73001-33-33-005-2016-00382-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

VINCULADO LITISCONSORTE JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA NECESARIO: TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN POST MORTEM DOCENTE – Aplicación Principio de Favorabilidad – Reconocimiento Pensión de Sobrevivientes conforme la ley 100 de 1993. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del vinculado como litisconsorcio necesario contra el fallo de fecha 26 de mayo de 2020 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor LUIS EDUARDO LONDOÑO, actuando a través de apoderado judicial, formuló el medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA., con el fin que se le confieran las siguientes: “PRETENSIONES PRIMERA: Se DECLARE LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en la resolución 1696 del 27 DE MAYO DE 2014 donde se negó RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 2 el reconocimiento y posterior pago de la pensión post mortem y el acto administrativo ficto o presunto por el silencio administrativo negativo generado por la no resolución de los recursos interpuestos, por lo que dicho silencio confirma lo ordenado en la resolución anterior.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración a que se refiere el numeral precedente, se CONDENE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA Y CULTURA Y EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de la señora MARÍA JESÚS AVELLANEDA GALINDO (Q.E.P.D.), de acuerdo a su escalafón en el momento de su muerte o la categoría que la homologa en la actualidad, ordenándose pagar el correspondiente retroactivo pensional e indexación de la correspondiente pensión TERCERA: Se prevenga a quien corresponda para que se sirva dar estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo establecen los artículos 187 a 195 de la Ley 1437 de 2011 CPCA”.

Las anteriores pretensiones, las sustenta en los siguientes:

HECHOS “1. En el año de 1977 mi prohijado contrajo matrimonio católico con la señora MARÍA JESÚS AVELLANEDA GALINDO (Q.E.P.D.), fruto de esa unión fueron procreadas las hijas DULY YANIR LONDOÑO AVELLANEDA Y KARINA MARCELA LONDOÑO AVELLANEDA, cabe anotar que siempre existió la unión matrimonial y nunca se realizó liquidación de la sociedad conyugal. 2. la señora MARÍA JESÚS AVELLANEDA GALINDO (Q.E.P.D.), fue nombrada mediante el acto administrativo No. 449 del 18 de junio de 1992, en el escalafón grado 09 en la institución educativa Ismael Perdomo en el municipio de Cajamarca Tolima. 3.

El día 7 de febrero de 1997 la señora MARÍA JESÚS AVELLANEDA GALINDO (Q.E.P.D.) debido a padecimientos de salud falleció en la ciudad de Bogotá. 4. El día 25 de septiembre de 2013, mi prohijado realizó una petición para que se le reconociera y pagara la pensión de sobreviviente, pero mediante contestación fechada el día 18 de octubre de ese mismo año fue negado el derecho de mi prohijado. 5.

Cabe anotar que mi prohijado es una persona mayor de 60 sesenta años que no cuenta con una pensión, ni mucho menos de un trabajo para RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 3 poder sufragar sus propios gastos personales, sino viviendo de la caridad de su familia. 6.

En aras de que se revocara el acto administrativo proferido por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO, se interpuso recurso el día 21 de noviembre del mismo año, pero hasta la fecha ni mi prohijado ni el suscrito abogado ha recibido notificación alguna frente a la resolución de los recursos elevados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Fls 245 a 264 Cuaderno Ppal. 1 de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Mediante apoderada judicial, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda, argumentando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Agregó que, el acto administrativo demandando y el silencio administrativo no obedecen a una reclamación administrativa radicada ante el Ministerio de Educación. Así mismo, aclaró que en primera instancia el competente es la entidad territorial, que en este caso corresponde al Departamento del Tolima, quien es el encargado de recepcionar, radicar, estudiar y proyectar los actos administrativos de reconocimiento o las negatorias de las peticiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al fondo, como lo establece el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.

A su vez, adujo que, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, establece el derecho a la pensión post mortem, cuando los docentes hubiesen laborado en planteles oficiales, durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos y en este caso, se habilita para cónyuge y los hijos menores el derecho a una pensión que equivale al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempañado al momento de su fallecimiento, sin el límite temporal que se otorgó a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.

Conforme a lo anterior, indicó que se hizo la respectiva revisión de la prestación por muerte reclamada por la parte demandante y se encontró que, para el momento del fallecimiento de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, 27 de febrero de 1997, no cumplía el requisito de tiempo laborado; RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 4 no se encontraba pensionada, ni reunía los requisitos para pensión y tampoco contaba con al menos 18 años de servicio, que le permitieran el beneficio sustitutivo o de sobrevivencia en favor al demandante.

Señaló que, existe duda sobre la calidad de beneficiario del demandante, para la prestación reclamada, ya que, una vez revisada la documentación aportada por el mismo, se observó que en el registro civil de defunción de la Notaría 33 de Santa Fe de Bogotá, de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, los datos del cónyuge de la misma y la denuncia de la defunción, fue efectuada por el señor José Iván Cucaita Peralta, en calidad de compañero permanente (unión libre).

Seguidamente, citó el artículo 61 del Código General del Proceso y solicitó vincular al proceso como litisconsorcio necesario al señor José Iván Cucaita. Finalmente, propuso como excepciones de mérito: falta de material probatorio que permita concluir la vigencia de la unión conyugal y la dependencia económica del demandado, posible concurrencia de beneficiarios de la prestación reclamada, buena fe, falta de requisitos mínimos para acceder a la prestación reclamada, prescripción o prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la reclamación, falta de legitimación en la causa por pasiva e innominadas /genéricas.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Fls. 321 a 336 Cuaderno Ppal. 1 de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Dentro del término de traslado, se pronunció la entidad territorial, por conducto de apoderada judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos de hecho y derecho, como consecuencia a ellos, solicitó se nieguen las súplicas de la demanda y se condene en costas a la parte demandante, puesto que no se le ha cercenado, desconocido, ni vulnerado derecho alguno, por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.

Argumentó que, resulta improcedente emitir orden alguna contra el Departamento del Tolima, puesto que, la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento de pensión o de reliquidación de pensión de un docente, lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia.

Sostuvo que, el acto administrativo demandando, no fue expedido de manera directa por el Departamento del Tolima, sino por el representante RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 5 del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Regional Tolima, por la tanto, no puede el ente territorial responder por este hecho.

