de discusión en sede judicial, ¿cómo podía la DIAN imponer una sanción con fundamento en una decisión con aspectos judicialmente discutidos? Por último, señaló que debía revocarse la condena en costas por cuanto estas no habían sido probadas dentro del curso de la actuación procesal.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 21 de noviembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se dispuso el ingresó del expediente al Despacho para proferir sentencia de segunda instancia en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de2021.
Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN Se advierte que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, el apoderado de la DIAN6 se pronunció acerca mismo y solicitó que la providencia impugnada fuese confirmada en su totalidad. Señaló que los alegatos de conclusión presentados por la parte actora en el curso de la primera instancia habían sido enviados a un correo que no era el señalado por el Juzgado para recibir la correspondencia; así mismo indicó que si se había presentado la irregularidad frente a los alegatos, la misma no había sido puesta en conocimiento del juzgador para que procediera a determinar si era procedente la declaratoria de nulidad de proceso a partir de la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la sanción impuesta al representante legal de la Clínica Asotrauma cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 658-1 del E.T; igualmente señaló, que la demanda en contra de la liquidación oficial de revisión no conllevaba una suspensión del proceso que se debate por prejudicialidad, pues la sanción impuesta al demandante tenía como característica su individualidad.
Manifestó que era procedente la imposición de la condena en costas ya que las pretensiones de la demanda habían sido negadas. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los mismos funcionarios judiciales. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la Liquidación Oficial de Revisión No. 092412018000010 de 02 de mayo de 2018, a través de la cual se modificó la declaración de impuesto de renta del año gravable 2014 presentada por ASOTRAUMA S.A.S., y a su vez se sancionó al señor MARTÍN ALFONSO BOTERO CAÑON en calidad de representante legal de esta, y la Resolución No 00304 de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial en relación con la sanción impuesta, se encuentran viciadas de nulidad tal como lo sostiene el apelante, o si por el contrario, como lo dispuesto el a quo, dichos actos administrativos se encuentran ajustados a derecho. 3.
De las pruebas allegadas al proceso. Dentro del expediente se encuentra aportado el siguiente material probatorio relevante: 6 Ver Expte tribunal – Archivo 112 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN - Declaración de renta y complementarios del año gravable 2014, presentada por la Clínica Asotrauma SAS, mediante formulario No 91000292851726 el 11 de mayo de 20157. - Auto de Apertura No 092382016000501 de 07 de julio de 20168, mediante el cual la División Secciona de Impuestos y Aduanas de Ibagué, ordenó iniciar investigación en contra de la Clínica Asotrauma SAS, por las presuntas irregularidades advertidas en la declaración de renta y complementarios de año gravable 2014. - Requerimiento ordinario No 092382016000621 de 18 de julio de 2016, proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, por medio de la cual se requirió a la Clínica Asotrauma, para que allegar os siguientes documentos: i) Balance de prueba a nivel de terceros de enero 01 a diciembre 31 de 2014; ii) Conciliación entre las cifras contables y fiscales correspondientes a la declaración de renta y complementarios del año gravable 2014; iii) Fotocopia de las planillas de pago de los aportes al sistema de seguridad social integral de diciembre de 2013 y de enero de 2014; y i) Relación detallada de las retenciones en la fuente que le fueron practicadas. - Oficio radicado el 16 de agosto de 20169, a través del cual, el aquí demandante en calidad de representante legal de la Clínica Asotrauma, allega la información y documentación requerida en el requerimiento ordinario. - Auto de verificación o cruce No 092382016000431 de 15 de septiembre de 201610, expedido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, a través del cual se designó una comisión para practicar visita a la Clínica Asotrauma para efectos de verificación del impuesto de renta del año gravable 2014. - Acta de visita practicada el 05 de octubre de 2016 a la Clínica Asotrauma11. - Auto de inspección tributaria No 092382017000075 de 28 de abril de 201712, por medio del cual, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, ordenó inspección tributaria a la Clínica Asotrauma, relacionada con el impuesto sobre la renta el año gravable 2014. - Acta de inspección tributaria de 08 de junio de 2017, mediante la cual, se da por terminada la inspección tributaria efectuada a la Clínica Asotrauma13. - Requerimiento especial No 092382017000021 de 09 de agosto de 2017, expedido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, el cual fue remitido para notificación en la misma fecha a Asotrauma a la dirección Carrera 4 D No. 32-34 Barrio Cádiz de esta ciudad, siendo devuelta con la anotación “REHUSADO/ SE NEGÓ A 7 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 1-01- fls 12-20 8 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 1-01- fl 7 8 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 1-02- fl 15-17 9 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 1-02- fls 18-29 10 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 2-03- fls -18-21 11 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 2-03- fls -27-28 12 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 10-04- fls -6 13 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 12-01- fls -4-30 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN RECIBIR”14, y al representante legal en la dirección Carrera 20 Sur No. 107A- 012 Casa 815. - Respuesta de 09 de noviembre de 2017 al requerimiento especial presentado por el señor Martín Alfonso Botero Cañón16. - Liquidación oficial No. 092412018000010 de 02 de mayo de 2018, expedida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué17. - Resolución No 00304 de 02 de 06 de junio de 201918, por medio de la cual la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, confirmándola en su totalidad lo referente a la sanción impuesta al representante legal de la Clínica Asotrauma. 4.
