63-001-33-33-005-2019-00082-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 082 TEMAS: VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 Y LA APLICABILIDAD DE LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 A QUIENES GOZAN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL Y SU NUEVA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL – LIQUIDACIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia del 28 de junio de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió MARLENY JARAMILLO VERA contra la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa I.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 La actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1.1.1. Se declare la nulidad de las resoluciones número RDP 025221 del 28 de junio de 2018, RDP 034059 del 21 de agosto de 2018 y RDP 036893 del 10 de septiembre de 2018 emitidas por la UGPP con las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. 1.1.2.

Ordenar a la UGPP a título de restablecimiento del derecho reliquidar la pensión de vejez reconocida a la demandante desde el año 2005, teniendo en cuenta la homologación salarial realizada por el Departamento del Quindío en el año 2007 y además aplicando el principio de favorabilidad, esto es, liquidando el monto de la prestación económica con base en la Ley 33 de 1985. 1.1.3.

Ordenar a la UGPP reconocer y pagar a favor de la demandante el valor del retroactivo pensional adeudado hasta la fecha en que efectivamente se reajuste el valor de la mesada pensional. 1.1.4. Ordenar a la UGPP indexar todos los dineros a que se condene conforme lo establece los artículos 187, inciso 4°; 192, inciso 3° y 195 numeral 4°, inciso 1° del CPACA, desde la fecha en que se causaron cada una de las mesadas pensionales, hasta tanto se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, incluidos los intereses moratorios a partir de la ejecutoría de la sentencia hasta la fecha efectiva del pago del retroactivo pensional si a ello hubiere lugar. 1.1.5.

Que la condena sea proferida conforme las facultades ultra y extra petita. 1.1.6. Que se condene en costas y agencias en derecho

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relató que laboró para el Departamento del Quindío desde el 01 de febrero de 1984 hasta el 01 de abril de 2006. Además que por cumplir los requisitos legales, mediante Resolución 40830 del 29 de noviembre de 2005 CAJANAL le reconoció una pensión de vejez en cuantía de 01 SMMLV, la que posteriormente fue reliquidada 1 Expediente Digital OneDrive, archivo Pdf 002Demanda, pág. 5. 2 Ibidem, pág. 2-5.

Por su parte el recurso de apelación fue resuelto mediante la Resolución RDP 036893 del 10 de septiembre de 2018, confirmando la Resolución RDP 25221 del 28 de junio de 2018, con sustento en que no se anexaron los documentos auténticos u originales requeridos. Manifestó que con motivo de lo anterior radicó acción de tutela que correspondió al Juzgado Primero de Familia de Armenia, quien profirió fallo del 25 de octubre de 2018 declarando la improcedencia de la acción; decisión confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Civil Familia Laboral.

Indicó la demandante que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1° de abril de 1994 contaba con 44 años de edad, aunado a que el derecho pensional se causó a partir del 01 de febrero de 2005 y contaba con 1071 semanas cotizadas. En consecuencia se le debió liquidar su pensión de vejez con la norma anterior más favorable que le aplicaba a su caso en concreto, esto es la Ley 33 de 1985 la que establece que para liquidar la pensión de vejez se debe tomar el promedio de las cotizaciones del último año laboral y aplicarle una tasa de reemplazo del 75%.

Relató además que mediante la Resolución 212 del 12 de marzo de 2007 la actora fue objeto de homologación y nivelación salarial respecto del cargo administrativo que desempeñaba dentro de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, por lo que mediante la Resolución 546 del 27 de marzo de 2007 se reconoció y pagó el retroactivo como consecuencia de la homologación y nivelación salarial.

Indicó que le fue liquidada la pensión con base en lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la homologación realizada por la Secretaría de Educación.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó los artículos 1, 2, 6, 11 y 90 de la Constitución Política; Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993. 3 Ídem, pág. 5-11. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa Refiere que los actos acusados son violatorios de los artículos 2°, 6°, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 21 y 36 de la ley 100 de 1993 y 1° y 3° de la ley 33 de 1985; alegando su falsa motivación en la medida en que no tuvieron en cuenta los certificados salariales que daban cuenta de la homologación salarial para el cargo que desempeñaba al momento de resolver la solicitud de reliquidación de la pensión. Manifestó que tiene derecho a que el monto de la referida prestación económica sea calculado con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la ley 33 de 1985, la que, explica, resulta aplicable en virtud del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad contenido de forma implícita en el artículo 53 de la Constitución Política. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Radicación de la demanda: 27 de febrero de 20194. • Admisión de la demanda: 09 de mayo de 20195. • Contestación demanda UGPP: 31 de enero de 20206. • Auto sanea proceso – fija litigio – prescinde audiencias – corre traslado para alegar de conclusión: 24 de mayo de 20227. • Sentencia de primera instancia: 28 de junio de 20228 • Notificación de la sentencia: 28 de junio de 20229. • Recurso de apelación: 13 de julio de 202210. • Auto concede apelación: 13 de septiembre de 202211. • Admisión recurso de apelación: 30 de septiembre de 202212. • Pronunciamiento recurso ICFES: 28 de junio de 202213. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones; indicó que los actos administrativos demandados fueron expedidos con fundamento en las razones de derecho, de manera que la demandante es quien tenía la carga probatoria, y de tal modo aportar la documentación que diera fe de lo 4 Archivo Pdf 001ActaReparto. 5 Archivo Pdf 005AutoAdmisorio. 6 Archivo Pdf 008Contestación 7 Archivo Pdf 046ActaAudienciaInicial. 8 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 13, archivo Pdf 021SentenciaPrimeraInstancia. 9 Ídem, actuación No. 14, archivo Pdf 022NotificaciónSentencia. 10 Ídem, actuación No. 15, archivo Pdf 023ApelaciónSentencia. 11 Ídem, actuación No. 16, archivo Pdf 024AutoConcedeApelación. 12 Expediente Digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 06, archivo Pdf 005AutoAdmiteRecursoApelación. 13 SAMAI, registro de actuación No. 11, archivo Pdf 008PronunciamientoDemandado.

Agregó que el acto demandado no está viciado de nulidad por no concurrir ninguna de las causales consagradas en el artículo 138 del CPACA. Propuso las excepciones de: i) Inexistencia del derecho reclamado; ii) Cobro de lo no debido; iii) Buena fe; y iv) Prescripción.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia en la providencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; el A quo se pronunció primeramente sobre las pruebas aportadas al plenario, para luego relatar lo relacionado con el régimen de transición, y los principios de favorabilidad e inescindibilidad en la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa, el precedente establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación No. 00143 del 28 de agosto de 2018, y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidación de pensiones de empleados y empleadas públicas beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyas pensiones se reconocen y liquidan conforme las leyes 33 y 62 de 1985.

Destacó el A quo que la demandante nació el 01 de enero de 1950, contando para el 30 de junio de 1995 con 45 años de edad y 11 años de servicios, siendo beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993. En virtud de ello CAJANAL le reconoció una pensión de vejez con una tasa de remplazo del 75% sobre el promedio devengado entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de enero de 2005, tomando los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales la actora realizó cotizaciones para pensión, es decir, el salario básico y la bonificación por servicios prestados.

Posteriormente en virtud del retiro del servicio CAJANAL reliquidó la referida prestación económica aplicando nuevamente una tasa de remplazo del 75% pero esta vez sobre el promedio devengado entre el 01 de abril de 1996 y el 30 de marzo de 2006, equivalente a los últimos 10 años previos al retiro definitivo del servicio, incluyendo en el IBL el salario básico y la bonificación por servicios prestados; con fecha efectiva a partir del 01 de abril de 2006.

Manifestó el A quo que las pensiones ordinarias de los y las empleadas públicas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se liquidan únicamente con los factores salariales cotizados al Sistema de Pensiones, y el IBL es el del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que. conforme certificados salariales aportados al expediente, se acreditó que la demandante devengó los siguientes factores salariales, sobre los cuales realizó las respectivas cotizaciones: sueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad.

No obstante, de los anteriores factores únicamente están enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 el sueldo y la bonificación por servicios, por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa lo que no consideró procedente reliquidar la pensión de la actora en los términos solicitados, es decir, el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En cuanto a la solicitud de reliquidación con sustento en la homologación y nivelación salarial de que fue objeto la demandante, manifestó el A quo que en la Resolución AMB 01234 del 21 de enero de 2009, por la cual se reliquidó la pensión de la señora MARLENY JARAMILLO VERA sí se tuvieron en cuenta los factores salariales actualizados por cuenta de la mencionada nivelación salarial, a excepción de los años 1999 y 2006, en donde en el primero el valor del salario, y el segundo el valor de la bonificación por servicios, son inferiores en comparación con lo certificado por el Departamento del Quindío, así: Año RESOLUCIÓN AMB 01234 DEL 2009 FACTORES SALARIALES REAJUSTADOS POR NIVELACIÓN SALARIAL 1999 Sueldo: $248.518 Bonif. servicios: 14.887,50 x 12= $178.650 Sueldo: $357.300 Bonif. servicios: 178.650 2006 Sueldo: $652.00 Bonif. servicios: 10.164,92 x 3 = $30.495 Sueldo: $652.00 Bonif. servicios: $326.00 Conforme lo anterior consideró procedente la nulidad parcial de los actos administrativos, y a título de restablecimiento del derecho condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la actora en los términos de la resolución AMB 01234 del 21 de enero de 2009, es decir, aplicando una tasa de remplazo del 75% sobre el promedio devengado en los últimos 10 años de servicios previos al retiro definitivo, entre el 01 de abril de 1996 y el 30 de marzo de 2006, incluyendo en el IBL el salario y la bonificación por servicios, pero teniendo en cuenta especialmente que a partir de la homologación y nivelación salarial efectuada, el valor del salario para el año 1999 fue de $357.300 y la bonificación por servicios para el año 2006 fue de $326.000.

Finalmente condenó a la UGPP al reconocimiento y pago de las diferencias resultantes entre la pensión reconocida mediante los actos acusados y la reliquidación ordenada, a partir del 01 de abril de 2006, teniendo en cuenta la prescripción de las diferencias respecto de las mesadas pensionales anteriores al 10 de abril de 2015.

1.7. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia en cuanto a la bonificación por servicios prestados en el 100% que està ordenando el despacho. Indicó que en el caso concreto no es dable reliquidar la pensión de la actora en los términos solicitados, es decir, el promedio de la totalidad de los factores salariales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa devengados en el último año de servicios, pues los beneficiados con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo les son aplicables las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto, a la edad para consolidar el derecho, el tiempo de servicios cotizado, y el monto - 75%.

Manifestó que el IBL corresponde al señalado en la normativa vigente, atinente al promedio de los salarios o rentas establecidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones al sistema de pensiones, durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, según certificado de expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Señaló la recurrente que reprocha la orden de incluir la bonificación por servicios prestados en un 100%, cuando el porcentaje que se incluye por este factor salarial es del 12% ya que la bonificación por servicios se devenga una vez al año (cumplido un año) y no cada mes, como lo está ordenando el despacho. Agregó que por el año 2006 solo se están tomando en cuenta tres meses, más no el año completo pues esta se realiza hasta el 30 de marzo de 2006.

1.8. PRONUNCIMIENTO SOBRE EL RECURSO La parte demandante no se pronunció frente al recurso interpuesto.

1.9. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.14, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

6.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: 14 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Es procedente la reliquidación ordenada por el A quo, en los términos de la Resolución AMB 01234 del 21 de enero de 2009, aplicando una tasa de remplazo del 75% sobre el promedio devengado en los últimos 10 años de servicios previos al retiro definitivo, entre el 01 de abril de 1996 y el 30 de marzo de 2006, incluyendo en el IBL el salario y la bonificación por servicios, pero teniendo en cuenta especialmente que a partir de la homologación y nivelación salarial efectuada, el valor del salario para el año 1999 fue de $357.300 y la bonificación por servicios para el año 2006 fue de $326.000? En particular se determinará si, ¿se dispuso la reliquidación de la prestación con la inclusión de la bonificación en un 100%? En caso positivo se analizará sobre su procedencia. Así las cosas, para dilucidar el problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) Vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad de las Leyes 33 y 62 de 1985 a quienes gozan del régimen de transición - Factores salariales establecidos legalmente que conforman la base de liquidación pensional y su nueva interpretación jurisprudencial – Liquidación de la bonificación por servicios; y (ii) el caso concreto.

2.2. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 Y LA APLICABILIDAD DE LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 A QUIENES GOZAN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL Y SU NUEVA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL – LIQUIDACIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS El sistema general de seguridad social empieza a consolidarse en Colombia con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"; con esta normativa se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento y se integraron en uno sólo de carácter general, esto es (i) los regímenes generales de pensiones (régimen de prima media con prestación definida administrada por el ISS y el régimen de ahorro individual con solidaridad regentado por las administradoras de fondos de pensiones privadas), (ii) salud y riesgos profesionales y (iii) servicios complementarios.

En materia pensional, pese a la unificación de los regímenes pensionales que existían para la fecha de su expedición de la Ley 100 de 1993, después de su entrada en vigencia (1° de abril de 1994) algunas normas reguladoras de pensiones quedaron vigentes, tales como la Ley 6 de 1945, el Decreto 546 de 1971, la Ley 4 de 1976, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990, entre otras, en virtud del régimen de transición pensional que las mismas normas contemplan, y que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa determinados requisitos, para que a la entrada en vigencia de la nueva ley, en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y monto, puedan regirse según lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, en cada caso.

El régimen de transición en la Ley 100 de 1993, se encuentra regulado en el artículo 3615; el cual requiere para su aplicación, que a la entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones, esto es, 1 de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales, que los trabajadores se encuentren dentro de una de las siguientes condiciones: (i) los hombres que tuvieran más de 40 años; las mujeres mayores de 35 o (ii) bien sea hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados.

El Consejo de Estado16, respecto al alcance del régimen de transición, ha establecido lo siguiente: “Régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones 47. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 48.

Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte17. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de 15 “ARTICULO 36 -.

Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…)” (negrillas fuera del texto) 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151).

El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 50.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del regimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 52.

La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta “rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición […]”19.

(…) 55. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por “los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de 18 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. 19 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados”20.

Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición21. 56. En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 57.

La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible22. 58. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba “una plausible política social” que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo. 59.

Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 60.

Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló “que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.

Así lo explicó: “[…] que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra 20 Ídem. 21 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 22 La norma señalaba: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos" República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”23. 61.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el regimen de transición y el regimen previsto en la Ley 100 de 1993. 62.

Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión “al cual se encuentren afiliados” contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 63.

La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que “Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada.

Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100”. 64.

La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la “posibilidad de obtener la pensión” según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: “No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”24 (resalta la Sala). 23 C-168 de 1995. 24 Sentencia C-596 de 1997.

Una que le da alcance al régimen de transición a la edad, monto, semanas cotizadas e Ingreso Base de Liquidación de la Pensión y otro que lo limita a la edad, monto y semanas cotizadas, pues para hallar el Ingreso Base de Liquidación de la Pensión utilizan el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; situación que fue precisada por nuestro Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el mismo parámetro señalado por la Corte Constitucional en Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018.

Lo expuesto quiere decir que, el Consejo de Estado pese haber mantenido25 una línea consolidada a partir de la Sentencia del 4 de agosto de 201026, sobre el Ingreso Base de Liquidación y como estaba comprendido en los elementos protegidos por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; en Sala Plena del 28 de agosto de 201827, resolvió determinar que los factores salariales que se deben incluir en el IBL 25 Tal como se puede observar en decisiones de este tipo las siguientes: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado.

Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611- 01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013.

Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda; C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Radicado: 250002342000201301541 01 (4683- 2013). 26 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL 27 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 199 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del citado régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, precisando así un nuevo criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100; advirtiendo que su aplicación abarcaría todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Criterio que ha sido adoptado por este Tribunal, rectificando con ello la posición que hasta esa fecha (28 de agosto de 2018) consideraba la más plausible de aplicar a las demandas presentadas con anterioridad a la expedición de la Sentencia SU-395 de 201728, pues ante la diferencia de criterios existentes entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta Corporación -en ejercicio de independencia y autonomía y demás razones basadas en los principios de inescindibilidad normativa, favorabilidad en material pensional y la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales-, se inclinaba por aplicar la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción consistente en que para liquidar la pensión de vejez se debían incluir todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, así sobre los mismos no se hubiera realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones29; y en consecuencia, se apartaba del precedente horizontal de la Corte Constitucional planteada en sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018, en aras de propender por los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y en prohibición de regresividad30.

Sin embargo, en la actualidad resulta imposible desconocer la nueva regla jurisprudencial sobre que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar lo siguiente: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 28 Junio 22 de 2017.

Según consulta realizada a la página web de la relatoría: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU395-17.htm 29 Tal como se puede observar en decisiones de este tipo las siguientes: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04).

C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05).

C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611- 01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda; C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Radicado: 250002342000201301541 01 (4683- 2013). 30 Sobre este aspecto, puede consultarse: Courtts, C. (Compilador) (2006). Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia derechos sociales.

Buenos Aires: Centro de Estudios Sociales. En línea: http://www.corteidh.or.cr/tablas/25896.pdf consultada el 19-08-2015. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. … 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”31(Subrayado utilizada por la Sala para resaltar) Por lo dicho, para la Sala es claro que, para efectos de determinar el salario base de liquidación de un pensionado beneficiario de la normativa anterior por encontrarse amparado bajo la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe acudir a este mismo artículo o al 21 de la citada Ley, el cual se aplicará de acuerdo al tiempo que le faltare para adquirir el derecho a la pensión al momento de entrar en vigencia 31 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación1 Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 199 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa esta última norma pensional, conforme a la primera subregla fijada por el Consejo de Estado, y sobre el promedio de los factores salariales enlistados en el artículo 01 de la Ley 62 de 1985 sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Ahora bien, es la propia sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 la que se encarga de resolver el interrogante, respecto a saber, (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes?, determinado que, son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; y además advierte que su aplicación abarcaría todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial.

En ese orden, se concluye que el criterio interpretativo respecto de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 varió a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y por tanto, la postura actual de la jurisdicción contenciosa administrativa nacional y local, para todos los casos en que se discutiera la inclusión de factores en el IBL de la mesada pensional, es aquella considerada en la segunda subregla consistente en “… que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”.

Sobre los efectos en el tiempo de la aplicación de las mentadas subreglas interpretativas, la misma providencia nos ilustra: “114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: UGPP 26 principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política36.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”32 32 Ibídem.

El Consejo de Estado refiriéndose particularmente a la inclusión de la bonificación por servicios prestados, manifestó: “Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.”33 En otra oportunidad la misma Corporación, Sección Segunda, consideró: “(…) En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año. Por todo lo anterior, la Sala concluye que el cálculo realizado por Cajanal incluyendo una doceava parte de la bonificación por servicios se ajusta a lo dispuesto en el régimen especial de pensiones de la Rama Judicial y por tal razón la sentencia apelada que accedió a las súplicas debe ser revocada.”34 Más recientemente el Consejo de Estado ha reiterado que la inclusión de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base de liquidación, obedece a un mandato de ley, y su proporción corresponde al período de causación, esto es, al tratarse de un emolumento que se causa y se percibe por cada año de servicio, debe ser fraccionado en una doceava parte35.

Basta las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el: 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B., sentencia del 14 de agosto de 2009, Exp. 25000-23-25-000-2005-03346-01(1508- 08); M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 23 de febrero de 2012, Exp. 1072-2011;

M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 35 Ver: sentencias del 5 de octubre de 2017, exp. 4968-2016; 26 de abril de 2018, exp. 2166-2017 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez, y sentencia del 7 de febrero de 2019, Exp. 1521-18. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.3. EL CASO CONCRETO La parte actora procura la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en aplicación de la Ley 33 de 1985, así como teniendo en cuenta la homologación y/o nivelación salarial de que fue objeto la demandante.

En primera instancia el A quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Frente a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales expuso la interpretación jurisprudencial vigente conforme la cual el beneficio del régimen de transición aplica para los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo, mientras que para la determinación del IBL se acude a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 193.

Destacó que conforme lo acreditado en el proceso, los únicos factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la prestación de la demandante son la asignación básica y la bonificación por servicios, de allí que concluyó en la improcedencia de la reliquidación con base en dicha sustentación. Por otro lado, frente a la solicitud de reliquidación con base en la homologación y/o nivelación salarial, conforme las certificaciones salariales concluyó que en la Resolución AMB 01234 del 21 de enero de 2009, por la cual se reliquidó la pensión de la señora MARLENY JARAMILLO VERA, sí se tuvieron en cuenta los factores salariales actualizados por cuenta de la mencionada nivelación salarial, a excepción de los años 1999 y 2006, en donde, en el primero el valor del salario, y el segundo el valor de la bonificación por servicios, son inferiores en comparación con lo certificado por el Departamento del Quindío, de allí que dispusiera la reliquidación de la pensión, pero solo para la inclusión correcta de tales valores.

Inconforme con ello, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual se sustentó en que el A quo dispuso la reliquidación de la pensión con la inclusión de la bonificación por servicios en un 100% y no en la correspondiente doceava, ya que la bonificación por servicios se devenga una vez al año y no cada mes. Conforme lo anterior y en armonía con el problema jurídico planteado, advierte la Sala que este se circunscribe en determinar sobre la procedencia de la orden dada por el A quo respecto de la reliquidación de la prestación de la demandante, y en particular sobre la forma en que se ordenó la inclusión y/o liquidación de la bonificación por servicios; lo anterior constituye el único cargo de la parte apelante. 2.3.1 LO PROBADO De la prueba documental allegada, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes para resolver el problema jurídico que compete a esta instancia: ▪ Mediante la Resolución AMB No. 1234 del 21 de enero de 200936 se reliquidó la pensión de vejez de la señora Marleny Jaramillo Vera, con ocasión del retiro 36 Archivo Pdf 003Anexos, pág. 15-17 y 25-29.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa definitivo del servicio, en la que se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1996 y el 30 de marzo de 2006, conforme los siguientes factores salariales: Año Factores Salariales 1999 Sueldo: $248.518 Bonif. servicios: 14.887,50 x 12= $178.650 2000 Sueldo: $389.500 Bonif. servicios: 16.229 x 12 = $194.750 2001 Sueldo: $449.600 Bonif. servicios: 18.733,33 x 12 = $224.800 2002 Sueldo: $516.900 Bonif. servicios: 21.537,50 x 12 = $258.450 2003 Sueldo: $533.031 Bonif. servicios: 23.043 x 12 = $276.516 2004 Sueldo: $589.300 Bonif. servicios: 24.541,67 x 12 = $294.500 2005 Sueldo: $621.395 Bonif. servicios: 25.891,50 x 12 = $310.698 2006 Sueldo: $652.000 Bonif. servicios: 10.164,92 x 3 = $30.495 ▪ Conforme certificación salarial emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío37, de fecha 13 de agosto de 2018, se acreditó lo devengado por la señora Marleny Jaramillo Vera entre los años 1999 a 2006, destacándose de ello lo devengado concretamente por concepto de asignación básica mensual y bonificación por servicios, así: Año Devengado 1999 Sueldo: $357.300 Bonif. servicios: $178.650 2000 Sueldo: $389.500 Bonif. servicios: $194.750 2001 Sueldo: $449.600 Bonif. servicios: $224.800 2002 Sueldo: $516.900 Bonif. servicios: $258.450 2003 Sueldo: $533.031 Bonif. servicios: $276.516 2004 Sueldo: $589.300 Bonif. servicios: $294.500 2005 Sueldo: $621.395 Bonif. servicios: $310.698 2006 Sueldo: $652.000 Bonif. servicios: $326.000 37 Ídem, pág. 71-72.

Y es así puesto que, en primer lugar, el material probatorio aportado al expediente da cuenta que si bien los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación de la prestación fueron los correctos, esto es la asignación básica y la bonificación por servicios, ello en el promedio de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, lo cierto es que de la misma documentación se desprende que no se tuvieron en cuenta los valores reales devengados para los años 1999 y 2006, el primer año lo relacionado con el sueldo básico, y el segundo frente a la bonificación por servicios.

Conforme lo anterior, considera la Sala procedente la reliquidación de la pensión reconocida a favor de la señora MARLENY JARAMILLO VERA, en la forma en que se realizó en la Resolución AMB 01234 del 21 de enero de 2009, esto es, aplicando una tasa de remplazo del 75% sobre el promedio devengado en los últimos 10 años de servicios previos al retiro definitivo, entre el 01 de abril de 1996 y el 30 de marzo de 2006, incluyendo en el IBL el salario y la bonificación por servicios, pero teniendo en cuenta especialmente que el valor del salario para el año 1999 fue de $357.300 y la bonificación por servicios para el año 2006 fue de $326.000.

Ahora bien, frente al argumento expuesto por el recurrente, en cuanto a que el A quo incluyó la bonificación por servicios en un 100%, revisada la orden de primera instancia no advierte la Sala dicha circunstancia. La sentencia apelada dispuso la reliquidación de la pensión en la forma en que ya había sido reliquidada en la Resolución AMB 01234 del 21 de enero de 2009, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1996 y el 30 de marzo de 2006, incluyendo en el IBL el salario y la bonificación por servicios, y aplicando una tasa de remplazo del 75%, lo único que varía son los valores indicados para los años 1999 y 2006, de modo que se corrijan los mismos conforme la certificación salarial emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío. El A quo hace referencia a los valores certificados por el ente territorial, más no alude al monto que deba incluirse en la liquidación; téngase en cuenta que el A quo tampoco realiza concretamente la liquidación de la prestación. La forma de liquidación de la prestación está previamente definida por la jurisprudencia de esta jurisdicción, la cual ya fue citada en esta providencia, y de la cual se desprende que la para liquidar la pensión se debe incluir una doceava de la bonificación por servicios, aspecto que deberá tener en cuenta la entidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: MARLENY JARAMILLO VERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Jurisdicción Contencioso Administrativa demandada UGPP al momento de cumplir la orden dispuesta en la sentencia apelada.

Concluye la Sala que no se advierte que el A quo haya dispuesto la inclusión de la bonificación por servicios en un 100%, como alude la parte apelante, por lo que ha de CONFIRMARSE la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar la pensión de la demandante, aplicando una tasa de remplazo del 75% sobre el promedio devengado en los últimos 10 años de servicios previos al retiro definitivo, entre el 01 de abril de 1996 y el 30 de marzo de 2006, incluyendo en el IBL el salario y la bonificación por servicios, pero teniendo en cuenta especialmente que el valor del salario para el año 1999 fue de $357.300 y la bonificación por servicios para el año 2006 fue de $326.000. 3 CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva38 a objetiva valorativa39, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado40 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201841. 38 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 39 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 41 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 28 de junio de 2022 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 017.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente42 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. 42 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/