Finalmente, propuso como excepciones: improcedencia del pago con recursos del Departamento del Tolima, cobro de lo no debido, prescripción y reconocimiento oficioso de excepciones. Del Auto de Vinculación como Litisconsorte Necesario A través de auto del 22 de enero de 20181, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué resolvió vincular a José Iván Cucaita Peralta, en calidad de litisconsorte necesario, a solicitud de la apoderada judicial de la parte demandada, al considerar que, del material probatorio aportado, se deprende que, se encontraba en unión libre con la señora María de Jesús Avellaneda Galindo (Q.E.P.D.), derivando de allí un interés directo de éste con las resultas del proceso.

JOSE IVÁN CUCAITA PERALTA – VINCULADO COMO LISTISCONSORTE NECESARIO (Fls. 87 a 97 Cuaderno Ppal. 2 de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) El vinculado, haciendo uso del derecho de contradicción y defensa por conducto de su apoderado judicial, indicó que no se oponía a la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 1696 del 27 de mayo del 2014 expedidos por el Departamento del Tolima- Secretaría de Educación y Cultura del Tolima y Fondo Prestaciones Sociales de Magisterio, en la medida que se le reconozca pensión de sobreviviente al señor José Iván Cucaita Peralta.

Resaltó, que no se opone a que se den las consecuencias de restablecimiento del derecho a favor del señor Luis Eduardo Londoño y solicitó la inclusión del señor José Iván Cucaita Peralta, como compañero de la señora María de Jesús Avellaneda Galindo, por ser padre de una hija en común y compañero de la misma por más de cincos años de convivencia. Finalmente, propuso como excepciones: Derecho proporcional a la pensión de sobreviviente y violación al derecho constitucional de igualdad. 1 Ver folios 385 a 388 del Cuaderno Ppal. 1 de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

Como fundamento de su decisión, expresó lo siguiente: ‘’(…) Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, se procede a verificar si en efecto, el señor Luis Eduardo Londoño demostró los requisitos legales para ser acreedor a la pensión de sobreviviente, consecuencia del fallecimiento de la docente María Jesús Avellaneda Galindo (q.e.p.d), y de otra parte, si el señor José Iván Cucaita Peralta también le asiste el mismo derecho en proporción del 50% dada su condición de compañero permanente de la causante, pretensión que pretende introducir vía excepción de mérito.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que la docente fallecida (María Jesús Avellaneda Galindo) no alcanzó a completar el tiempo de servicio exigido en la norma especial (Decreto 224 de 1972 Art. 7) esto es, más de 18 años en la prestación del servicio docente para consolidar el derecho a la pensión post mortem, razón por la cual el señor Luis Eduardo Londoño en calidad de cónyuge supérstite reclama la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 por favorabilidad.

(…) Para el caso concreto, se observa que la señora María Jesús Avellaneda Galindo prestó su servicio como docente en el plantel Educativo Ismael Perdomo del Municipio de Cajamarca Tolima por un lapso de 4 años y 10 meses aproximadamente, luego, en ese contexto con base en lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 sus beneficiarios no tendrían derecho a obtener la pensión post mortem, pues la causante no cumplió con los requisitos atrás mencionados, esto es, laborar por lo menos 18 años continuos o discontinuos en el servicio docente.

No obstante, con las reglas previstas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, - régimen general- que pretende el señor Londoño se aplique por favorabilidad a sus pretensiones se analizará si éste, quien actúa en calidad de cónyuge supérstite, tendría derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclama.

Del recuento probatorio quedó acreditado el vínculo matrimonial existente entre el señor Luis Eduardo Londoño y la señora María Jesús RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 7 Avellaneda Galindo, pues del registro civil de matrimonio aportado al expediente se advierte que los mismos contrajeron matrimonio católico el 31 de diciembre de 1977, y de las pruebas testimoniales también quedó acreditado que durante esa relación los cónyuges procrearon dos hijas Duly Yanir Londoño Avellaneda y Karina Marcela Londoño Avellaneda y que luego se separaron, que esa relación matrimonial duró aproximadamente de 10 a 11 años.

(…) De lo anterior, se colige que, en el presente caso se debe atender las previsiones del artículo 46 ibidem, en su texto vigente para el momento del deceso de la señora Avellaneda, es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 ejusdem, pues aunque no se acreditó la convivencia entre el demandante y la señora María Jesús Avellaneda por dos años continuos con anterioridad a su deceso, si se demostró que durante la vigencia del vínculo matrimonial éstos procrearon a Duly Yanir Londoño Avellaneda y Karina Marcela Londoño Avellaneda, así lo expuso en la declaración de parte la señora Karina Marcela Londoño, cuando expresó: "Mi papá y mi mamá se conocen en el año más o menos 1974, se casan en el año 1977, nace mi hermana Duly Yaneth Londoño en el año 1979 el 21 de abril, después a los 3 años nazco yo, el 19 de marzo de 1982".

Decantado lo anterior, y analizados los requisitos establecidos en el artículo 47 de la ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, no existe duda de la calidad de beneficiario del señor Luis Eduardo Londoño, ya que acreditó su condición de cónyuge de la señora María Jesús Avellaneda Galindo (q.e.p.d.), así como de la procreación de dos hijas con la referida causante.

En ese orden, se harán extensivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención del despacho, para en su lugar inaplicar las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, el demandante si cumple los requisitos contemplados en el régimen general (Ley 100 de 1993) para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que permite concluir que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, el demandante en su calidad de cónyuge supérstite de la docente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.

Monto de la Pensión de sobrevivientes: El artículo 48 de la Ley 100 de 1993 señala el monto de la Pensión de Sobrevivientes el cual indica que: "El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 8 pensión que aquél disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto".

Por lo anterior, se declarará la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del señor Luis Eduardo Londoño. Para efecto de liquidar el derecho reconocido, la Nación - Ministerio de Educación- FOMAG observará estrictamente lo dispuesto en cuanto al porcentaje y cuantía de la pensión de sobrevivientes tanto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 como en el artículo 8° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994.

(…). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas Por otro lado, y en lo que tiene que ver con la excepción de prescripción de las mesadas pensionales propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, como quiera que la muerte de la señora María Jesús Avellaneda Galindo (q.e.p.d.) se produjo el 27 de febrero de 1997 (f. 5) y la petición para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fue presentada por el demandante ante la entidad demandada el 11 de febrero de 2014 (fl. 16), mientras que la demanda se presentó el 24 de octubre de 2016, de allí se infiere que opero el fenómeno de la prescripción trienal frente a las mesadas pensionales, por lo que el derecho pensional del demandante se hará efectivo a partir del 11 de febrero de 2011.

( ) RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 9 Ahora bien, en lo que atañe al reconocimiento pensional reclamado por el señor José Iván Cucaita Peralta, quien fue vinculado al proceso en calidad de litisconsorte necesario por ser compañero permanente de la señora Avellaneda Galindo (…).

(…) se puede concluir que el señor José lván Cucaita convivió en unión marital de hecho con la señora maría Jesús Avellaneda Galindo desde el año 1988 hasta la fecha de su muerte (1997), y que desde ese tiempo a su deceso compartieron mesa, techo y lecho de manera exclusiva, con quien conformó una familia, procreó y crio a su hija Jadith Zulema Cucaita Avellaneda, así también lo demuestra las fotografías aportadas con la contestación de la demanda y la declaración para fines extraprocesales expedida por la Notaría Única del Círculo de Cajamarca Tolima (fl. 228).

Sin embargo, resalta el despacho que como el señor José Iván Cucaita no hizo uso de la vía procesal adecuada para reclamar el derecho pensional que alega tener, esto es, no interpuso demanda de reconvención, ni acudió al presente litigio en uso de la figura de la intervención excluyente, sino que únicamente se limitó a contestar la demanda y formular excepciones de fondo.

Consecuencia de lo anterior, no es posible que el Juez emita algún juicio sobre aspectos diferentes a los planteados en la demanda, pues debe recordarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se presenta contra un acto administrativo o parte de este, que lesiona un derecho a quien acciona, lo cual limita la competencia del Juez de conocimiento, que se circunscribe a estudiar los actos acusados en lo que resultan desfavorables a la parte activa del proceso, y es precisamente la demanda de reconvención o intervención excluyente, la que habilita al Juez para emitir un pronunciamiento sobre puntos diferentes a los cuestionados inicialmente en la demanda, pues bajo dicho supuesto la competencia del Juez cambia, por lo que puede decidir sobre aspectos que le sean desfavorables a la parte demandante.

En ese orden de ideas, es necesario que el vinculado - José Iván Cucaita plantee su propio litigio a fin de obtener el reconocimiento del derecho aquí perseguido. Corolario de lo anterior, se denegarán las excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG que denominó Falta de material probatorio que permita concluir la vigencia de la unión conyugal y la dependencia económica del demandado, Buena fe, Falta de requisitos mínimos para acceder a la prestación reclamada, Prescripción y la innominada o genérica.

RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 10 De igual manera se negarán las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima denominadas Improcedencia del pago con recursos del Departamento del Tolima, cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima y Prescripción. Pese a lo anterior, se EXHORTARÁ al Departamento del Tolima, para que realice las gestiones administrativas a su cargo, esto es, la elaboración del proyecto de resolución dentro del término que establece la Ley con el fin que se logre dar efectivo cumplimiento de la condena aquí impuesta.

Silencio administrativo en recursos: Advierte el Despacho que la parte accionante mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2014, obrante a folios del 20 al 27 frente del cuaderno 1 del expediente, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, contra la resolución Nro. 1696 del 27 de marzo de 2014 (por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión post mortem 18 años), recursos que a la fecha no han sido resueltos.

Conforme a ello, forzoso es aplicar el artículo 86 del C.P.A.C.A., donde se establece que salvo lo dispuesto en el artículo 52 de ese mismo código, transcurrido un plazo de dos meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa, Consecuencia de lo anterior, se declarará la existencia de los actos administrativos fictos negativos que denegaron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución Nro. 1696 del 27 de marzo de 2014 (por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión post mortem 18 años), y a continuación se declarara la nulidad de los mismos.

(…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del señor José Iván Cucaita Peralta, vinculado al proceso como litisconsorcio necesario presentó recurso de apelación, manifestando que, no se opone a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la resolución N° 1696 del 27 de mayo el 2014, expedidos por el Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en medida que se le reconozca la pensión de sobreviviente a su representado, en un 50% al igual que para el señor Luis Eduardo Londoño. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 11 Posteriormente, argumentó que el señor José Iván Cucaita Peralta, convivió por más de cinco años con la señora María Jesús Avellaneda Galindo, con la cual procreo una hija: Jadyth Zulena Cucaita Avellaneda, quien actualmente tiene 28 años de edad y esto fue corroborado con los testigos e interrogatorios de parte, recibidos en la audiencia de pruebas por el juzgado.

Seguidamente, sostuvo que el señor Cucaita Peralta, dependía económicamente de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, y previo a su fallecimiento, autorizó al señor José Iván, a realizar el cobro del sueldo, correspondiente al mes de enero de 1997 en el Banco de Colombia, en razón a su hospitalización en la Clínica Tolima. Conforme a lo anterior, expresó que, la ley y la jurisprudencia expone que al señor Cucaita Peralta, le debe ser reconocido el 50% de la pensión sobreviviente que en vida tuviera como docente la señora María Jesús Avellaneda Galindo.

De otra parte, puntualizó que, hubo un desconocimiento de los derechos de su representado, toda vez que habiéndose reconocido la vinculación en el proceso del señor José Iván, no fue notificado por el juez de primera instancia. Por lo anterior, solicitó adicionar en la sentencia de primera instancia al señor José Iván Cucaita Peralta, como beneficiario de la pensión sobreviviente, de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, quien fue su compañera y madre de su hija Jadyth Zulena Cucaita Avellaneda.

Como petición subsidiaria, solicitó se declare la nulidad de lo actuado hasta la notificación inicial a los accionados dentro del proceso de la referencia, por vulneración del derecho al debido proceso. (Fls 406 a 409 Cuaderno 2 de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de julio del 20212, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor José Iván Cucaita Peralta, vinculado al proceso como litisconsorcio necesario, y con providencia del 08 de marzo del 20223, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y vencido el término se surtió traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto. 2 Ver Documento No. 004_Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital. 3 Ver Documento no. 009_Corre traslado para alegar ibidem.

Seguidamente, argumentó que el trámite judicial adelantando en el Juzgado Quinto Administrativo, en donde fue vinculado el señor José Iván Cucaita, no es posible reconocerle derechos extra o ultra petita, teniendo en cuenta que no realizó demandada de reconvención, se limitó únicamente a realizar la contestación de la demanda y nunca hubo evidencia alguna por parte del señor Cucaita Peralta de reclamación frente a la pensión de sobreviviente de la señora María Jesús Avellaneda.

(Documento No. 012 Alegatos Parte Actora de la Carpeta Tribunal del Expediente). Igualmente, el apoderado judicial del vinculado al proceso, presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación, solicitando se le reconozca la pensión de sobreviviente en cuantía del 50%, por acreditar convivencia hasta los últimos días de vida de la señora Avellaneda Galindo (Q.E.P.D).

(Documento No. 011 Alegatos Vinculado de la Carpeta Tribunal del Expediente). Por su parte, el representante del Ministerio Público y la parte demandada durante el término concedido guardaron silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer, si fue acertada la decisión del A Quo al haber accedido a las pretensiones de la demanda y reconocer únicamente la sustitución pensional al señor Luis Eduardo Londoño o si por el contrario, se debe modificar la decisión y reconocer la prestación económica de manera compartida con el señor José Iván Cucaita Peralta, vinculado en calidad de litisconsorte necesario, pese a no haber ejercido demanda de reconvención o proponer intervención excluyente, al acreditar convivencia con la señora María Jesús Avellaneda RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 13 (Q.E.P.D), por lo menos los últimos cinco (05) años de vida con su compañera permanente, como lo sostiene el recurrente.

Para desatar la anterior cuestión litigiosa, procederá la Corporación a efectuar un breve análisis sobre los antecedentes normativos y las pautas jurisprudenciales, que se han referido en torno a la sustitución pensional a quienes concurren como beneficiarios, para luego entrar al caso en concreto. MARCO NORMATIVO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL Y SU FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL La sustitución pensional tiene como propósito salvaguardar al núcleo familiar que dependía económicamente del pensionado, y que como resultado de la muerte se ven desprotegidos, por lo que, a falta del titular de la prestación económica por razón de su deceso y con el fin de sufragar las contingencias que se originan para sus familiares, que dependían económicamente de éste para su subsistencia, surge la posibilidad que sean beneficiarios de la figura de la sustitución pensional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido dos sub reglas en materia de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, la cuales se concretan en las siguientes: “(i) el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”4.

“(ii) El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia. En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertos (sic) exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar.

También busca 4 Sentencia C-1176 de 2001. Expediente 3531. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 14 favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.”5 En consideración a lo anterior, se concluye que el derecho a la sustitución pensional se instituye como una garantía de protección al núcleo familiar, que queda desprotegido de manera repentina e intempestiva de quien figuraba como el titular de la prestación económica “pensionado”, con el fin de evitar, que su ausencia se traduzca en un detrimento a las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de dicho apoyo económico.

De la Pensión de Jubilación Post-Mortem para el sector Docente Con el fin de atender las contingencias derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la “Pensión Post-Mortem”, a través del Decreto No. 224 del 02 de febrero de 1972, “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente” y en su artículo 7º, estableció los requisitos para acceder a dicha prestación, así: “ARTÍCULO 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.

De lo anterior, se vislumbra que la pensión post-mortem para el sector docente, fue creada como una compensación por la labor que desempeñan, siempre que reúnan las siguientes condiciones: (i) A la muerte, el docente no haya cumplido la edad exigida para la obtención de pensión. 5 Ibidem RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 15 (ii) El Docente debe haber trabajado en planteles oficiales por lo menos 18 años, continuos o discontinuos.

(iii) A la muerte del docente, le sobrevivan el cónyuge, o los hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad estos últimos. Al cumplimiento de dichos requisitos, los beneficiarios del docente fallecido, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión post-mortem, equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de su fallecimiento.

De la Pensión de Sobrevivientes en el Sistema General de Pensiones El Sistema General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar el amparo contra las contingencias emanadas de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en dicha ley. Es así, como dicho sistema previó el cubrimiento del riesgo por muerte para las personas más cercanas al causante y que resultaren, afectadas por el deceso de su ser querido.

El anterior concepto fue abordado por la Corte Constitucional en sentencia C-896 de 2006, en los siguientes términos: ( ) la pensión de sobrevivientes es una prestación que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce a los miembros del grupo familiar más próximos al pensionado o afiliado que fallece -los indicados en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993-, con el fin de garantizarles al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del causante y salvaguardarlos así de la completa desprotección y de la posible miseria.

En este orden de ideas, su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, puede llegar a adquirir rango fundamental cuando sus beneficiarios son personas en estado de debilidad manifiesta.” Ahora bien, en lo que concierne propiamente a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, consagra cuáles son los requisitos para acceder a este tipo de prestación: “ARTÍCULO 46.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 16 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. (Destacado por fuera del texto original). Así mismo, en lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTÍCULO 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”.

Así mismo, el artículo 279 ibidem, estableció la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el siguiente tenor: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Destacado por fuera del texto original). Sin embargo, a través de la ley 812 del 26 de junio de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”, se terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, para los docentes afiliados al FOMAG para determinar que, a partir de su vigencia (Diario oficial No. 45.231del 27 de junio de 2003), los docentes se regirían por el sistema de Seguridad Social en Pensión previsto en la ley 100 de 1993.

Así en su artículo 81, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 18 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” (Destacado de la Sala). CASO CONCRETO El señor LUIS EDUARDO LONDOÑO, actuando a través de apoderado judicial, formula el medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, solicitando se declare la nulidad de la Resolución No. 1696 del 27 de mayo de 2014 y el acto administrativo ficto o presunto por el silencio administrativo negativo generado por la no resolución de los recursos interpuestos, y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, con ocasión del fallecimiento de su esposa, la docente María Jesús Avellaneda Acosta (Q.E.P.D), al cumplir con los requisitos previstos en la ley 100 de 1993.

Dentro del término de traslado, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA se pronunció por conducto de su apoderado judicial, y adujo que, resultaba improcedente emitir orden alguna contra el mismo, puesto que la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento de pensión o de reliquidación de pensión de un docente, lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia.

Así mismo, sostuvo que el acto administrativo demandando, no fue expedido de manera directa por el Departamento del Tolima, sino por el representante del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Regional Tolima, por lo tanto, no puede el ente territorial responder por este hecho.

Por su parte, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, aclaró que en primera instancia el competente es la entidad territorial, que en este caso corresponde al Departamento del Tolima, quien es el encargado de recepcionar, radicar, estudiar y proyectar los actos administrativos de reconocimiento o las negatorias de las peticiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al fondo, citando el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.

RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 19 Trajo a colación el Decreto 224 del 1972 y la Ley 33 1973, indicando que el derecho de pensión post mortem, que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, establece un periodo minino de 18 años continuos o discontinuos de servicio y se habilita para el cónyuge y los hijos menores, en un porcentaje del 75% de la asignación salarial mensual fijada para el cargo desempeñado al momento de su fallecimiento.

Respecto a lo anterior, precisó que al momento de hacer la respectiva revisión de la prestación por muerte reclamada por la parte demandante, se encontró que para el momento del fallecimiento de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, no cumplía requisito de tiempo laborado. Finalmente, expresó que, existe duda frente a la calidad de beneficiario del demandante, ya que, una vez revisada la documentación aportada por el mismo, se encontró que en el registro civil de defunción de la señora María Jesús, los datos del cónyuge corresponden al señor José Iván Cucaita, en calidad de compañero permanente.

En razón a lo anterior, solicitó vincular al proceso como litisconsorcio necesario al señor Cucaita Peralta. A través de auto del 22 de mayo de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, resolvió vincular a José Iván Cucaita Peralta, en calidad de litisconsorte necesario. Haciendo uso del derecho de contradicción y defensa, el señor José Iván, a través de apoderado judicial, se pronunció manifestando que no se oponía a la nulidad de los actos administrativos demandados, en la medida que se le reconozca pensión de sobreviviente.

Sostuvo que, el señor Cucaita Peralta, convivió con la señora María Jesús Avellaneda Galindo, con quien procreó una hija llamada: Jadyth Zulena Cucaita Avellaneda y quien para la fecha tenía 28 años de edad, según el registro civil de nacimiento anexo al plenario y que además de esto, varias personas fueron testigos de la existencia de esta convivencia. Agregó que, previo al fallecimiento de la señora Avellaneda Galindo, fue ella misma quien autorizó al señor José Iván al cobro del sueldo correspondiente al mes de enero de 1997, por encontrarse hospitalizada en la Clínica Tolima, anexando copia de la autorización autenticada en notaría. Al respecto, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en sentencia proferida el día 26 de mayo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que la señora María Jesús Avellaneda Galindo, prestó su servicio como docente en el plantel Educativo RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 20 Ismael Perdomo del Municipio de Cajamarca-Tolima, por un periodo de 4 años y 10 meses aproximadamente.

Especificó que, con base a lo expuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, sus beneficiarios no tenían derecho obtener la pensión post mortem, pues la causante no cumplió con el requisito, de laborar por lo menos 18 años continuos o discontinuos en el servicio docente. Sin embargo, con las reglas previstas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, - régimen general- señalado por el demandante, quien pretendía se aplicara por favorabilidad a sus pretensiones, procedió a analizar si éste quien actuaba en calidad de cónyuge supérstite, tendría derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Del recuento probatorio, el A Quo pudo verificar el vínculo matrimonial existente entre el señor Luis Eduardo Londoño y la señora María Jesús Avellaneda Galindo, y trajo a colación que el registro civil de matrimonio aportado al expediente, pudo establecer que los mismos contrajeron matrimonio católico el 31 de diciembre de 1977, y de las pruebas testimoniales también quedó acreditado que durante esa relación los cónyuges procrearon dos hijas: Duly Yanir Londoño Avellaneda y Karina Marcela Londoño Avellaneda, se separaron y que esta relación matrimonial duró aproximadamente de 10 a 11 años.

Una vez analizados los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para el juez de primera instancia, no existe duda de la calidad de beneficiario del señor Luis Eduardo Londoño, ya que acreditó su condición de cónyuge de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, así como de la procreación de sus dos hijas El A Quo, resaltó que en este caso, se inaplicó, las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin asomo de duda alguna, el demandante cumplía con los requisitos contemplados en el régimen general (Ley 100 de 1993), para acceder a la pensión de sobrevivientes y concluyó que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, el demandante en su calidad de cónyuge supérstite de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.

En razón a lo anterior, declaró la nulidad de los actos acusados y en consecuencia a esto el restablecimiento del derecho, que consiste en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del señor Luis Eduardo Londoño. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 21 Respecto a la liquidación del derecho reconocido, agregó que, la Nación – Ministerio de Educación-FOMAG, observara estrictamente lo dispuesto en cuanto al porcentaje y cuantía de la pensión de sobrevivientes, tanto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como en el artículo 8 del Decreto Reglamentario de 1889 de 1994.

En relación con la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, el A Quo resolvió hacer efectivo el derecho pensional del demandante, a partir del 11 de febrero de 2011. A su vez, se pronunció respecto al reconocimiento pensional del señor José Iván Cucaita Peralta, quien fue vinculado al proceso, en calidad de litisconsorcio necesario, por el ser compañero permanente de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, dejando claro que, el señor Cucaita Peralta convivió en unión marital de hecho, con la señora Avellaneda Galindo, desde el año 1988, hasta la fecha de su muerte (1997), y que compartieron durante ese tiempo, mesa, techo y lecho de manera exclusiva, con quien conformó una familia, procreó y crio a su hija Jadith Zulema Cucaita Avellaneda, como quedó demostrado en el acervo probatorio.

No obstante, el despacho consideró que el señor José Iván, no hizo uso de la vía procesal adecuada para reclamar el derecho pensional alegado, pues no interpuso demanda de reconvención, ni acudió al presente litigio en usa de la figura de intervención excluyente, limitándose únicamente a contestar la demanda. Expuesto la anterior, el A Quo afirmó que no es posible, emitir algún juicio sobre aspectos diferentes a los planteados en la demanda, pues debe recordarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se presenta contra un acto administrativo o parte de este, que lesiona un derecho a quien acciona, lo cual limita la competencia del Juez de conocimiento, que se circunscribe a estudiar los actos acusados en lo que resultan desfavorables a la parte activa del proceso, y es precisamente la demanda de reconvención o intervención excluyente, la que habilita al Juez para emitir un pronunciamiento sobre puntos diferentes a los cuestionados inicialmente en la demanda.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del señor José Iván Cucaita Peralta, vinculado al proceso como litisconsorcio necesario presentó recurso de apelación, resaltando que no se oponía a las pretensiones, en medida que se le reconozca al señor Cucaita Peralta, el 50% de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que convivió por más de cinco años con la RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 22 señora María Jesús Avellaneda Galindo, con la cual procreo una hija: Jadyth Zulena Cucaita Avellaneda, quien actualmente tiene 28 años de edad y esto fue corroborado con los testigos e interrogatorio de parte, recibidos en la audiencia de pruebas celebrada por el juzgado.

Seguidamente, sostuvo que, el señor Cucaita Peralta, dependía económicamente de la señora María Jesús Avellaneda Galindo, y previo a su fallecimiento, autorizó al señor José Iván, a realizar el cobro del sueldo, correspondiente al mes de enero de 1997 en el Banco de Colombia, en razón a su hospitalización en la Clínica Tolima. De otra parte, puntualizó que, hubo un desconocimiento de los derechos de su representado, toda vez que habiéndose reconocido la vinculación en el proceso del señor José Iván, no fue notificado por el juez de primera instancia. Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo de primera instancia, y, en consecuencia, se le reconozca en un porcentaje del 50%, la sustitución pensional, por acreditar su calidad de compañero permanente de la señora Avellaneda Galindo (Q.E.P.D).

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar si fue acertada la decisión del A Quo al haber accedido a las pretensiones de la demanda y reconocer únicamente la sustitución pensional al señor Luis Eduardo Londoño o si por el contrario, se debe modificar la decisión y reconocer la prestación económica de manera compartida con el señor José Iván Cucaita Peralta, vinculado en calidad de litisconsorte necesario, pese a no haber ejercido demanda de reconvención o proponer intervención excluyente, al acreditar convivencia con la señora María Jesús Avellaneda (Q.E.P.D), por lo menos los últimos cinco (05) años de vida con su compañera permanente, como lo sostiene el recurrente.

Hechas las anteriores precisiones, se procederá a resolver la cuestión litigiosa de la siguiente manera: De la Intervención del señor José Iván Cucaita Peralta en el presente trámite procesal Al respecto, el juez de primera instancia indicó en la sentencia que es objeto de recurso de apelación, que aun cuando el señor José Iván Cucaita acreditó materialmente haber convivido con la señora María Jesús Avellaneda Galindo (Q.E.P.D), desde el año 1988 hasta la fecha de su muerte (1997), de cuya unión, también se acreditó que fue procreada su hija Jadyth Zulena Cucaita Avellaneda, no empleó la vía procesal adecuada para reclamar el derecho pensional que alega tener, es decir, no interpuso demanda de reconvención RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 23 ni acudió al presente litigio en uso de la figura de la intervención excluyente, sino que se limitó a contestar la demanda y proponer excepciones y, por tal razón, consideró que, no era posible emitir algún juicio sobre aspectos diferentes a los planteados en la demanda.

De acuerdo al argumento planteado por el A Quo, se hace necesario precisar que, en el presente caso lo que se debate es precisamente el derecho al reconocimiento de pensión de sobrevivientes, con ocasión al fallecimiento de la señora María Jesús Avellaneda. En este sentido, si bien, quien inició el proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa fue el señor Luis Eduardo Londoño, acreditando su calidad de cónyuge supérstite, también lo es, que dentro del curso del proceso, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio advirtió que no había absoluta identidad del beneficiario, en virtud que, dentro del registro civil de defunción de la señora Avellaneda, aparecían como datos del compañero permanente los del señor José Iván Cucaita; circunstancia que motivó su integración al contradictorio, en calidad de Litisconsorte necesario.

Bajo estas circunstancias, se aprecia que, frente a la prestación económica solicitada concurren tanto cónyuge como compañero permanente sobreviviente, quienes de manera unísona alegan ser los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el uno, por acreditar el vínculo del matrimonio, así como la familia que constituyó con la causante, y el otro, al presuntamente haber convivido por un espacio de más de cinco (05) años anteriores al fallecimiento de la señora María de Jesús Avellaneda e igualmente, haber procreado a una hija, en la actualidad mayor de edad.

En consideración, dada la naturaleza de la relación que surge entre quienes se anuncian como beneficiarios de la sustitución pensional, así como la necesidad de establecer en un solo proceso y de manera definitiva el titular o los titulares del derecho litigioso, se hace necesario que dentro del proceso se integre un litisconsorcio necesario, de manera que en una sentencia se emita un pronunciamiento uniforme y con efectos concretos a fin de determinar el derecho de cada uno de estos sujetos, lo cual impone la necesidad de su concurrencia al respectivo proceso.

Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su jurisprudencia6, ha tenido en cuenta la posición de la Corte Constitucional 6 Ver Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b, auto del 26 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. No. 05001-23-31-000-2005-07577-01 (0092-11). RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 24 acerca de la configuración de la figura procesal del litisconsorte necesario en los casos de sustitución pensional, puesto que, actuar de manera distinta constituiría una indebida integración del contradictorio, lo cual generaría la nulidad de lo actuado.

Así mismo, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que,7 “(…) para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, la materialización de los derechos, la seguridad jurídica y la solución pacífica de los conflictos, en estos casos se configura un litisconsorcio necesario y, en consecuencia, la cónyuge y compañera permanente deben concurrir al proceso (…), tal como lo ha señalado la jurisprudencia”.

Por lo anterior, resulta claro que, la vinculación del señor José Iván Cucaita, en calidad de litisconsorte necesario, surgió por la necesidad de resolver de manera uniforme la situación jurídica que se debate en el sub judice, es decir, verificar quiénes se acreditan como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Por ende, considera el Tribunal, que no resulta válido adoptar la determinación del A Quo y dejar de resolver en su integridad el litigio, bajo el argumento, que no se empleó la figura procesal correspondiente por parte del vinculado, para formular su propio debate jurídico y señalarle que debe adelantar su propio proceso.

Ello, por cuanto no tendría sentido vincularlo como litisconsorcio necesario y que no se le resuelva su relación jurídico procesal, pues precisamente esta figura, apareja que, sin la comparecencia del tercero no se podría resolver el litigio, dado que, cualquier pronunciamiento que emita el juez recae en la totalidad de aquellos, y su falta de vinculación lesionaría su derecho de contradicción, defensa y debido proceso.

Así mismo, convocarlo a que promueva su propio litigio, sería incurrir en un desgaste innecesario de la administración de justicia, cuando precisamente la controversia se puede resolver dentro del marco de este proceso judicial, debido a que se encuentra debidamente integrado el contradictorio, aunado a que se podría evitar que se presenten pronunciamientos disímiles frente a un solo reconocimiento pensional, entre ellos, que se reconozca de manera independiente y en un 100% el derecho a la sustitución pensional, tanto para el cónyuge como para el compañero permanente, generando traumatismos en la entidad pensional al momento de materializar la orden judicial de pago. 7 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-052 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell y el Auto A-082 de 2009.

M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 25 Aclarado lo anterior, para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala advierte, que se encuentra demostrado: - La señora María Jesús Avellaneda se desempeñó como Docente de primaria en el Establecimiento Educativo Ismael Perdomo de Cajamarca – Tolima, desde el 02 de julio de 1992 hasta el 18 de abril de 1997, acumulando un tiempo total de 04 años, 09 meses y 17 días, según se desprende del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historial Laboral, que reposa a folios 33 y 34 del Cuaderno Principal – Tomo I de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. - De la unión entre la señora María Jesús Avellaneda Galindo (Q.E.P.D) y el señor José Iván Cucaita Peralta, fue procreada JADYTH ZULENA CUCAITA AVELLANEDA, el día 9 de enero de 1990, quien en la actualidad tiene 32 años, tal como se desprende del registro civil de nacimiento obrante a folio 55 del Cuaderno Ppal.

Tomo II de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. - Según declaración extraproceso8 rendida el día 05 de septiembre de 2018, por los señores Elizabeth Villada Vanegas y Argemiro Gutiérrez Gómez, ante la Notaría Única del Círculo de Cajamarca – Tolima, manifestaron conocer de vista, trato y comunicación por más de veinte (20) años a la señora Jesús Avellaneda Galindo, quien falleció el día 27 de febrero de 1997 y precisaron aspectos específicos frente a la relación de compañeros permanentes que sostenía con el señor José Iván Cucaita Peralta, así: 8 Ver folio 57 del Cuaderno Principal Tomo II de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 26 - Así mismo, el señor Cucaita Peralta aportó oficio del 03 de febrero de 19979, donde la señora María Jesús Avellaneda (Q.E.P.D), lo autorizó, para que en su nombre cobrar el sueldo correspondiente al mes de enero de 1997, en el Banco de Colombia, por motivo de encontrarse hospitalizada en la Clínica Tolima. - Dentro del registro civil de defunción obrante en el plenario a folio 7 del Cuaderno Principal – Tomo I de la Carpeta Juzgado, se observa que la señora María Jesús Avellaneda Galindo falleció el 27 de febrero de 1997 y que figuraban como datos del cónyuge y denunciante, los del señor José Iván Cucaita Peralta (unión libre), como se pasa a ilustrar: 9 Ver folio 61 ibidem.

RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 27 - En la continuación de la audiencia de pruebas celebrada el día 22 de enero de 202010, se recepcionó el interrogatorio de partes del señor José Iván Cucaita Peralta, quien detalló acerca de sus inicios de convivencia con la señora María de Jesús Avellaneda (Q.E.P.D), si procrearon hijos y tiempo que permaneció a su lado, así: "Preguntado: sírvase manifestar al despacho ¿Cuándo inicio la convivencia suya con la señora María de Jesús Avellaneda? Contestó: bueno que empezamos ya digamos a salir, empezamos la conquista eso fue en junio de 1987.

Preguntado: ¿por qué se acuerda que fue en 1987, que edad tenía usted en ese año? Contestó: en ese año tenía 23 años, los acababa de cumplir, porque yo cumplo años el 6 de junio, y también una referencia por la edad que tiene mi hija y un bebe que perdimos antes de mi hija por eso me acuerdo muy bien varios factores en especial la fecha de mis cumpleaños.

Preguntado: la dirección que le menciono ahora el despacho, ¿es la misma donde convivía con la señora María de Jesús Avellaneda? Contestó: la dirección que doy ahorita es la casa donde nací, me crie en Cajamarca prácticamente, me crie con mis padres. Preguntado: pero no resuelve la pregunta ¿no es la misma? Contestó: no es la misma porque ella vivía al frente de la casa mía Preguntado: cuando usted nos menciona que ella vivía frente a la casa suya, ¿o sea usted no convivía con la señora? Contestó: nosotros teníamos ya una relación, yo la conocí a ella viviendo en una casa de un señor llamado Pedro Carranza que queda al pie de la escuela donde dicto clases, después como ella pagaba arriendo, se trasladó al frente de la casa y fue donde más la relación se agudizo más. Preguntado: manifiéstele al despacho si cuando inicio la relación con la señora María Avellaneda ¿ella ya tenía hijos y de que edades? Contestó: sí. Ella tenía 2 hijas Karina tenían más o menos tenía 5 a 6 años y Duly tenía 8 a 9 años de esa edad estaban -( ) Contestó: cuando yo ya empecé a convivir bajo el mismo techo ya fue en 1988, pues la relación empezó a mediados del año 1987, pero ya 10 Ver folios 323 a 333 ibidem.

Preguntado: para la época ¿qué actividad económica realizaba usted y la señora María Avellaneda? Contestó: ella trabajaba como docente por contrato y le tocaba ir a la alcaldía me recuerdo a gastarle horas para que le colaboraran por un contrato, yo en ese momento trabajaba en electrónica, gracias a Dios de esa manera le podía colaborar.

Preguntado: Usted le puede indicar al despacho, ¿en qué fecha y en qué lugar murió la señora María Avellaneda y cuál fue la causa de la muerte? Contestó: Ella falleció el 27 de febrero de 1997 en la clínica Shaio Bogotá. Preguntado: usted le puede manifestar al despacho, ¿si la convivencia que tenía con la señora María de Jesús fue continua e ininterrumpida? Contestó: si fue continua, no fue que nos dejáramos 4 a 5 meses no. Si fue continua.

Preguntado: ¿usted porque manifiesta en la contestación de la demanda que llevaba conviviendo con la señora María Avellaneda más de 20 años? Contestó: es un error hay por eso le solicite al apoderado que enviara de pronto el no entendió bien, pero fue un error de transcripción, no fue que yo haya dicho y así siempre lo he dicho y en las extra juicios que he sacado que me han tocado con excepto a ella, y la gente se ha dado cuenta que yo he tenido una convivencia con ella más o menos de 10 años, prácticamente 10 años.

Casi 10 años conviví con ella muestra de eso en el momento de fallecer mi hija tenía en ese momento 7 años que había cumplido el 9 de enero y vuelvo repito antes de mi hija que tenía 7 años con ella que perdimos un fetico de 5 meses larguitos entonces sumado todo eso y el tiempo, y prácticamente los 10 años que mi Dios me permitió vivir con ella.

Preguntado: Nos puede indicar al despacho, ¿fecha de nacimiento de su hija y el año? Contestó: claro totalmente mi hija nació el 9 de enero de 1990, incluso recuerdo la hora bendito sea mi Dios, ¿si es necesario? Preguntado: señor Iván, ¿nos puede indicar en qué fecha usted inicia la convivencia con la señora María de Jesús Avellaneda porque es que no me quedo claro don Iván? RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 29 Contestó: yo con ella empecé una relación, yo la distinguía antes pero ya que iniciamos una relación, que empezamos a salir fue a partir del 14 de junio cierto de 1987.

Preguntado: ¿la convivencia en el mismo techo y lecho cuándo? Contestó: inicia en 1980 comienzos de año de 1980, perdón en 1988, perdón rectifico, viviendo bajo el mismo techo corroboro Preguntado: Don Iván me puede repetir nuevamente la fecha por favor. Contestó: la convivencia con ella fue en el año de 1988 bajo el mismo techo. Preguntado: ¿en qué mes don Iván? Contestó: a comienzo de año, empecé ya a quedarme ya con ella y fue a comienzo de año de 1988.

Preguntado: después de que usted empieza la convivencia con la señora María de Jesús ¿usted nos puede indicar como fue la relación de la señora María Jesús con el señor Luis Eduardo Londoño? Contestó: ellos no se hablaban, no se trataban fue una cuestión que ella nunca más volvió a tratarlo, la relación de ellos fue ya nula”. Analizada la prueba documental y testimonial recaudada bajo las reglas de la sana crítica, se infiere que, la señora María Jesús Avellaneda (Q.E.P.D) y el señor José Iván Cucaita Peralta convivieron en unión marital de hecho desde el año 1988 hasta el día 27 de febrero de 1997 (fecha de fallecimiento del causante), de cuya unión fue concebida JADYTH ZULENA CUCAITA AVELLANEDA, el día 9 de enero de 1990, quien, al momento del deceso de su señora madre, tenía 07 años.

Igualmente, se aprecia de las declaraciones extraproceso, así como del interrogatorio practicado al señor José Iván Cucaita Peralta que en efecto, se constituyó una relación de convivencia con la señora Avellaneda (Q.E.P.D), por un espacio de nueve (09) años, caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia con posterioridad a la separación de hecho con el señor Luis Eduardo Londoño, acreditándose los requisitos necesarios para ser beneficiario de la prestación pensional que se disputa en el sub judice.

En virtud de lo anterior, como la legislación permite distribuir la pensión de sobrevivientes de manera proporcional atendiendo el tiempo de convivencia RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 30 con el causante y debido a que se encuentra probado que el señor Luis Eduardo Londoño «cónyuge supérstite» convivió de manera ininterrumpida desde el 31 de diciembre de 1977, fecha en la cual contrajeron matrimonio por el rito católico hasta el año de 1988, ya que a partir de éste comenzó a convivir con el señor José Iván Cucaita Peralta «compañero permanente» hasta cuando falleció, esto es, 27 de febrero de 1997, es dable realizar la siguiente fórmula aritmética para efectos de determinar el porcentaje que le corresponde a cada uno de los beneficiados: A → B B x X = Y X → Y A A = Tiempo de convivencia demostrada B = Monto de la pensión X = Tiempo total de convivencia Y = Monto de la pensión que le corresponde a cada beneficiario Luis Eduardo Londoño (Cónyuge Sobreviviente) 10 x 100% = 53% 19 José Iván Cucaita Peralta (Compañero Permanente) 9 x 100% 47= % 19 Así las cosas, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de la docente María Jesús Avellaneda (q.e.p.d) corresponde a los señores Luis Eduardo Londoño, en calidad de cónyuge supérstite en cuantía del 53% y a José Iván Cucaita Peralta, en calidad de compañero permanente en cuantía del 47%.

Con el fin de establecer el monto de la pensión de sobreviviente, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán observar lo dispuesto en cuanto al porcentaje y cuantía de la pensión de sobrevivientes las prerrogativas establecidas en el artículo 48 de la ley 100 de 1993. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 31 En este orden de ideas, se DECLARARÁ PROBADA la excepción de Derecho proporcional a la pensión de sobreviviente, propuesta por el vinculado, señor José Iván Cucaita Peralta, al quedar acreditada la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tanto para el cónyuge como para el compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia acreditado con la señora María Jesús Avellaneda (Q.E.P.D) DE LA PRESCRIPCIÓN De acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho decreto, prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y que en todo caso el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Para efectos de establecer el fenómeno prescriptivo en el sub judice, se calculará de acuerdo con la fecha de fallecimiento de la señora María Jesús Avellaneda (como el momento en que se hizo exigible el derecho ) y la fecha de presentación del reclamo por parte del demandante, advirtiéndose que el fallecimiento de la causante ocurrió el 27 de febrero de 1997 y la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fue presentada por el demandante ante la entidad accionada, el día 11 de febrero de 2014 (Fl. 16), siendo presentada la demanda el día 24 de octubre de 2016, operando el fenómeno de la prescripción trienal frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de febrero de 2011.

REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Conforme con lo expuesto, la Sala considera que la decisión proferida el 26 RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 32 de mayo de 2020, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, debe ser CONFIRMADA PARCIALMENTE, introduciendo una modificación en su numeral cuarto, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del señor Luis Eduardo Londoño, en su condición de cónyuge supérstite, en porcentaje del 53% y del señor José Iván Cucaita Peralta, en calidad de compañero permanente de la señora María Jesús Avellaneda Galindo (Q.E.P.D), en porcentaje del 47% la pensión de sobrevivientes, pagadera a partir del 11 de febrero de 2011, por el fenómeno prescriptivo trienal.

Para el efecto, La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio observará estrictamente lo dispuesto en cuanto al porcentaje y cuantía de la pensión de sobrevivientes en el artículo 48 de la ley 100 de 1993” Así mismo, se ADICIONARÁ un NUMERAL a la sentencia recurrida, en el sentido de indicar lo siguiente: “DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de Derecho proporcional a la pensión de sobreviviente, propuesta por el vinculado, señor José Iván Cucaita Peralta, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”.

CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, sin condena en costas de esta instancia a la parte vinculada como litisconsorte necesario, atendiendo la prosperidad del recurso en el marco de la segunda instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 26 de mayo de 2020, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, en el sentido de introducir una modificación en su numeral cuarto, el cual RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2016-00382-02 (047-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LONDOÑO DEMANDADO(S): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG VINCULADO: JOSÉ IVÁN CUCAITA PERALTA (LITISCONSORTE NECESARIO) 33 quedará así: “CUARTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del señor Luis Eduardo Londoño, en su condición de cónyuge supérstite, en porcentaje del 53% y del señor José Iván Cucaita Peralta, en calidad de compañero permanente de la señora María Jesús Avellaneda Galindo (Q.E.P.D), en porcentaje del 47% la pensión de sobrevivientes, pagadera a partir del 11 de febrero de 2011, por el fenómeno prescriptivo trienal.

SEGUNDO. - ADICIONAR un NUMERAL a la sentencia recurrida, en el sentido de indicar lo siguiente: “DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de Derecho proporcional a la pensión de sobreviviente, propuesta por el vinculado, señor José Iván Cucaita Peralta, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”.

TERCERO. - Sin condena en costas de esta instancia.

CUARTO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado