Decision — Tribunal Administrativo de Boyacá

FALTA DE CONTETACIÓN DE LA DEMANDA – Efectos / DECLARACIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS - En asuntos contencioso administrativos carece de valor la confesión de los representantes de las entidades públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas Razona el recurrente, que el a quo omitió dar aplicación al artículo 97 del Código General del Proceso, según el cual, la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de la misma, lleva a presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión, allí contenidos.

Sea lo primero señalar, que en materia contencioso administrativa, la contestación de la demanda se configura como una prerrogativa en favor del demandado para ejercer su derecho de defensa, controvertir lo que contra él se aduce, pedir pruebas y plantear todas las excepciones que considere pertinentes. Es así que, al referirse a dicho momento procesal, el artículo 175 del CPACA establece que "( ) durante el término de traslado el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá ( )” (Negrilla fuera del texto original) Empero, si bien el artículo en comento le otorga un carácter facultativo a dicha actuación, lo cierto es que la misma reviste gran importancia dentro del proceso, en tanto, es la oportunidad con que cuenta la entidad pública para solicitar pruebas y oponerse a las pretensiones del actor, en beneficio de la legalidad de la actuación del Estado y la protección del erario público.

La omisión de este acto procesal entonces, deja sin defensa los intereses del Estado. Ahora, el artículo 97 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A, reza: (…) Contempla entonces, una consecuencia adversa para la accionada, en caso de que no conteste la demanda, consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión. A su turno, el artículo 217 del C.P.A.C.A., establece: (…)En esos términos, se colige sin hesitación alguna, que en asuntos contencioso administrativos carece de valor la confesión de los representantes de las entidades públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.

Ello excluye de manera lógica, en criterio de la Sala, que su silencio en los procesos que se ventilen ante ésta Jurisdicción, haga presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda. En esas condiciones, discurre la Sala que, en el sub lite pueda existir indicio en contra de la demandada con ocasión de su omisión en contestar la demanda; pues como ya se señaló, en tratándose de los representantes de las entidades públicas, no hay lugar a aplicar la figura procesal que pretende el apoderado de la recurrente, pues para demostrar la concurrencia de los elementos propios de la relación laboral, debe demostrarse con certeza la existencia de los requisitos que ha sentado el Consejo de Estado y en tal sentido, no resulta procedente, dado su carácter sancionatorio, hacer extensiva por analogía dicha consecuencia adversa a un acto procesal que no guarda identidad con la premisa normativa, pues constituye criterio legal y jurisprudencial pacífico, que la carga de la prueba frente a cada una de las afirmaciones del libelo demandatorio recae en la parte actora, como la más interesada en sacar avante sus pretensiones.

Aserto que adquiere mayor firmeza, si se tiene en cuenta que la aplicación de dichas consecuencias en el caso de autos, implicaría sacrificar la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla, tiene la carga de probar los vicios de nulidad que afectan el acto. Así las cosas, resulta para este caso improcedente considerar la presunción de que trata el artículo 97 del CGP, como lo considera el recurrente.

CONTRATO REALIDAD CON INSTRUCTOR DE SENA – Inexistencia de relación laboral por falta de demostración del elemento subordinación /RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Inexistencia en el caso concreto ante la falta de demostración del elemento subordinación. Nótese que de manera alguna señala el demandante que para ejecutar sus labores recibiera órdenes de sus supervisores, más que la indicación del lugar donde se realizaría la instrucción, las guías que debía seguir y la entrega de los resultados correspondientes, lo cual, como lo ha señalado el Consejo de Estado, la coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto del contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su cumplimiento, pero no debe avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos.

Por lo anterior, para la Sala, a partir de las declaraciones surtidas en primera instancia y el interrogatorio rendido por el demandante, no quedó acreditado con suficiencia, que el demandante estuviera sometido por decisión unilateral del SENA a cumplir un horario de trabajo que desdibujara la noción o naturaleza de un contrato de prestación de servicios y que demostrara un aparente vínculo laboral.

En cambio, según las pruebas mencionadas, si el demandante cumplía un horario laboral, no lo hacía por haberle sido impuesto, sino que para la ejecución de sus funciones podía coordinar el horario con sus aprendices, tal como lo refirió el mismo actor en su interrogatorio. En cuanto la asistencia de la accionante a capacitaciones realizadas por el SENA, no hay prueba documental que acredite que el señor Ferney Romero debía acudir con carácter obligatorio a dichas capacitaciones, más que las manifestaciones de uno de los testigos en los que indican tal situación, pero se repite, no existe prueba documental que demuestre tal hecho, como la firma de asistencia o la convocatoria a capacitación a través de un correo electrónico, pues considera la Sala, que de alguna manera debió enterarse de las capacitaciones para asistir a estas y de alguna manera debía demostrar que asistía si resultaban ser obligatorias, lo cual podría ser a partir de planillas de asistencia; no obstante, reitera la Sala que de ello no hay prueba que acredite tal hecho.

En el relato del testigo Jaime Ciendua, comentó que recordaba que la accionante había asistido a algunas capacitaciones porque se encontraban allí, mientras que el testigo Nevardo López, refirió que no le constaba tal hecho, por consiguiente, dado que solamente se cuenta con un testigo que deponga sobre tal hecho y atendiendo a que tal situación resulta abstracta, pues no fue posible corroborar la época y lugar en que se llevó a cabo tales capacitaciones y si formalmente el SENA le exigió al demandante que concurriera a tal evento so pena de tener algunas consecuencias contractuales, es un elemento que no permite tener convicción de la obligación a asistir a capacitaciones a un contratista.

Frente al hecho de que el supervisor fuera a verificar que las funciones contratadas estuvieran ejecutándose, debe advertir la Sala que esta figura, es consecuencia de la obligación de las entidades públicas de vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos estatales, en tanto, están involucrados recursos públicos y: i) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, ii) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, iii) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

En este ámbito, el contratante está facultado para supervisar, establecer parámetros, instrucciones o condiciones, con el objeto de garantizar la adecuada prestación del servicio contratado. De ahí, que la Ley 80 de 1993 establezca como deberes de los contratistas la colaboración con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto del contrato se cumpla, así como el acatamiento de “(…) las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan (…)”.

Se insiste entonces, que como quiera que para demostrar la existencia de una labor encubierta mediante contratos de prestación de servicios, el operador judicial debe verificar cada caso en concreto y determinar si se encuentran demostrados los requisitos en cuestión, para el caso de marras se advierte, que no obra medio de convicción alguno que sugiera que las actividades desarrolladas por el demandante: i) se sometieran permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia del SENA, careciendo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumpliera órdenes por parte de sus superiores jerárquicos o (iii) desarrollara sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico del SENA.

Si bien pudo haberse señalado un cierto nivel de sujeción por parte del contratista, lo cierto es que el proceso es huérfano de prueba que conduzca a determinar con suficiencia la subordinación que se alega, en efecto, nada demuestra el plenario de la forma como se desarrolló la actividad, horarios u órdenes superiores. Recuérdese que, si el contratista recurre ahora a la jurisdicción, tenía la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal que lo vinculó, siendo el llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.

No puede perderse de vista bajo ninguna circunstancia que, para demostrar una relación de ese tipo, se requiere que el actor otorgue elementos de juicio suficientes, dirigidos a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y, determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Entonces, al no contarse con elementos de convicción que desvirtúen la relación contractual suscitada entre el SENA y el señor Ferney Alexander Robles, considera la Sala hay lugar a mantener la decisión de negar las pretensiones de la demanda y en tal sentido se confirmará la decisión inicial.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor FERNEY ALEXANDER ROMERO BARRERA a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N. 15-00349 y 1500441 DE 2020, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, a través de las cuales se negó el reconocimiento de la relación laboral presuntamente encubierta.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia del contrato realidad de trabajo a término indefinido, entre el SENA/ Regional Boyacá/ Seccional Sogamoso/ Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial como empleador y, el señor Ferney Alexander Romero Barrera como docente instructor, sin solución de continuidad, en el periodo laborado del 2 de septiembre de 2014 al 14 de diciembre de 2019, por la ejecución de sucesivos contratos de prestación de servicios.

Asimismo, solicitó que se ordene a la demandada a reconocer y pagar todas las prestaciones sociales y, el pago indexado de las prestaciones causadas desde el 2 de septiembre de 2014 al 14 de diciembre de 2019 y se efectúen los correspondientes aportes que como empleador corresponde aportar al Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

Además, solicitó que, i) se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1993, ii) que se liquiden y paguen los intereses moratorios por el no pago oportuno de las cesantías, iii) se liquide y pague sanción mora por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 65 del C. S. del Trabajo, iv) se liquide y pague la sanción por no cotizar al Fondo de Pensiones, a la Caja de Compensación Familiar, v) indemnización por despido unilateral y sin justa causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del C. S. del Trabajo y, finalmente, vi) la indemnización por daño moral, el que estima en 100 SMMLV.

Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció los que se resumen enseguida: Que, el demandante prestó sus servicios profesionales de manera personal a la entidad demandada como contratista, desde el 2 de septiembre de 2014 al 14 de diciembre de 2019 para desempeñar el cargo de instructor en el Centro Agropecuario y Agroindustrial del SENA, en el área de electromecánica.

Que, los contratos fueron ejecutados bajo subordinación, conforme a modo, tiempo y lugar de las órdenes para la ejecución de cada contrato ejerciendo la labor de instructor siguiendo las órdenes del coordinador académico para el desempeño de las labores de instructor, las cuales eran desarrolladas dentro del horario de programación académica y con sujeción al contenido programático de materias impuestas por el SENA.

Que, el SENA sometió al demandante a pruebas de conocimiento teórico practico, respecto de las políticas institucionales y pedagógicas para brindar formación integral, como requisito previo a la contratación de servicios, para lo cual fue ubicado y clasificado en el nivel intermedio. Que, debía asistir obligatoriamente a reuniones de docentes, conforme a las programaciones que para tal efecto realizara el SENA, y las obligaciones que desarrollaba eran iguales a las que cualquier instructor de planta del SENA realizaba para el desarrollo de sus funciones.

Que, como contraprestación de sus obligaciones recibía honorarios los cuales eran pagados previa acreditación de los aportes que debía hacer al SSS. Fundamentos de derecho 11. Se señaló como normas violadas: Constitucionales: el Preámbulo y los artículos 13, 47, 53 y 56. Legales: artículos 107, 108, 23 y 24 del CST. Ley 80 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 12.

Conforme fuera señalado en el trámite de primera instancia y del cotejo de la notificación de la demanda, el SENA no allegó escrito de contestación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 10 de octubre de 2022, resolvió: “PRIMERO. - Negar las pretensiones de la demanda presentada por el señor FERNEY ALEXANDER ROMERO BARRERA en contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO. - Sin condena en costas, conforme lo expuesto. (…)” Para adoptar tal determinación, el a quo se remitió a la naturaleza de la relación laboral y las formas de vinculación con el Estado, y señaló que para establecer la existencia de una relación laboral encubierta, es necesario acreditar fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración y (iii) en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, pero especialmente que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de esta manera que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En tal sentido, consideró que cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral.

Así las cosas, señaló el a quo, que debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, en aras de esclarecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.

Refirió, que en el caso de la labor de instructores contratistas del SENA; esta jurisdicción ha sido cambiante, ya que en principio se hablaba de que la labor de estos venía implícita la relación laboral encubierta; sin embargo, tal postura ha sido modificada para establecer que es necesario probar la existencia del elemento determinante de subordinación. Por su parte, el órgano de Cierre de esta Jurisdicción ha referido la necesidad de probar los elementos determinantes para demostrar la existencia de una relación laboral encubierta; además, se ha insistido en que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, incluso, en sede de tutela, la alta Corporación ha señalado que la subordinación no es un elemento implícito, sino que se hace necesario probarlo para determinar la existencia de la relación laboral que se pretende.

Lo anterior para concluir, que la actual postura de la sección segunda del Consejo de Estado es que el elemento de la subordinación no se encuentra implícito en la labor que desempeñan los instructores del SENA y, por ende, corresponde a la parte demandante, en virtud del principio de la carga de la prueba, demostrar su existencia, junto con los demás elementos de la relación laboral, por lo que en este sentido, la juez de primera instancia cambió la postura que venía acogiendo y señaló la necesidad de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral encubierta.

Para aterrizar al caso bajo examen, señaló la instancia que de acuerdo a las pruebas aportadas el demandante suscribió con el SENA seis contratos de prestación de servicios, entre el periodo de 4 de septiembre de 2014 a 5 de julio de 2019 cuyo objeto consistió en la prestación de servicios personales en el área de formación “(…) en el programa Sena Emprende Rural (SER) para la orientación de competencias laborales a través de la Formación de proyectos y/o otras técnicas didácticas activas en el área de electromecánica”, para un primer periodo y, luego también en el área “articulación con la educación media en el área de Técnico en instalaciones eléctricas en baja tensión y, Instalaciones eléctricas residenciales”.

Señaló, que del contenido de los contratos y de los testimonios rendidos en el trámite, se coligió que el demandante desempeño personalmente las labores para las cuales fue contratado por la Entidad demandada. En cuanto a la remuneración, señaló la instancia que estaba probado tal elemento, como quiera que en los contratos suscritos se estipuló un valor y una forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, lo que se entiende como la remuneración pactada independientemente de la denominación que se le haya dado.

En cuanto al elemento de la subordinación, señaló el a quo, que no se encontró ningún elemento determinante que probara tal componente, pues se probó que el demandante prestó sus servicios en dos periodos distintos, para el desarrollo de labores distintas, a saber; el primer periodo 2014-2016 en el que tenía que impartir instrucción en el programa SENA Emprende Rural (SER), para la orientación de competencias laborales a través de la Formación de proyectos y/o otras técnicas didácticas activas en el área de electromecánica, y el segundo periodo, 2017-2019, en el que se desempeñó en el área “articulación con la educación media en el área de Técnico en instalaciones eléctricas en baja tensión y, Instalaciones eléctricas residenciales”, modalidad en que, las “alcaldías de Tunja, Duitama y Sogamoso mostraban la necesidad de un instructor que apoyara el proceso de formación de cada uno de sus educandos en la parte técnica”.

En tal sentido resaltó, que durante los años que el actor estuvo vinculado con el SENA no desempeñó la misma labor, sino que, como se explicó, fueron dos modalidades, las que, en todo caso, implicaban que éste debiera desplazarse a los Municipios que el SENA le establecía y, una vez allí, no cumplía un horario de trabajo en estricto sentido, y sobre esto, los testimonios depusieron desconocer si el actor desempeñaba su labor en un horario establecido y, el demandante en su interrogatorio lo confirmó al señalar que, en la primera modalidad debía concertar con los aprendices el horario en que debía impartir la formación pues a aquellos se les dificultaba asistir, teniendo en cuenta que la mayoría trabajaba y que, por ello, concertaron que las clases se impartirían en horario de 6 a 10 de la noche: no obstante, como no se completaban las 8 horas que el SENA exigía, el demandante debía asistir a las Alcaldías para desempeñarse en otras labores.

En cuanto a la segunda modalidad, esto es, la que se denominaba articulación con las instituciones educativas, resaltó la instancia que en el interrogatorio, el demandante afirmó que desarrollaba sus labores en el horario establecido en la Institución; no obstante, debía, a inicio de año, informarle a la entidad el horario en que ello se desarrollaría pues en algunos Municipios, debido a la distancia en que se encontraban, debía pernoctar allí, lo anterior, que quedara corroborado con la certificación emitida por el Subdirector del Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial Regional Boyacá, en el que respecto del horario que el actor debía cumplir señaló que: “Se informa al despacho judicial que, para los contratos de prestación de servicios, el contratista no está sujeto al cumplimiento de horario, dado que se paga por el cumplimiento de las actividades propias del objeto del contrato”.

Agregó que, los programas de formación que el actor debía impartir no tenían el carácter de permanentes, aspecto vital para establecer el elemento subordinación de la relación laboral, lo que quedara corroborado con los testigos y el mismo demandante, quienes señalaron que en ambas modalidades, el SENA impartía la formación de acuerdo a las necesidades que presentara cada Municipio, así, éstos o las Instituciones Educativas debían inscribir a los estudiantes para que la Entidad enviara al instructor, e inclusive, en algunas oportunidades, eran los propios instructores, quienes debían inscribir a los futuros aprendices.

Adicionó, que la actividad contratada al demandante no era permanente y por ello, se infiere que no era de aquellas que se requirieran de manera continua y, sobre todo, con sujeción de dependencia. Según la declaración del mismo demandante y de los testigos las labores contractuales se ejecutaban fuera de las sedes del SENA en diferentes municipios e Instituciones Educativas, en las que se coordinaban las actividades con los Alcaldes o las autoridades administrativas de los Colegios donde se impartía la instrucción, circunstancia que deja ver claramente la autonomía del instructor para ejecutar y coordinar las actividades contractuales en los lugares que le asignaba la entidad contratante.

En cuanto al argumento de ejercer las mismas funciones de los instructores de planta, advirtió el a quo, que si bien se allegan los respectivos manuales de funciones de la entidad, lo cierto es que en éstos no se estableció la existencia del “instructor para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de electromecánica o instructor del programa de formación articulación con la educación media en el área de técnico en instalaciones eléctricas”, con el cual se pueda confrontar las obligaciones adquiridas por el demandante en los contratos de prestación de servicios y en gracia de discusión refirió, que las habilidades dispuestas en los manuales, si bien se relacionan con los deberes del demandante, no son iguales a los dispuestos en los contratos.

Concluyó el a quo, que no existe soporte probatorio para demostrar la existencia de una relación laborar encubierta, y que permita determinar que el actor estaba obligado a cumplir con las instrucciones u órdenes impartidas por los funcionarios del SENA. Por tales razones, al no quedar demostrado los tres elementos para acreditar la configuración de la relación laboral encubierta, se negaron las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante La parte demandante allegó escrito de apelación, en el que inició por citar el marco jurisprudencial citado por el a quo, para tomar la decisión objeto de apelación, y las consideraciones que acompañaron la decisión denegatoria. Posteriormente, refirió que el motivo de inconformidad, gira en torno a la prueba, exclusivamente del elemento subordinación, para lo cual señaló: “que bien sabido es, como se advirtió en el escrito inicial con amplia argumentación jurisprudencial incluso de este Tribunal administrativo de Boyacá, es una adicional carga de quien se atreva a demandar al SENA sus derechos laborales de rango Constitucional, que resultan ser un saludo a la bandera como allí se expuso, aunado al cambiante criterio jurisprudencial que genera inseguridad jurídica, incertidumbre en la ciudadanía, en donde hoy es, mañana no lo es, y así sucesivamente en el tiempo, en todo caso, en desmedro de los derechos constitucionales del trabajador en beneficio de un Estado que desconoce sistemáticamente el contenido material del trabajo digno, no existe en esta jurisdicción el ánimo de equilibrar la desproporcional carga que tiene que padecer el demandante frente a un estado blindado ahora por desproporcional carga probatoria exigida por la judicatura aunado a las amplias y obligatorias facultades de declarar de oficio la prescripción trienal de derechos laborales”.

Agregó que, en la decisión de primera instancia no se tuvo en cuenta, ni siquiera se refirió a que el SENA tenía como indicio grave el no haber contestado la demanda, consecuencia jurídica que considera para el a quo no existió, con lo cual, "exoneraba" al SENA de tal consecuencia jurídica, si bien es cierto la jurisprudencia ha dicho que en materia contenciosa administrativa no aplica la confesión ficta o presunta, eso no lo releva de la obligación que le asiste al juzgador de analizar en el caso concreto, la consecuencia jurídica de no haber contestado la demanda, Maxime cuando las pretensiones las desecha en razón a la falta de prueba que demuestre el elemento subordinación, nótese que, tampoco se refiero al indicio grave en contra al abordar el tema de mis alegatos de conclusión. en estos, se argumentó este aspecto, omisión del a-quo, que denota un claro desequilibrio procesal que afecta el derecho fundamental al debido proceso. como si no fuera ya suficiente con toda la carga procesal de agotar en debida forma la reclamación administrativa, formular debidamente la proporción jurídica completa, agotar conciliación, presentar previamente derechos de petición, innumerables requisitos de la demanda, someterse a la prescripción trienal laboral declara de oficio, cero presunciones en materia laboral, Ministerio Público silente, y para rematar no se le atribuye al SENA ninguna consecuencia jurídica por no haber contestado la demanda.

Solicitó, que sea analizado el elemento de subordinación, primero desde la óptica del indicio grave en contra de la entidad demandada y luego de la valoración probatoria aportada al expediente. Agregó, que el hecho que el demandante haya prestado el servicio con funciones distintas durante dos periodos distintos no significa con ello que no haya existido la subordinación, que el principio constitucional del contrato realidad, es que lleve a la realidad de entender que la redacción del objeto contractual debe ceder a la realidad consistente en que se trata de labores misionales e institucionales como fuera referido en el escrito de demanda, frente al objeto y misión del SENA.

Que, el cumplimiento de un horario tampoco es un criterio único y definitivo para probar el elemento de la subordinación, pues hoy en día la flexibilidad del horario está matizada por las herramientas tecnológicas y las modalidades contractuales que atienden una nueva realidad como el teletrabajo y el trabajo en casa, modalidades que reevalúan la subordinación frente a este aspecto.

Que, para el caso del instructor del SENA para prestar el servicio en diferentes municipios, fuera de las instalaciones del SENA, de manera alguna quiere decir que no existe el elemento de subordinación, pues al plenario se aportó prueba documental que da cuenta que el trabajo del demandante debía ser reportado en los formatos y bajo criterios de la entidad contratante, con lo que claramente se demuestra la subordinación sin la exigencia de un horario o de marcar tarjeta “como en el siglo pasado se exigía”, pues sin la exigencia de horario, el demandante debía cumplir el contenido programático impuesto por el SENA, que al contrario, no existe prueba que demuestre que bajo la autonomía e independencia era su obligación elaborar el currículo académico o la oferta académica para el cumplimiento de los dos objetivos contractuales.

Añadió, que la subordinación tampoco está supeditada a la temporalidad del programa, pues la temporalidad del programa está atada a la necesidad del servicio, a la misión y objeto del SENA y siendo el servicio prestado únicamente a través de instructores, los programas que allí se impartan no pueden ser temporales, incluso los mismos son la esencia del SENA y hacen parte de su objeto misional.

En cuanto a la ausencia de llamados de atención, refirió que tampoco son prueba para demostrar la existencia de una relación laboral encubierta, la particularidad de la prestación del servicio fuera de la sede del SENA en los diferentes municipios, a los que el SENA ordenaba impartir instrucción, no los elegía el demandante con autonomía e independencia, de suerte que contara con la facultad de ir al municipio que quisiera, particularidad que a su juicio, debe ser congruente con la coordinación y acuerdo con los entes municipales para fijar un horario, los entes municipales no tienen ninguna facultad para disciplinar ni llamar la atención como lo exige el a quo que se pruebe.

En cuanto al argumento de la primera instancia, en que las habilidades de los manuales deben ser iguales a los dispuestos en los contratos, indicó que desconoce la realidad, la cual debe prevalecer sobre la formalidad escrita, pues precisamente este es el objeto del proceso, en tanto que la redacción en los manuales oculta la realidad, pues resultaría ilógico que en el contrato se transcriba el manual para poder demostrar la subordinación y el contrato realidad.

Que las directrices, como características de la relación laboral subordinada, no solamente se materializan con la relación interpersonal entre el coordinador y/o directivos del SENA con el demandante, por la modalidad de prestación del servicio en los municipios, pues se entiende que la interrelación no es fluida, es esporádica, luego las directrices se imponen documentalmente y complementariamente vía indicio grave el cual no fue objeto de decisión por el a quo, en tal sentido consideró, que no se necesita probar que “es un esclavo” para demostrar la subordinación. Que el caudal probatorio aportado no fue objeto de tacha ni tampoco controvertida por el SENA, y aun así no fue valorada por el a quo, que de haberlo hecho encontraría demostrada la subordinación por las directrices impuestas al demandante, complementado ello con el indicio por no haberse presentado contestación a la demanda.

Añadió, que desde de la oferta académica impuesta exclusivamente por el SENA, y conforme a las pruebas que militan el plenario de: i) guías de aprendizaje-procedimiento desarrollo curricular del SENA, ii) Gestión de Formación profesional Integral-procedimiento desarrollo curricular-Guía de Aprendizaje, y iii) Guía de aprendizaje, son pruebas que no fueron valoradas por el a quo; que igualmente, en el anexo 8 se relación las documentales a través de las cuales el SENA impone las directrices a seguir a los que se debe sujetar en la realidad el demandante, con lo que a su juicio no se requiere que de viva voz y de manera personal, como lo exige el a quo, se impartan directrices para que se entienda superado este requisito.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 41. Mediante auto del 10 de noviembre de 2022 el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo ingresado al Despacho en fecha 03 de febrero de 20235 y admitido mediante proveído del 23 de febrero de 2023, procediendo a la notificación en debida forma. Dentro del término de ejecutoria no hubo pronunciamiento.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 42. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 43. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMAS JURÍDICOS 44. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Se logró determinar que entre el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA y el señor FERNEY ALEXANDER ROMERO BARRERA, pese a estar vinculado mediante órdenes de prestación de servicios, existió una relación laboral y en tal sentido, determinar si le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo, o sí, por el contrario, no se acreditaron los elementos constitutivos de la relación laboral? ¿Se presentó uno de los elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la subordinación? ANÁLISIS DE LA SALA De la existencia del contrato realidad En primer orden, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual dispone: “Art.- 32.

De los contratos estatales (…) 3. Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Destacado por la Sala).

Por tanto, ha de señalarse que, como características principales del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento subordinación continuada del contratista y la actuación no puede versar sobre el ejercicio de funciones permanentes de la entidad contratante; es por ello que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de dicha modalidad es de carácter excepcional a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente, o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

En tal virtud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado la necesidad en que tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde probar al interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación; al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”. (Destacado por la Sala) En tal sentido, para acreditar la existencia de una relación laboral, resulta imprescindible probar que hubo una prestación personal del servicio y una remuneración, pero particularmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

De los elementos del contrato realidad en el caso de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Inicialmente el Consejo de Estado defendió la tesis según la cual, en caso del servicio prestado por el SENA a través de instructores, estos estaban sometidos a la prestación del servicio en forma subordinada, precisando que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación, cumpliendo su actividad conforme las directrices impartidas por el SENA y las demás autoridades educativas, sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

En relación con el elemento de la subordinación, en su oportunidad se señaló que ésta debía ser apreciada con las funciones inherentes a la función docente, al criterio jurisprudencial antes citado y al contenido de los contratos de prestación de servicios; en ese sentido, en aplicación del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Corporación adoptó la tesis según la cual se presumía que el servicio docente que se prestaba en virtud de los contratos de prestación de servicios llevaba implícita la subordinación y por tanto, la existencia de una relación laboral.

Sin embargo, la Alta Corporación modificó tal criterio en cuanto al elemento subordinación10, señalando que quien pretendiera la declaratoria de existencia de una relación laboral presuntamente encubierta bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, tenía la carga de la prueba y debía acreditar todos los elementos esenciales del contrato de trabajo, al señalar: "(…) De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo11.16 “En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje.

“(…). “Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada. Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Bautista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno" Consejo de Estado, Sección Segunda.

Exp. 3257-16., sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, Ponente: William Hernández Gómez Para el efecto, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández y radicación 68009-23-31-000-2009-00691-01 (1579-15), se sostuvo lo siguiente: «[ ] Por todo lo anterior, es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto el a quo negó el petitum de la demanda, por las razones expuestas (…)” una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso”.

(Resalta la Sala) Posteriormente, el Consejo de Estado señaló que los contratos de prestación de servicios por sí solos no probaban la prestación continua e ininterrumpida del servicio, agregando, además, que actividades como rendir informes mensuales, diligenciar planillas o hacer planeación académica, no acreditaban la subordinación laboral, pues concluyó que tales actividades hacían parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

En este orden, la jurisprudencia varió la postura frente a la labor de instrucción, haciéndose necesario que el demandante pruebe todos y cada uno de los elementos exigidos para la prosperidad de sus pretensiones. CASO CONCRETO De los efectos de la falta de contestación de la demanda por parte del SENA. Razona el recurrente, que el a quo omitió dar aplicación al artículo 97 del Código General del Proceso, según el cual, la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de la misma, lleva a presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión, allí contenidos.

Sea lo primero señalar, que en materia contencioso administrativa, la contestación de la demanda se configura como una prerrogativa en favor del demandado para ejercer su derecho de defensa, controvertir lo que contra él se aduce, pedir pruebas y plantear todas las excepciones que considere pertinentes. Es así que, al referirse a dicho momento procesal, el artículo 175 del CPACA establece que "( ) durante el término de traslado el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá ( )” (Negrilla fuera del texto original) Empero, si bien el artículo en comento le otorga un carácter facultativo a dicha actuación, lo cierto es que la misma reviste gran importancia dentro del proceso, en tanto, es la oportunidad con que cuenta la entidad pública para solicitar pruebas y oponerse a las pretensiones del actor, en beneficio de la legalidad de la actuación del Estado y la protección del erario público.

La omisión de este acto procesal entonces, deja sin defensa los intereses del Estado. Ahora, el artículo 97 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A, reza: "( )

ARTÍCULO

97. FALTA DE CONTESTACIÓN O CONTESTACIÓN DEFICIENTE DE LA DEMANDA. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

Contempla entonces, una consecuencia adversa para la accionada, en caso de que no conteste la demanda, consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión. A su turno, el artículo 217 del C.P.A.C.A., establece: "( ) Artículo 217. Declaración de representantes de las entidades públicas. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas ( )" En esos términos, se colige sin hesitación alguna, que en asuntos contencioso administrativos carece de valor la confesión de los representantes de las entidades públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.

Ello excluye de manera lógica, en criterio de la Sala, que su silencio en los procesos que se ventilen ante ésta Jurisdicción, haga presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda. Sobre el particular, la Sección Segunda, Subsección 'A' del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de noviembre de 2016, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, expuso: " ( ) ¿La falta de contestación por parte del municipio de Sabanagrande puede considerarse como una confesión de las pretensiones de la demanda? (…) Al respecto, la Subsección considera que dicha normativa no es aplicable a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque en atención a su naturaleza lo que se discute es la legalidad de un acto administrativo, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla tiene la carga de demostrar los vicios de nulidad que alega, para así obtener el respectivo restablecimiento del derecho.

Adicionalmente tampoco procederá, en los términos del artículo 195 del CGP, ya que expresamente está prohibida la confesión de los representantes legales de entidades públicas y siendo ello así, no resulta viable, interpretar el silencio de la administración frente a la demanda, como una aceptación de responsabilidad sobre los hechos, pretensiones y vicios de nulidad relacionados en ella ( )" (Resalta la Sala).

En esas condiciones, discurre la Sala que, en el sub lite pueda existir indicio en contra de la demandada con ocasión de su omisión en contestar la demanda; pues como ya se señaló, en tratándose de los representantes de las entidades públicas, no hay lugar a aplicar la figura procesal que pretende el apoderado de la recurrente, pues para demostrar la concurrencia de los elementos propios de la relación laboral, debe demostrarse con certeza la existencia de los requisitos que ha sentado el Consejo de Estado y en tal sentido, no resulta procedente, dado su carácter sancionatorio, hacer extensiva por analogía dicha consecuencia adversa a un acto procesal que no guarda identidad con la premisa normativa, pues constituye criterio legal y jurisprudencial pacífico, que la carga de la prueba frente a cada una de las afirmaciones del libelo demandatorio recae en la parte actora, como la más interesada en sacar avante sus pretensiones.

Aserto que adquiere mayor firmeza, si se tiene en cuenta que la aplicación de dichas consecuencias en el caso de autos, implicaría sacrificar la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla, tiene la carga de probar los vicios de nulidad que afectan el acto. Así las cosas, resulta para este caso improcedente considerar la presunción de que trata el artículo 97 del CGP, como lo considera el recurrente.

Dicho lo anterior, continua la Sala con la resolución del caso de marras, de cara al material probatorio que fuera aportado al expediente, con lo que se busca establecer los elementos necesarios y ser declarada la existencia de una relación laboral encubierta. En tal sentido, encuentra la Sala probado lo siguiente: Mediante Resolución 000986 de 2007, “por el cual se adopta el manual Especifico de Funciones, Requisitos Mínimos y competencias Laborales para los empleos públicos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje”, cuyos objetos institucionales están los de: Dar formación profesional a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes, sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva.

Fortalecer los procesos de formación profesional que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico. Apropiar métodos, medios y estrategias dirigidos a la maximización de la cobertura y la calidad de la formación profesional. Participar en actividades de investigación y desarrollo tecnológico, ocupacional y social, que contribuyan a la actualización y mejoramiento de la formación profesional.

Propiciar las relaciones internacionales tendientes a la conformación y operación de un sistema regional de formación profesional dentro de las iniciativas de integración de los países de América Latina y el Caribe. Actualizar en forma permanente, los procesos y la infraestructura pedagógica, tecnológica y administrativa para responder con eficiencia y calidad a los cambios y exigencias de la demanda de formación profesional.

Mediante Resolución 000986 de 2007 se adoptó el Manual de Funciones, requisitos Mínimos y competencias laborales para los empleos públicos de la planta de personal del SENA, en la parte específica del empleo de Instructor, se indicó: Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes.

Programar las actividades de enseñanza aprendizaje evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades Institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente.

Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. Posteriormente, se expidió la Resolución 1302 de 2015 “Por la cual se actualizada y compila en un solo cuerpo normativo el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”, en el que para la ficha de empleo de instructor se indicó: AREA TEMATICA: MANTENIMIENTO ELECTROMECANICO DE EQUIPO PESADO Identificar los aprendizajes previos, estilos y ritmos de aprendizaje del aprendiz que ingresa al proceso formativo, de acuerdo con los lineamientos institucionales.

Ejecutar procesos formativos en la modalidad presencial, virtual o a distancia según los lineamientos institucionales (ingreso, inducción, desarrollo de la etapa lectiva y seguimiento a la etapa productiva). Asesorar a los aprendices en el desarrollo de sus competencias de acuerdo con el programa de formación y sus necesidades individuales.

Evaluar los aprendizajes durante el proceso de formación del aprendiz, según políticas pedagógica institucional. Usar y gestionar las diferentes plataformas tecnológicas institucionales de apoyo académico y administrativa relacionado con su rol, actualizando y registrando de manera veraz y oportuna cada una de las acciones que Integran el proceso formativo. 9.

Participar en la generación y desarrollo de diseño curricular, proyectos de investigación aplicada Innovación pedagógica y desarrollo tecnológico, de interés institucional Participar en los equipos, grupos, comités, proyectos y demás instancias institucionales que lo requieran. Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el área de desempeño y la naturaleza del cargo.  Luego, se profirió la Resolución 0965 de 2017 “por la cual se adopta el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”, en la que se dispuso en las funciones esenciales de Instructor, del área de mantenimiento Electromecánico de equipo pesado lo siguiente: programes de formación del área temática de mantenimiento electromecánico de equipo pesado.

Participar en el diseño curricular de programas de formación profesional conforme a las necesidades regionales y los lineamientos institucionales requeridos por el área temática de mantenimiento electromecánico de equipo pesado. Participar en proyectos de investigación aplicada técnica yo pedagógica en función de la formación profesional en programas relacionados con el área temática de mantenimiento electromecánico de equipo pesado.

Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el área de desempeño y la naturaleza del cargo. Por Resolución 1458 de 2017, se actualizó el Manual Especifico de Funciones del SENA, en el que se mantuvo las mismas funciones esenciales señaladas en la Resolución 0965 de 2017 para el área de mantenimiento de equipo pesado. El actor suscribió los siguientes contratos de trabajo con el SENA, en donde se resaltan las siguientes funciones y remuneraciones: 66.

De las pruebas recaudadas, la Sala procede al análisis respecto a establecer los elementos de la relación laboral alegada por el demandante al servicio del SENA: De la prestación personal del servicio 67. En lo que respecta a la prestación personal del servicio tal como fue indicado en la tabla de relación de contratos (hechos probados), el señor FERNEY ALEXANDER ROMERO BARRERA, fue vinculado por el SENA Regional Boyacá mediante sucesivos contratos de trabajo para la orientación y desarrollo de los programas de formación profesional en áreas de Instalaciones Eléctricas.

Es decir, que la prestación personal del servicio por parte del demandante a favor de la entidad demandada, en los periodos de tiempo que se relacionaron en precedencia, tienen como característica ser intuito personae, esto es, desarrollo de una actividad que no podía delegar en un tercero, en tanto se trató de la prestación del servicio que para las vinculaciones contractuales suscitadas entre el año 2014 a 2019, como instructor de los alumnos del SENA, permiten acreditar el primer elemento de la relación laboral.

De la remuneración Se encuentra acreditado en el plenario que entre el SENA y el demandante se pactó una remuneración como retribución económica por la labor personal realizada a favor de la entidad, lo cual se desprende del texto de cada una de las órdenes de prestación de servicios y cuyos pagos por concepto de honorarios se realizaban de manera mensual, con lo que se materializa el pago de los honorarios pactados y se convalida el segundo requisito.

De la subordinación y dependencia continua. Tal como se indicó en el acápite considerativo y de la jurisprudencia vigente en sede de unificación CE-SUJ2-025-21, decisión del 9 de septiembre de 2021 con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, la prestación personal del servicio y la remuneración no son suficientes para declarar la existencia de la relación laboral, pues el elemento subordinación, es el que finalmente dará cuenta de la existencia de la relación laboral, en la medida en que esta determina la facultad del empleador de dar órdenes encaminadas a dirigir la relación laboral, y la obligación del empleado de acatarla.

Así las cosas y atendiendo los nuevos criterios jurisprudenciales, la relación laboral no se presume, pues a fin de dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, es necesario que quien pretenda tal declaración demuestre los presupuestos de la relación laboral, siendo la subordinación el elemento que por excelencia la edifica.

Por ello, como lo ha sostenido la jurisprudencia, cada situación fáctica debe analizarse con sumo cuidado; pues a manera de ejemplo y para lo que interesa al caso bajo examen, el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que no toda persona que trabaje en una institución educativa o desarrolle labores de instrucción frente a estudiantes, ostenta la calidad de docente21.

Aquellos, deben cumplir la debida observancia de las órdenes acatadas, la jornada laboral impuesta y evitar abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización, para que sean considerados educadores22, pues de lo contrario, se estaría frente a personal vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, que no configura el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en tanto, no deriva en una relación de carácter laboral.

Para demostrar la subordinación y dependencia enunciada, encuentra la Sala que el actor suscribió varios contratos a lo largo de los años con el SENA, y cuyas obligaciones consignadas en los contratos de prestación de servicios suscritos, se observan que fueron desarrolladas en la labor de instructor Que para los dos primeros contratos (años 2014 a 2016), se desarrollaron como Instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de electromecánica; en el contrato del año 2016 se desarrollaron las funciones de instructor en el programa Sena Emprende Rural (SER) para la orientación de competencias laborales a través de la Formación por proyectos y/o otras técnicas didácticas activas en el área de electromecánica que atiende el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial, y finalmente en los últimos dos contratos, cuyas funciones se desarrollaron como instructor del programa de formación Articulación con la educación media en el área de Técnico en instalaciones eléctricas en baja tensión e Instalaciones eléctricas residenciales, que atiende el Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura en los diferentes municipios del departamento.

Para robustecer el medio probatorio que demuestren el factor de subordinación, se recepcionó el testimonio del señor Jaime Enrique Ciendua, organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

(…)” 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 17001-23-33-000-2013-0004401(1080-14), Actor: Hipólito Botero Rojas y, Demandado: Municipio de Villamaría (Caldas). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 17001-23-33-000-2013-0004401(1080-14), Actor: Hipólito Botero Rojas y, Demandado: Municipio de Villamaría (Caldas). quien en su intervención señaló, que fue compañero de trabajo con el demandante y asumían las mismas labores de articulación en la media técnica, que se encontraban en reuniones y trabajaban en el mismo programa de articulación técnica; que la labor ejecutada por el demandante era la de Instructor Técnico en el SENA, que el contrato se ejecutaba generalmente durante los 10 meses que era el objeto del contrato, que el horario en el que se desarrollaban esas labores eran impuestas por el SENA, que cada uno tenía un horario establecido, pero no tiene conocimiento de cuál era el asignado al demandante, que el SENA era quien le daba la información, los programas y las guías de aprendizaje, que el SENA decía como era que se debía desarrollar el trabajo asignado de acuerdo a las guías; que el demandante debía estar bajo la subordinación del Coordinador Académico del SENA, que para la época era el Ingeniero Carlos Nontoa, y había un líder de formación para la media y este le pasaba la información de la ejecución del contrato; que las actividades se debían reportar y rendir un informe mensual para que pudieran verificar y que se les pagara el salario.

Asimismo, indicó el testigo, que, para el desarrollo de la labor, el SENA les indicaba a que municipios debían asistir a desarrollar las labores de instructor que era en las instituciones de media técnica. Que el SENA indicaba a quien se debía dar la instrucción, los municipios y a través de los programas o guías entregados por la entidad.

Que la comunidad se enteraba de la existencia de esos programas y los colegios inscribían a los estudiantes y luego de ello se procedía a dictar la instrucción. Que el SENA asignaba los programas de formación y de esas competencias se entregan unos resultados de aprendizaje según los criterios establecidos por la misma entidad y estos se aplican mediante Guías de aprendizaje a los estudiantes.

Señaló, que le constaba que el demandante recibía órdenes del Coordinador, pues tenían en mismo Coordinador y a este tenían que entregarle la información y los resultados correspondientes, y era quien ordenaba el programa a ejecutar y el municipio a donde desarrollar las actividades. Que, en varias capacitaciones impartidas por el SENA se encontró con el demandante.

Que los periodos de descanso de los contratistas eran en las mismas fechas en que el SENA entraba en receso académico. Que en ocasiones tuvo que ir al mismo municipio asignado al demandante y desarrollaban la misma función, que el SENA les entregaba algunos materiales de formación los cuales debían ser reclamados en el almacén, que el demandante recibió capacitación igual que los empleados de Planta, que generalmente debía descargar formatos del programa Compromisos del SENA, para realizar sus actividades, pero no descargaba los formatos de permisos para solicitar permisos por cuanto era casi imposible solicitar un permiso a los contratistas, que cuando impartían formación ya contaba con la información otorgada por el SENA y si era instructor nuevo y aun no contaba con el carnet de identificación, tenía que llevar una carta de presentación del SENA y posteriormente cuando ya era carnetizado portar el carnet del SENA para poder ingresar e impartir la formación en los municipios.

Que el horario de trabajo era estipulado a cada contratista y las instrucciones se desarrollaban de acuerdo a cada programa; sin embargo, no le consta cual era el horario que manejaba el demandante. En el testimonio recibido por el señor Nevardo Enrique López Carvajal, señaló en su intervención, que fueron compañeros del SENA, en el Centro Agroindustrial de Duitama, que desarrollaban actividades de aprendizaje a los grupos que ellos mismos conformaban; que el Coordinador del Programa era José Gómez y era quien les indicaba a qué lugar debían ir a ejecutar las labores de enseñanza de acuerdo a la profesión de cada uno. Que el horario era de 7 am a 1 pm y de 1pm a 6 pm y de 7pm a 12 m, y que en cualquiera de estos horarios podían desarrollar los servicios.

Que el SENA los contrataba por 6 meses, nunca los contrataba por tiempo completo, que el horario lo imponía el SENA y ellos debían cumplirlo ya fuera de 7am a 1pm o de 1pm a 6 pm. Que de las funciones que el demandante desarrollaba, lo hacía a través de una guía que debían desarrollar los aprendices en un tiempo determinado, podía desarrollarse en un mes o 15 días o menos tiempo; que ese contenido de los programas de aprendizaje era desarrollado por los mismos instructores y era elaborado por los Coordinadores de los programas; que esas guías eran documentos elaborados y entregados por los coordinadores a los instructores y le señalaban el lugar donde debía desarrollar esas guías; que se debía entregar los informes de las actividades desarrolladas al supervisor de manera mensual y si no se entregaban esos informes no les pagaban.

Que, los supervisores a veces iban al lugar de ejecución del contrato, a verificar que se estuvieran cumpliendo las instrucciones y que la labor era desarrollada en las mismas condiciones que un empleado de planta y bajo el mismo horario. Que al demandante no le entregaban materiales por parte del SENA para el desarrollo de sus funciones.

En el interrogatorio de parte del demandante, indicó que la función primordial era la impartir formación a aprendices los cuales el SENA le indicaba a cales debía atender, de acuerdo a las necesidades que se tuvieran, que lo que más se realizaba era la formación a través de los medios que el SENA le entregara tales como el programa de formación y con los instrumentos entregados por la entidad, como las guías de aprendizaje, los proyectos formativos que se podían descargar desde la página Compromiso de la entidad para poder cumplir con las labores previamente señaladas por el SENA y dentro del horario que fuera asignado; que desde el momento en que fue contratado, el coordinador y la supervisora le indicaban que las labores podían ser ejecutadas en cualquiera de los 123 municipios y para ello, anualmente se le designaban los municipios a los cuales debía desarrollar las funciones.

Que desde el año anterior a la ejecución de los contratos, las alcaldías municipales suministraban al SENA las necesidades de formación de cada municipio, y con base a ello, eran enviados los instructores a través de las oficinas de prosperidad social o de red unidos o directamente con la alcaldía, para presentarse como instructores y poder ofertar los programas de formación que era solicitado, o en su defecto, cuando estaba en la parte de articulación con la media, los colegios de la Secretaría de Educación de Boyacá y la Secretaría de Educación de Tunja, Duitama y Sogamoso mostraban las necesidades de un instructor que apoyara los procesos de cada uno de sus educandos para la parte técnica, para ello al siguiente año, eran programados para atender cada una de esas instituciones educativas las cuales están dentro de la programación; que inicialmente, cuando no les entregaban un carnet, iban con una comunicación directamente del subdirector del Centro de Formación, indicando que eran instructores y que iban a dictar la instrucción en cada municipio, ya cuando les entregaban el carnet, debían portarlo obligatoriamente para presentarse a desarrollar la instrucción, que el carnet era entregado por el SENA.

Que cuando se presentaban al desarrollo de sus funciones, debían llevar algún distintivo que para el caso era una bata o una chaqueta con los logos del SENA, los cuales no eran entregados por parte del SENA sino suministrados por cada instructor. Que las guías y procesos eran entregados por el SENA y debían seguirse los pasos correspondientes para la elaboración de los mismos, que la labor se ejecutó en periodos, el primero en el Centro de Desarrollo Agropecuario, en donde el demandante iba municipio por municipio y concertaba con los estudiantes el horario en el que se desarrollarían las labores, pero el SENA les indicaba que debían desarrollar 8 horas diarias de aprendizaje, que como no todos los estudiantes podían cumplir el mismo horario porque trabajan, entonces pactaban el horario de instrucción de 6pm a 10 pm, y como no se cumplían las 8 horas de instrucción, entonces, por sugerencia del coordinador académico, debían cumplir las otras cuatros horas en asistencia a las alcaldías, gestionar recursos para los aprendices en caso de construir unidades productivas, o en su defecto, en caso de existir una oferta académica en el SENA, apoyar en el día, con el voz a voz y el recorrido en el municipio los programas para que fueran conocidos por la comunidad.

Que en el segundo periodo de contratación, en el Centro Industrial de Manufactura, con las instituciones educativas, existía un horario de trabajo y para ello los instructores debían ceñirse a esos horarios académicos y debían pasar las primeras semanas contractuales con el cronograma de visitas para ver coordinar cuando se podían desarrollar las labores de instrucción, en cada año del proceso contractual había un municipio lejano al cual debían quedarse y en esa semana se debía programar el desarrollo de la instrucción y se elaboraba una lista de asistencia y con la ayuda del coordinador de la institución se dejaba la constancia de que en esa semana se había desarrollado la labor.

Que la Coordinación de la ejecución de los contratos era realizada con el rector o coordinador de las instituciones educativas y con las alcaldías era con algún encargado de la alcaldía que por lo general era con la Oficina de programas en acción, quienes constataban que estaban asistiendo al municipio para la formación; que el demandante dictó las materias de: en el primer periodo las de mantenimiento de pequeña maquinaria agrícola, y ese último año dictó la parte de electricidad residencial, y cuando paso al centro de industrial de mantenimiento y manufactura, empezó a dictar el programa de técnico de instalaciones eléctricas en baja tensión y en residenciales, que el SENA le indicaba la forma concreta de como dictar esas clases de acuerdo con el cronograma o temáticas planeadas por el SENA, que a los municipios se enviaba Conforme a lo hasta aquí visto, advierte la Sala que las funciones desarrolladas por el demandante, dentro de los periodos en que se suscitaron los contratos, fueron desarrollados para dos fines distintos, esto es, inicialmente en el Centro de Desarrollo Agropecuario, en donde dictó las materias de mantenimiento de pequeña maquinaria agrícola y de electricidad residencial y un segundo periodo en el Centro de Industrial de Mantenimiento y Manufactura, donde dictó el programa de técnico de instalaciones eléctricas en baja tensión y en residenciales.

Ahora, advierte la Sala que de la revisión del Manual de Funciones del SENA se encontró que existe dentro de la Planta de Personal el cargo de instructor para el área temática de mantenimiento electromecánico de equipo pesado, al cual se le otorgó el código 3010 grado 01-20, existiendo dentro de la planta de personal de la entidad 3714 cargos con la misma denominación, igualmente se encontró el cargo de instructor para el área de mecatrónica automotriz y motocicletas; en tal sentido, se advierte que las instrucciones que se encuentran establecidas en el Manual de Funciones con las que fueron desarrolladas por el actor, no son las mismas, en tanto que el demandante desarrolló las labores de instructor, según los contratos suscritos en: i) instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de electromecánica, ii) instructor para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de electromecánica que atiende el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial y en el programa SENA Emprende Rural (SER), y iii) instructor del programa de formación Articulación con la educación media en el área de Técnico en instalaciones eléctricas en baja tensión e Instalaciones eléctricas residenciales.

Adicionalmente, en el interrogatorio de parte, el demandante refirió que las labores desempeñadas en el SENA fueron las de mantenimiento de pequeña maquinaria agrícola, y ese último año dictó la parte de electricidad residencial, y cuando paso al centro de industrial de mantenimiento y manufactura, empezó a dictar el programa de técnico de instalaciones eléctricas en baja tensión y en residenciales.

Así las cosas, se tiene que no existe exactitud con los programas que se encuentran incluidos en el manual de funciones con los que fuera dictados por el contratista. Ahora, verificados los contratos suscritos entre el SENA y el señor Ferney Alexander Romero, se encuentra que las labores desarrolladas por los instructores de la Planta de Personal Vs el contratistas no son iguales, pues aun cuando se asemejan las funciones entre sí, de la lectura concentrada de las funciones para los cargos que se encuentran en el Manual de Funciones y de los objetivos generales y específicos que fueron suscritos en los contratos de prestación de servicios, no existe similitud que permita a esta Corporación llegar a la convicción de una relación laboral encubierta y por el contrario, se advierte que las funciones desarrolladas por el demandante no se acompasan a las instituidas para los empleados de Planta.

En este punto es preciso señalar, que si bien la misión del SENA indudablemente es la de impartir formación técnica y tecnóloga a través de sus múltiples áreas de cada currículo, las labores ejecutadas por el accionante gravitó en la labor de instrucción de materias que no se encuentran en el manual de funciones adoptado por el SENA, pues allí se estableció labores de maquinaria pesada, mientras que el mismo accionante señaló que su labor de instrucción era de maquinaria agrícola pequeña, lo que prueba indudablemente la variación de la labor encomendada al contratista.

Además, debe advertir la Sala que la labor de instructor no implica per sé el desarrollo de una cátedra sujeta a horarios y reglamentos específicos que impusieran seguir de forma inalterable o sin autonomía las actividades desarrolladas por el actor, en tal virtud y como quiera que las clases dictadas por el demandante, como se dijo, no hacen parte de las que se encuentran indicadas en el Manual de Funciones, es necesario acreditar más elementos de convicción que lleven a demostrar que la labor desarrollada fue en las mismas condiciones que lo haría un instructor de planta.

Para continuar con verificación del elemento de subordinación, se advierte que como medio probatorio se escucharon los testimonios aportados en el plenario, de los señores Jaime Ciendua y Nevardo López, en los que se advierte que coincidieron en señalar que las funciones contratadas eran desarrolladas por medio de los programas, temáticas o guías impuestas por el SENA, documentos que eran entregados a los instructores y que asimismo se les indicaba los municipios donde debían ejecutar la instrucción; igualmente concuerdan en indicar que los instructores debían entregar un informe mensual al Supervisor o Coordinador del área, pues de no hacerlo no recibirían el pago de sus servicios y para acreditar la calidad de contratista debían portar un carnet que les entregaba el SENA como medio de identificación. No obstante, la Sala advierte que no existió correlación entre los testigos frente a algunos aspectos puntuales, en tanto que, si bien el señor Jaime Enrique Ciendua señaló que el demandante cumplió un horario y que desarrollaba las mismas funciones que hacían los instructores de planta, además que recibió capacitaciones para el desarrollo de sus labores y que para el desarrollo de las temáticas le eran entregados los materiales necesarios por parte de la entidad, se advierte que escuchada la intervención del señor Nevardo López, contrario a lo antes dicho, refirió que el SENA señalaba tres horarios que iban de 7am a 1 pm, de 1pm a 6 pm y de 7pm a 12 m y en cualquiera de esos horarios podían desarrollar las funciones; asimismo señaló que desarrollaban actividades de aprendizaje a los grupos que ellos mismos conformaban, que las funciones a desarrollar se hacían de acuerdo a las guías impuestas por el SENA, pero que estas podían ser ejecutadas en el periodo de un mes, 15 días o incluso en menos tiempo, que a los contratistas no les entregaban materiales para el desarrollo de sus funciones, en tal sentido, dadas las inconsistencias entre uno y otro testimonio, se tiene que hasta ahora no se dota de convicción a la Sala para tener por acreditado el elemento de subordinación. Ahora, a efectos de continuar con el análisis probatorio, en el interrogatorio de parte del señor Ferney Romero, éste indicó que la coordinación para la ejecución de sus funciones las hacía con el Rector de las instituciones educativas donde impartiría la instrucción o con algún funcionario de las Alcaldías Municipales y por lo general lo hacía con la Oficina de Programas en Acción de la entidad territorial; además refirió que los horarios eran coordinados entre el instructor y los aprendices en razón a que estos últimos trabajaban y no se podía dar la instrucción en el horario habitual y cuando se desempeñó como instructor en la media se debía sujetar a los horarios del plantel educativo y concertar el horario en que se podría dictar la instrucción. Los argumentos anteriores son indicativos de la inexistencia de subordinación con el SENA para el desarrollo de sus funciones, pues de manera alguna se encuentra que para el cumplimiento de sus labores estuviera sometido de manera estricta e irrebatible a las órdenes de superiores o supervisores del SENA, contrario a ello, da cuenta la Sala que el demandante en los primeros contratos, tenía libertad de ajustar sus horarios con los aprendices y posteriormente, coordinaba los horarios con otras personas distintas a los funcionarios del SENA para poder desarrollar sus funciones.

Incluso, de la observancia del material probatorio aportado al plenario, advierte la Sala que, para querer demostrar el cumplimiento de horas para la ejecución de la labor de instrucción, se aportó un formato denominado “TIEMPO ACT. APOYO A LA FORMACION”; no obstante, dicho formato corresponde al instructor Daniel Orlando Niño Camargo, por lo que se insiste en la ausencia de material probatorio que pruebe el cumplimiento de horario.

Nótese que de manera alguna señala el demandante que para ejecutar sus labores recibiera órdenes de sus supervisores, más que la indicación del lugar donde se realizaría la instrucción, las guías que debía seguir y la entrega de los resultados correspondientes, lo cual, como lo ha señalado el Consejo de Estado, la coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto del contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su cumplimiento, pero no debe avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos.

Por lo anterior, para la Sala, a partir de las declaraciones surtidas en primera instancia y el interrogatorio rendido por el demandante, no quedó acreditado con suficiencia, que el demandante estuviera sometido por decisión unilateral del SENA a cumplir un horario de trabajo que desdibujara la noción o naturaleza de un contrato de prestación de servicios y que demostrara un aparente vínculo laboral.

En cambio, según las pruebas mencionadas, si el demandante cumplía un horario laboral, no lo hacía por haberle sido impuesto, sino que para la ejecución de sus funciones podía coordinar el horario con sus aprendices, tal como lo refirió el mismo actor en su interrogatorio. En cuanto la asistencia de la accionante a capacitaciones realizadas por el SENA, no hay prueba documental que acredite que el señor Ferney Romero debía acudir con carácter obligatorio a dichas capacitaciones, más que las manifestaciones de uno de los testigos en los que indican tal situación, pero se repite, no existe prueba documental que demuestre tal hecho, como la firma de asistencia o la convocatoria a capacitación a través de un correo electrónico, pues considera la Sala, que de alguna manera debió enterarse de las capacitaciones para asistir a estas y de alguna manera debía demostrar que asistía si resultaban ser obligatorias, lo cual podría ser a partir de planillas de asistencia; no obstante, reitera la Sala que de ello no hay prueba que acredite tal hecho.

En el relato del testigo Jaime Ciendua, comentó que recordaba que la accionante había asistido a algunas capacitaciones porque se encontraban allí, mientras que el testigo Nevardo López, refirió que no le constaba tal hecho, por consiguiente, dado que solamente se cuenta con un testigo que deponga sobre tal hecho y atendiendo a que tal situación resulta abstracta, pues no fue posible corroborar la época y lugar en que se llevó a cabo tales capacitaciones y si formalmente el SENA le exigió al demandante que concurriera a tal evento so pena de tener algunas consecuencias contractuales, es un elemento que no permite tener convicción de la obligación a asistir a capacitaciones a un contratista.

Frente al hecho de que el supervisor fuera a verificar que las funciones contratadas estuvieran ejecutándose, debe advertir la Sala que esta figura, es consecuencia de la obligación de las entidades públicas de vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos estatales, en tanto, están involucrados recursos públicos y: i) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, ii) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, iii) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

En este ámbito, el contratante está facultado para supervisar, establecer parámetros, instrucciones o condiciones, con el objeto de garantizar la adecuada prestación del servicio contratado. De ahí, que la Ley 80 de 1993 establezca como deberes de los contratistas la colaboración con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto del contrato se cumpla, así como el acatamiento de “(…) las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan (…)”.

Se insiste entonces, que como quiera que para demostrar la existencia de una labor encubierta mediante contratos de prestación de servicios, el operador judicial debe verificar cada caso en concreto y determinar si se encuentran demostrados los requisitos en cuestión, para el caso de marras se advierte, que no obra medio de convicción alguno que sugiera que las actividades desarrolladas por el demandante: i) se sometieran permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia del SENA, careciendo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumpliera órdenes por parte de sus superiores jerárquicos o (iii) desarrollara sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico del SENA.

Si bien pudo haberse señalado un cierto nivel de sujeción por parte del contratista, lo cierto es que el proceso es huérfano de prueba que conduzca a determinar con suficiencia la subordinación que se alega, en efecto, nada demuestra el plenario de la forma como se desarrolló la actividad, horarios u órdenes superiores. Recuérdese que, si el contratista recurre ahora a la jurisdicción, tenía la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal que lo vinculó, siendo el llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.

No puede perderse de vista bajo ninguna circunstancia que, para demostrar una relación de ese tipo, se requiere que el actor otorgue elementos de juicio suficientes, dirigidos a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y, determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Entonces, al no contarse con elementos de convicción que desvirtúen la relación contractual suscitada entre el SENA y el señor Ferney Alexander Robles, considera la Sala hay lugar a mantener la decisión de negar las pretensiones de la demanda y en tal sentido se confirmará la decisión inicial.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala:  “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.    <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)”    En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, pese a que se confirmó la sentencia y no prosperaron los argumentos del recurso por la parte demandante, no se advierte que se configurara el supuesto de la condena en costas, pues la tesis de la entidad contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.

Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Notificada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO Magistrado (e) Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.