Del fondo del asunto Corresponde a la Sala determinar, conforme a los argumentos expuestos en la alzada, si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales, entre otros, se sancionó al señor Martín Alfonso Botero Cañón, en calidad de representante Legal de la Clínica Asotraumala, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 658-1 del Estatuto Tributario, están viciados de nulidad, tal como lo sostiene el apelante, o si, por el contrario, los mismos se encuentran ajustados a derecho, como lo estimó la Jueza de instancia. Argumentó el apoderado judicial de la parte actora, que su prohijado no debió ser sancionado, por cuanto no se había demostrado en el plenario que las presuntas irregularidades (costos y gastos inexistentes) en que incurrió la Clínica Asotrauma en la declaración de renta del año gravable 2014, hubiesen sido incluidas por orden u aprobación del representante legal de dicha sociedad, pues señaló que ello no se podía inferir por la simple firma de este en la declaración de renta, ya que la razón fundamental de su firma obedecía a una obligación de carácter legal por la calidad que revestía; igualmente indicó, que la falta de firmeza de la liquidación oficial de revisión No 09 241 2018 0000 10 del 2 de mayo de 2018, impedía que la administración tributaria impusiera la sanción prevista en el artículo 658-1 del E.T, pues manifestó, que si las declaraciones tributarias eran objeto de discusión en sede judicial, no podía imponerse una sanción sobre aspectos que estaban siendo discutidos.
Por último, expresó que la providencia impugnada trasgredía el debido proceso, por cuanto en ella no se habían tenido en cuenta los alegatos de conclusión presentados oportunamente. Por su parte el vocero judicial de la accionada sostuvo que la sanción impuesta al demandante era procedente, pues se ajustaba a los presupuestos señalados en el artículo 658-1 del E.T; además indicó, que no era viable la suspensión de proceso vía prejudicialidad como consecuencia del proceso que se adelantaba en contra la liquidación oficial de revisión, ya la sanción impuesta al demandante tenía como característica su individualidad. 14 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 12-03- fls -6-41 y C 12-05- fl 14 15 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 12-06- fls -17-18 16 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 13-01- 17 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 14-02- fls 2-43 18 Ver Ecpte Juzgado – Archivo 7- C 14-05- fls 36-47 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN Prima facie, se advierte que la defensa de la parte actora alegó la trasgresión al debido proceso, como consecuencia de no haberse tenido en cuenta en la providencia recurrida los alegatos de conclusión presentados por este, posición esta que no es de recibo para la Sala, pues, previa verificación del pantallazo del correo adjuntado con la alzada, se observa que los aludidos alegatos fueron remitidos al correo Adm07ibague@cendoj.ramajudicial.gov.co, el cual no corresponde a la dirección electrónica del juzgado cognoscente, ya que esta no inicia con la “A” mayúscula, pues la dirección correcta es adm07ibague@cendoj.ramajudicial.gov.co, por lo cual, los mismos nunca fueron recibidos al despacho de conocimiento; en atención a lo anterior y de acuerdo a la postura sostenida por nuestro superior jerárquico, todos aquellos memoriales que se hayan radicado en un buzón electrónico o canal digital diferente a aquel destinado para su recepción, y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados19, razón por la cual, se itera, los argumentos expuestos en la alzada carecen de soporte jurídico alguno. Precisado lo anterior, advierte este Colectivo, que la administración tributaria inició una investigación en contra de la Clínica Asotrauma, como consecuencia de las presuntas irregularidades (costos y gastos inexistentes) en que se incurrió en la declaración de renta de año gravable 2014, la cual culminó con la expedición de la liquidación oficial No. 092412018000010 de 02 de mayo de 2018, expedida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, en donde entre otros, se impuso al representante legal de dicha Clínica, la sanción establecida en el artículo 658- 1 del E.T, asunto este, sobre el cual versa la litis del proceso.
Por si parte el artículo 658-1 del Estatuto Tributario, dispone: “ARTÍCULO 658-1. SANCIÓN A ADMINISTRADORES y REPRESENTANTES LEGALES. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> <Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007).
El texto con el nuevo término es el siguiente:> Cuando en la contabilidad o en las declaraciones tributarias de los contribuyentes se encuentren irregularidades sancionables relativas a omisión de ingresos gravados, doble contabilidad e inclusión de costos o deducciones inexistentes y pérdidas improcedentes, que sean ordenados y/o aprobados por los representantes que deben cumplir deberes formales de que trata el artículo 572 de este Estatuto, serán sancionados con una multa equivalente al veinte por ciento (20%) de la sanción impuesta al contribuyente, sin exceder de 4.100 UVT, la cual no podrá ser sufragada por su representada. <Inciso modificado y adicionado por el artículo 26 de la Ley 863 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> La sanción prevista en el inciso anterior será anual y se impondrá igualmente al revisor fiscal que haya conocido de las irregularidades sancionables objeto de investigación, sin haber expresado la salvedad correspondiente. Esta sanción se propondrá, determinará y discutirá dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante contra la sociedad infractora.
Para estos efectos las dependencias competentes para adelantar la actuación frente al contribuyente serán 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 19, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, 7 de febrero de 2022, Referencia: recurso extraordinario de revisión, Radicación: 11001031500020210406500 (5922), Demandante: Unión Temporal Consultores del Cesar, Demandada: Departamento del Cesar.
Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN igualmente competentes para decidir frente al representante legal o revisor fiscal implicado…” El artículo 658-1 del Estatuto Tributario fue objeto de control de constitucionalidad, a través de la sentencia C-910/04, en la cual se estableció lo siguiente: “…La citada disposición respondería, no solo a razones de economía procesal, sino también a la necesidad de garantizar que los eventuales destinatarios de una sanción en su condición de representantes legales o revisores fiscales puedan participar del proceso en el que se establece la responsabilidad de la sociedad infractora.
En este sentido, la norma acusada, en lugar de contrariar el debido proceso, se orientaría a garantizarlo, particularmente si se tiene en cuenta que de acuerdo con el régimen administrativo general toda actuación de la Administración debe ponerse en conocimiento de los particulares que puedan resultar afectados con la misma. No obstante lo anterior, observa la Corte que quien interviene por el Ministerio de Hacienda manifiesta que el debido proceso de los representantes legales y revisores fiscales se encuentra garantizado por el hecho de que, en razón de sus funciones, deben estar al tanto de las actuaciones fiscales que se surtan contra la sociedad, lo cual les brinda la oportunidad de participar, sin necesidad de notificación individualizada.
Sin embargo, como quiera que tanto los representantes como los revisores pueden variar, la sola actuación contra la sociedad no garantiza el derecho de defensa de éstos y la norma, así interpretada, devendría inconstitucional. Esa posible interpretación de la norma impone que la Corte acoja el concepto del señor Procurador General de la Nación, conforme al cual la exequibilidad de la misma debe condicionarse a que la sanción que se imponga a los representantes legales y revisores fiscales responda a un tratamiento procesal individualizado, de tal manera que para todos los efectos procesales, la sanción prevista para representantes legales, administradores y revisores fiscales se determinará de manera individualizada dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante contra la sociedad infractora, en forma tal que todos los posibles afectados tengan la oportunidad de conocer la actuación iniciada por la Administración Tributaria, de plantear descargos y de presentar las pruebas que consideren pertinentes…” Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales reseñadas en precedencia, resulta clara la responsabilidad atribuida tanto a los revisores fiscales como a los representantes legales de las sociedades contribuyentes, cuando en la declaración tributaria o contabilidad de estas, se encuentren irregularidades relativas a omisión de ingresos gravados, doble contabilidad, inclusión de costos o deducciones inexistentes y pérdidas improcedentes, irregularidades estas que dan lugar al otorgamiento de una sanción pecuniaria tanto para el revisor fiscal como para el representante legal, cuando las mismas se hubiese generado por orden y/o aprobación de los mismos.
Así mismo, queda claro que la sanción impuesta a quien ejercen dichos cargos tiene una connotación individual dentro del mismo proceso tributario adelantado contra el contribuyente, que garantiza para estos un debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Precisado lo anterior, se itera, que el apoderado judicial de la parte actora argumenta en la alzada, que en el plenario no se había acreditado que las presuntas irregularidades cometidas por la Clínica Asotrauma en su declaración de renta del año gravable 2014, se hubiesen cometido por orden u aprobación del aquí demandante en calidad de representante legal de esta, y que además, no podía ordenarse la imposición de la sanción en la liquidación oficial de Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN revisión, en razón a que esta no se encontraba en firme, y estaba siendo discutida es sede judicial.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en providencia del pasado 22 de junio de 2022, señaló: “4. Proceden las sanciones impuestas al representante legal y al revisor fiscal INTERAZAR S.A. En la liquidación oficial de revisión, la administración impuso la sanción del artículo 658-1 ET, en cuantía de $103.041.000, a Ciro Antonio Galeano Ariza y a Guillermo Arenas Joya, en sus calidades de representante legal y revisor fiscal de la sociedad demandante, respectivamente, para la época en la que la sociedad demandante presentó la declaración de renta del año 2011.
De acuerdo con la citada norma, cuando en la contabilidad o en las declaraciones tributarias de los contribuyentes se encuentren irregularidades sancionables relativas a omisión de ingresos gravados, doble contabilidad e inclusión de costos o deducciones inexistentes y pérdidas improcedentes, que sean ordenados y/o aprobados por los representantes que deben cumplir deberes formales de que trata el artículo 572 del ET, serán sancionados con una multa equivalente al 20% de la sanción impuesta al contribuyente, sin exceder de 4.100 UVT, la cual no podrá ser sufragada por su representada.
Esta sanción se impone igualmente “al revisor fiscal que haya conocido de las irregularidades sancionables objeto de investigación, sin haber expresado la salvedad correspondiente”. Por último, dispone la norma que esta sanción se propondrá, determinará y discutirá dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante contra la sociedad infractora.
Para decidir la apelación, la Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia del 28 de abril de 2022. En lo relacionado con el revisor fiscal, en este fallo, que, a su vez reiteró la sentencia del 19 de noviembre de 2020, se precisó que la firma de declaración tributaria por parte de este funcionario determina su responsabilidad en las irregularidades cometidas en la contabilidad y en las declaraciones tributarias, toda vez que, el revisor fiscal tiene la obligación de verificar que los actos y operaciones económicas de la empresa se ajusten a lo reglado en los estatutos y la ley, y que esta cumpla con las obligaciones que tiene con las entidades del Estado, como es el acatamiento de obligaciones formales y sustanciales en lo relativo a impuestos, así como advertir de la existencia de estas irregularidades a los órganos de dirección de la empresa o a las entidades respectivas, como la DIAN.
De conformidad con el artículo 581 del ET la firma de la declaración por parte del revisor fiscal implica la certificación de que los libros de contabilidad son llevados en debida forma y reflejan razonablemente la situación financiera de la empresa. Por tanto, la sola firma del contador o revisor fiscal en la declaración tributaria supone asumir la responsabilidad por el total de su contenido.
La misma diligencia es exigible del representante legal de la sociedad, dado que, conforme al artículo 23 de la Ley 22 de 1995, debe “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios” y tiene, entre otros deberes, el de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. En este caso, siguiendo el criterio fijado en los referidos fallos, las anteriores responsabilidades hacen pasible de la sanción del artículo 658- 1 del ET, al revisor fiscal y al representante legal de la sociedad demandante, ya que es un hecho demostrado que firmaron la declaración Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN de renta modificada por la administración ante la evidente omisión de ingresos”20.
(Resalta la Sala). De acuerdo a la posición jurisprudencia referenciada, ha de decir este Colectivo, que no es de recibo el argumento expuesto en la apelación, según el cual, para la imposición de la sanción establecida en el artículo 658-1 ET, era menester la demostración de elemento volitivo por parte del representante legal de la Clínica Asotrauma, en las presuntas irregularidades en que incurrió dicha sociedad en la declaración de renta del año gravable 2014, pues para imputarse dicha responsabilidad basta con la simple firma del denuncio rentístico por parte de este, pues ello presupone la orden y/u aprobación dada por el representante legal, quien está sujeto al cumplimiento de unos deberes y obligación legales, de un obrar diligente como lo haría un buen hombre de negocios, lo que presupone, ante su incumplimiento, la imposición de un sanción, sin que, se reitera, sea menester la demostración de un elemento subjetivo que incida en las irregularidades de la declaración tributaria.
Igualmente, tampoco es aceptada por esta Sala de decisión, el argumento según el cual, no se podía imponer la sanción en la liquidación oficial de revisión, por la falta de firmeza de la misma en razón a que esta estaba siendo objeto de debate judicial, pues de acuerdo a los preceptos legales y jurisprudenciales trasliterados en precedencia, es procedente la imposición de tal sanción, bien sea dentro del proceso de imposición de sanción o dentro del proceso de determinación oficial que se adelante contra la sociedad infractora, tal como aconteció en el sub examine.
No obstante lo anterior, y tal como lo indicó el apoderado de la parte actora, la liquidación oficial de revisión se encontraba es sede judicial, lo que en sentir de este Colectivo, limitaba al juez de instancia para tomar una decisión de fondo respecto de la sanción impuesta al aquí demandante, debiéndose a juicio de esta Sala, haberse declarado la prejudicialidad, pues si bien nuestro Superior Jerárquico ha hecho énfasis en que el proceso de determinación del tributo y el sancionatorio son independientes y autónomos, las decisiones que se adopten en vía judicial respecto del primero indiscutiblemente producen un efecto en el segundo, y en ambas decisiones debe haber obligatoriamente una correspondencia. Al respecto, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, ha señalado: “Conforme a lo anterior la Sala ha señalado que si la liquidación oficial de revisión sometida a control jurisdiccional es declarada nula desaparece el fundamento de la sanción por devolución y/o compensación improcedente y, en consecuencia, también procede la nulidad de la sanción. En aplicación de dicha tesis tendrá el mismo efecto si en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo se niegan las pretensiones de la demanda, lo que genera que la sanción continue con el sustento jurídico que la motivó. No significa lo anterior que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que uno tiene en el otro, pues, aunque son diferentes y autónomos, la Sala siempre ha reconocido el efecto que el primero tiene 20 Consejo de Estado - Sección Cuarta, C.P. Milton Chávez García, Rad. 68001-23-33-000-2016-00399- 02 (25997) de 30 de junio de 2022 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN en el segundo, y la correspondencia que siempre debe haber ambas decisiones”21.(Resalta la Sala) En providencia más resiente la misma Corporación, reiteró la anterior tesis, así: “En esas condiciones, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412010000035 del 20 de agosto de 2010, declarada por la Sala en sentencia del 14 de junio de 2018, implica la desaparición del supuesto de hecho en que se fundó la administración para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente, y su consecuente nulidad, con lo cual, Sala se releva de pronunciarse sobre los demás cargos formulados”.
Preciado lo anterior, evidencia este Tribunal, que el apoderado judicial de la parte actora, el pasado 10 de abril de los corrientes, allegó sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso con Rad. 73001-23-33-000-2018-00414-01(26839), donde se estudió la legalidad de la liquidación oficial de revisión No. 092412018000010 de 02 de mayo de 2018, declarándose la nulidad de la misma y la firmeza de la liquidación privada, advirtiéndose que, en la citada liquidación oficial, fue donde se impuso la sanción que es aquí objeto de debate judicial como consecuencia de las presuntas irregularidades en la declaración de renta de la Clínica Asotrauma correspondiente al año gravable 2014.
En la citada providencia se expusieron las siguientes razones: “La Administración y el Tribunal consideraron que la notificación del requerimiento especial se realizó en debida forma y que no operó la firmeza de la declaración privada, pues se envió a la contribuyente y el correo fue devuelto por la causal «REHUSADO/SE NEGÓ A RECIBIR», con lo cual procedía la notificación mediante aviso publicado en la página web, como en efecto ocurrió. La apelante argumenta que dicho requerimiento se notificó indebidamente, por cuanto se envió a una dirección diferente de la registrada en el RUT y, ante la devolución del correo, la DIAN procedió a notificar por aviso, del que refiere no fue puesto en lugar visible de la entidad ni en la página web -para corroborar su dicho, envió pantallazos de la página web, en los que no se encuentran registros de la notificación solicitada.
Los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, vigentes durante los hechos en discusión, establecían el término general de firmeza de las declaraciones tributarias, al señalar que el requerimiento especial se debe notificar «dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, y que la declaración tributaria «quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial».
Por su parte, el artículo 706 ejusdem dispone que el término para notificar el requerimiento especial se suspende cuando: i) «se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete»; ii) «se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección» y, iii) «durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir».
(…) 21 Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Rad. 73001-23-31-000- 2010-001732-01 (19625), 13 de octubre de 2016 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN El artículo 565 del ET regula las formas de notificación de las actuaciones de la Administración de impuestos.
En el parágrafo primero, dispone que: «La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, (…) se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT.
(…). Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto». Como lo ha señalado la Sala22, la notificación por correo supone dos condiciones: (i) una subjetiva, relacionada con el destinatario del correo, y (ii) otra objetiva, referida al lugar de destino del mismo, las cuales se cumplen con la entrega efectiva de una copia del acto a notificar en la última dirección informada por el contribuyente.
Así, la «entrega» de la copia del acto a notificar en la dirección informada por el contribuyente es un elemento determinante de la notificación por correo23. La regla general es que la notificación por correo se surta con la entrega de una copia del acto en la dirección informada en el RUT24, salvo que «en la actuación administrativa tributaria, el contribuyente haya fijado una dirección especial para efecto de la notificación de los actos administrativos que se profieran en el respectivo proceso», caso en el cual la Administración debe atender dicha dirección, conforme a lo dispuesto en el artículo 564 ET.
De ahí que el envío de la liquidación oficial a una dirección errada, esto es, diferente de la informada por el contribuyente a través de cualquiera de los medios señalados (RUT, última declaración de renta, formato oficial de cambio de dirección o manifestación expresa del contribuyente), obliga a que la Administración lo reenvíe a la dirección correcta para que la notificación se surta en debida forma, en términos del artículo 567 del ET25.
Ahora bien, si la notificación por correo es devuelta, la DIAN debe acudir al procedimiento de notificación por aviso, como lo dispone el artículo 568 Ib., al señalar que, «Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad».
En estos casos, la notificación se entenderá surtida para la Administración en la primera fecha de introducción al correo; y para el contribuyente, el término para responder se cuenta desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso. En ese sentido, para que se practique en debida forma, el aviso con la parte resolutiva del acto debe publicarse tanto en el portal web de la DIAN como en un lugar visible al público en la entidad26.
Así las cosas, como lo ha sostenido la Sala, «ambas publicaciones constituyen una formalidad exigida en la ley para la práctica de la notificación por aviso. Siendo la primera una adaptación del procedimiento a las nuevas tecnologías en materia de comunicaciones, y la segunda, una garantía para aquellos 22 Sentencias del 4 de septiembre de 2014, exp. 19970, CP.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 8 de junio de 2017, Exp. 20254, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto 23 Esta previsión legal concuerda con el criterio de la sentencia C-096 de 2001, en cuanto a que el principio de publicidad consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política sólo se aplica cuando el afectado recibe la comunicación enviada por correo. 24 Art. 565 [parágrafo 1] del ET 25 «Art. 567.
Corrección de actuaciones enviadas a dirección errada. Cuando la liquidación de impuestos se hubiere enviado a una dirección distinta de la registrada o de la posteriormente informada por el contribuyente habrá lugar a corregir el error en cualquier tiempo enviándola a la dirección correcta. 26 Sentencia del 28 de mayo de 2020, Exp. 22169, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN contribuyentes que aún no tengan acceso a internet; razón por la cual ninguna de esas publicaciones puede omitirse27». En el caso concreto, el 11 de mayo de 2015, venció el plazo para que la contribuyente presentara la declaración del impuesto de renta del año 2014, fecha en la que se presentó la declaración privada, con lo cual la Administración podía notificar el requerimiento especial hasta el 11 de mayo de 2017, como lo ordenaba el artículo 705 del ET; sin embargo, la DIAN emitió el Auto de Inspección Tributaria 092382017000075 del 28 de abril de 2017, que suspendió el término para notificar el requerimiento especial por tres meses, hasta el 11 de agosto de 2017, con lo cual, en principio, se tendría que el requerimiento especial notificado el 10 de agosto de 2017, mediante aviso publicado en la web, sería oportuno. La actora tiene como dirección registrada en el RUT la carrera 4D 32-34 Barrio Cádiz de Ibagué, dirección a la cual se notificaron diferentes actuaciones adelantadas en el marco de la investigación, como son: (i) Requerimiento Ordinario de Información No. 092382016000621 del 18 de julio de 2016, (ii) Auto de verificación o cruce No. 092382016000431 del 15 de septiembre de 2016, (iii) Auto de Inspección Tributaria No. 092382017000075 del 28 de abril de 2017.
Incluso, la inspección tributaria se realizó en la dirección del RUT de la sociedad. En el Requerimiento Especial 092382017000021 del 9 de agosto de 2017, se ordenó la notificación del acto a la dirección registrada por la contribuyente en el RUT, y a la de su representante legal, Martín Alfonso Botero Cañón, en la Carrera 20 Sur 107A - 012, Casa 8 de Ibagué, en razón de la sanción que a este le fue impuesta.
Sin embargo, en el expediente solo consta el envío de la notificación del requerimiento especial al representante legal por la sanción de que fue objeto, que se introdujo al correo el 9 de agosto de 2017 y se envió a la Carrera 20 Sur 107A - 012, Casa 8 de Ibagué, según la guía de Interrapidísimo 230002464437, del 9 de agosto de 2017: (…) Respecto de la notificación a la contribuyente, la Administración afirmó que fue devuelta por correo por la causal «REHUSADO/SE NEGÓ A RECIBIR», por lo cual, el Jefe de Auditoría de la División de Gestión de Fiscalización solicitó, por correo electrónico del 10/08/17 - enviado a las 8:33 am-, realizar control de calidad, haciendo un segundo intento de notificación, y que si este era rehusado se consignara nombre de quien se niega a recibir y el motivo, pues la guía no indicó el nombre de la persona que se negó a recibirla y con anterioridad se habían podido notificar otros actos en la dirección registrada en el RUT de la actora sin problemas.
En respuesta a lo anterior, obra el documento de la empresa Interrapidísimo sin firmar, el cual indica que: «[…] OBSERVACIÓN: Se realiza proceso de validación en el cual se encuentra NO APLICA Control de Calidad que impone el cliente Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, el motivo es porque el destinatario de este acto administrativo sacó una nueva sede 4 casas más al lado de donde sería la única sede o punto de CLÍNICA ASOTRAUMA S.A.S. el cual daría recibido a la correspondencia con destino a la empresa o empleados de la misma, por ese motivo se niegan a dar recibo y solicitan se entregue en la otra dirección […].
RESULTADO DE LA SUPERVISIÓN 27 La DIAN en el concepto 0743 de 26 de julio de 2016 dijo: “Es de señalar que como procedimiento adicional a la notificación por aviso en página web de los actos en materia tributaria se debe realizar la respectiva publicación en lugares de acceso al público en la entidad.” Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN Se confirma que el motivo de DEVOLUCIÓN inicial es el correcto, cumpliendo con el contrato con el cliente el cual está estipulado que las entregas deben ser en las direcciones que tiene el acto administrativo, como en la sede de destino no reciben más este tipo de correspondencia se procede a realizar la devolución por motivo DEV.
SE NIEGA A RECIBIR […]» Con ocasión de la respuesta referida, la DIAN notificó el requerimiento por aviso publicado en la página web, el 10 de agosto de 2017, así: (…) También obra constancia de fijación y desfijación del aviso de notificación, que indica que el edicto se fijó a las 7:30 am -antes del correo enviado por el Jefe de Auditoría de la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN Seccional Ibagué, que pedía control de calidad del envío-, y se desfijó a las 4:30 pm del 10 de agosto de 2017, en los siguientes términos: (…) Al valorar, bajo las reglas de la sana crítica las pruebas reseñadas, se advierte que, contrario a las afirmaciones de la DIAN en la contestación de la demanda, la guía 230002464437 no se refiere a la notificación del requerimiento especial a la contribuyente, sino a su representante legal, en razón de la sanción propuesta en el acto preparatorio.
En ese contexto, al verificar la constancia de fijación y desfijación del edicto, se observa que la guía de correo con la que supuestamente se intentó la notificación del requerimiento especial a la contribuyente es la número 230002464435, que no obra en el expediente, lo cual constituye una irregularidad, en tanto imposibilita conocer las condiciones legales del envío del correo de notificación a la demandante, para determinar si a la Administración le asistía el deber de intentar una nueva notificación, en los términos dispuestos por la normativa aplicable.
Al pronunciarse sobre el recurso de apelación, el apoderado de la DIAN aportó una imagen con la que pretende probar que el requerimiento especial fue enviado a la dirección correcta de la contribuyente. No obstante, dicho documento, en el acápite correspondiente a la prueba de entrega, presenta datos ilegibles, de los que no es posible determinar el número de la guía o que el envío se realizó a la dirección registrada en el RUT de la sociedad, como se observa a continuación: (…) Por ello, ante las inconsistencias en la notificación del requerimiento especial a la contribuyente antes mencionadas y las relacionadas con el material probatorio que obra en el plenario -que solo da cuenta de la guía de notificación de dicho acto al representante legal respecto de la sanción a este impuesta-, lo procedente era que la DIAN practicara nuevamente la notificación a la demandante ante la supuesta devolución del correo enviado, antes de proceder a la notificación por aviso.
En consonancia con lo anterior, la Administración tampoco demostró, como era su obligación, que hubiese fijado la publicación del aviso de notificación en un lugar de acceso público en la entidad, lo cual se echa de menos en la demanda. Sobre la notificación por aviso en un lugar de acceso público de la entidad, la Sala precisó lo siguiente28: 28 Sentencia del 28 de noviembre de 2018, Exp. 22064, CP.
Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencia del 28 de mayo de 2020, Exp. 22169, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN «[S]i bien, no todo desacato de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos puede catalogarse como una afectación al debido proceso y la nulidad de la decisión; sí se generan tales consecuencias cuando el desconocimiento de las formalidades sea de índole sustancial que afecten el núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa.
En efecto, la Sala ha señalado28 que cuando las formalidades son consagradas por el ordenamiento en interés de la organización administrativa, su quebranto, en principio, no vulnera el debido proceso y tampoco conduce a la anulación del acto, pero, si las formalidades se prevén en beneficio del administrado o para la salvaguardia de claros principios constitucionales o legales (llámense también sustanciales), su pretermisión implica violación al debido proceso e ilegalidad de la decisión. […] 3.6.1.
En el caso de la publicación del aviso en cartelera se encuentra que se trata de una formalidad de tipo sustancial que afecta la nulidad del acto administrativo, por vulneración del debido proceso, toda vez que de acuerdo con el artículo 568 del Estatuto Tributario, esa publicación es un requisito indispensable para la notificación por aviso.
Y, adicionalmente, no puede perderse de vista que constituye una garantía del administrado para tener acceso a la actuación administrativa seguida en su contra. 3.7. Se aclara que lo expuesto en esta sentencia no se opone a lo dicho por la Sala en el sentido que las irregularidades en la notificación son aspectos que tienen que ver con la oponibilidad del acto, salvo que ello incida en aquellos plazos preclusivos que tiene la administración para expedir o dar a conocer sus actos, que tengan la virtualidad de afectar su competencia, como ocurre en el presente caso».
(Se resalta) Bajo esas consideraciones, no se demostró el cumplimiento de los presupuestos de la notificación por aviso, en tanto en el expediente no obra prueba de la publicación de la parte resolutiva del acto en un lugar de acceso público de la DIAN, circunstancia sobre la cual la entidad demandada se limitó a decir que «conforme lo señala el artículo 568 del Estatuto Tributario, la notificación se entiende surtida cuando se notifica en el portal o página web y en un lugar de acceso al público de la entidad.
La norma no indica que para que la notificación surta efectos debe permanecer en un registro de la web o publicada en un lugar de acceso al público de la entidad […]». Así las cosas, por las inconsistencias señaladas relacionadas con el envío del correo de notificación a la demandante y la falta de demostración de la publicación del aviso de notificación en un lugar de acceso al público de la entidad, se violó el debido proceso de la Clínica Asotrauma, lo cual apareja la nulidad del acto demandado y la consecuente firmeza de la declaración. Al efecto, se encuentra acreditado que la actora tuvo conocimiento de la existencia del requerimiento especial el 22 de agosto de 2017, cuando el representante legal de la sociedad informó que le habían notificado del referido requerimiento, en consideración a la sanción que le fue impuesta, fecha en la cual se configuró la notificación por conducta concluyente.
En consecuencia, como prospera el cargo de apelación, la Sala se releva del análisis de los demás cargos de la demanda29. En orden a lo anterior y atendiendo los parámetros jurisprudenciales relacionados en antelación, al haberse declarado la nulidad de la liquidación oficial de revisión, inmediatamente desaparecen los fundamentos de la sanción 29 Ver Expye Tribunal– Archivo 120 Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN impuesta al representante legal de Asotrauma y por ende es procedente la declaratoria de nulidad respecto del acto que la impuso, y si bien las irregularidades presuntamente cometidas por la sociedad contribuyente y sobre las cuales se fundamentó la sanción no fueron analizadas, las falencias por parte de la administración tributaria para efectos de notificar el requerimiento especial dentro del término legal, condujo a que se decretara la firmeza de la liquidación privada, circunstancia que de suyo releva al demandante de la sanción impuesta.
En orden a lo anterior, la Sala concluye que los actos administrativos enjuiciados se encuentran viciados de nulidad, razón por la cual la sentencia recurrida será revocada en su totalidad, y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita en el num. 4º, preceptúa. “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. Por consiguiente, la Sala condenará en costas de ambas instancias a la parte accionada, en tanto se revocó la sentencia de primera instancia, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación fijando como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo Nº.
PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Se ordenará que la Secretaría del Juzgado de origen efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: PRIMERA: DECLARAR la nulidad de la liquidación oficial de revisión No 092412018000010 del 2 de mayo de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Ibagué, mediante la cual, entre otros, se sancionó al señor MARTÍN ALFONSO BOTERO CAÑÓN; y de la Resolución No. 00304 de 2019, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial en lo relativo a la imposición de la sanción. Rad. 73001-22-33-007-2019-00939-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARTIN ALFONSO BOTERO CAÑON.. vs. DIAN SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, declárese que el señor MARTÍN ALFONSO BOTERO CAÑÓN, no está obligado a cancelar la sanción impuesta en la declaración oficial de revisión No 092412018000010 del 2 de mayo de 2018.
TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada, según lo señalado en la parte considerativa. Liquídense por secretaría.
CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, una vez en firme expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C., y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Una vez en firme la presente decisión, archívese el expediente. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f2f0228c46d404f9b242dc52508bb9095e8232b47597124d091b6cb0a9083699 Documento generado en 02/06/2023 06:58:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica