63001-3333-003-2021-00188-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 088 TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – LA SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 – RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS LEY 1955 DE 2019 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala los recursos de apelación presentados por la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE ARMENIA contra la sentencia proferida el 06 de octubre de 2022 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que concedió las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE ARMENIA, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. I.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad de los actos fictos configurados los días 04 de mayo de 2021 y 19 de mayo de 2021 frente a las peticiones radicadas ante el Municipio de Armenia y la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 04 de febrero de 2021 y 19 de febrero de 2021 que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria a la demandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2.

Se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del Municipio de Armenia, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.3.

Se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la demandante en su calidad de docente.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.4. Se condene al Municipio de Armenia, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, 1 Expediente digital, archivo: Cuaderno 1/001 DDA MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ.pdf., p. 1 y 2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.5.

Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la actora. 1.1.6.

Se ordene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de esta, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.- 1.1.7.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.1.8.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.1.9.

Se condene en costas a la Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. 1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2: La demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 14 de julio de 2020, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución No. 1532 del 03 de agosto de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. Posteriormente mediante la Resolución No. 1974 del 04 de noviembre de 2020 se corrige la Resolución anterior. Está cesantía fueron puestas a disposición de la demandante en la entidad bancaria el día 25 de enero de 2021. La demandante solicitó las cesantías el día 14 de julio de 2020, siendo el plazo para expedir el acto administrativo de reconocimiento el 05 de agosto de 2020 por parte de la entidad territorial, así mismo, se sobrepasaron los 45 días para cancelar las cesantías por parte del FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., el cual fenecía el 26 de octubre de 2020, pero se realizó el 25 de enero de 2021, por lo que trascurrieron 91 días de mora contados a parir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago.

Con fecha 04 de febrero de 2021 y 19 de febrero de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante el Municipio de Armenia, quienes resolvieron de manera ficta las pretensiones invocadas. El 09 de septiembre de 2021 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 99 Judicial I para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las entidades convocadas. 2 Ibidem, p. 2 a 4.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

Así mismo refirió que con la Ley 1955 de 2019, reguló la responsabilidad del ente territorial en el trámite del reconocimiento de las cesantías, como quiera que esté debe de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de quince (15) días indicado por la Ley 1071 de 2006. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 15 de septiembre de 20214. • Admisión de la demanda: 18 de abril de 20225. • Notificación a las partes: 19 de abril de 20226. • Contestación demanda: FOMAG, 18 de mayo de 20227, y Municipio de Armenia, 02 de mayo de 20228. 3 Ídem., p. 4 a 12. 4 Archivo: Cuaderno 1/003 Acta de Reparto.pdf. 5 Archivo: Cuaderno 1/06 Admisión.pdf. 6 Archivo: Cuaderno 1/07 Acuse notificación.pdf. 7 Archivos: Cuaderno 1/10 Contestación demanda Fomag/1 Correo informa.pdf., y Cuaderno 1/10 Contestación demanda Fomag/2 CONTESTACION DEMANDA-5.pdf. 8 Archivos: Cuaderno 1/09 Contestación demanda/10 Correo informa.pdf, y Cuaderno 1/09 Contestación demanda/01 – Contestación demanda.pdf.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO20 La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora, por carecer de fundamentos facticos y jurídicos. Manifestó que no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena 9 Archivos: Cuaderno 1/09 Contestación demanda/10 Correo informa.pdf, y Cuaderno 1/09 Contestación demanda/02 – Llamamiento en garantía.pdf. 10 Archivo: 010.

Auto Resuelve Llamamiento (.pdf) NroActua 10, (SAMAI). 11 Archivo: Auto Resuelve Excepciones Previas(.pdf) NroActua 16, (SAMAI). 12 Archivo: Auto Incorpora Pruebas, Fija Litigio y Corre Alegatos(.pdf) NroActua 20, (SAMAI). 13 Archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf) NroActua 27, (SAMAI). 14 Archivo: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 28, (SAMAI). 15 Archivo: 30_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 29, (SAMAI). 16 Archivos: 001CorreoInformaRecurso.pdf (.pdf) NroActua 30, (SAMAI), y 002RECURSO.pdf(.pdf) NroActua 30, (SAMAI). 17 Archivo: Auto Concede Recurso de Apelación(.pdf) NroActua 32, (SAMAI). 18 Archivo: Auto Corrige Recurso de Apelación(.pdf) NroActua 35, (SAMAI). 19 Archivo: 005AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 6, (SA MAI). 20 Archivos: Cuaderno 1/10 Contestación demanda Fomag/2 CONTESTACION DEMANDA-5.pdf.

Refirió que la sanción mora sobre la cual se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2020, escapando su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Inexistencia de la obligación: refiriendo que el pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías parciales, conforme a la Ley 1955 de 2019, posteriores al 31 de diciembre de 2019, se encuentran a cargo de los recursos del Ente Territorial respectivo;

(ii) Cobro de lo no debido, esgrimiendo que al existir una imposibilidad legal que no permite el pago de dicha sanción con cargo a los recursos del TES, es la entidad territorial la llamada en caso de condena a realizar el pago de la misma; (iii) Ausencia del deber de pagar sanción por parte del FOMAG, señalando que de llegar a existir un responsable en el pago y reconocimiento de los derechos invocados en el libelo genitor, no puede ser nadie diferente al ente territorial para el cual laboró el docente; puesto que le asistiría la obligación de cancelar las prestaciones de Ley, al personal bajo su cargo; y (iv) Falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, para asumir condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019, aduciendo que la existencia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definidas docentes, causadas desde el 01 de enero de 2020 es responsabilidad del pago, el ente territorial respectivo;

(v) Oficiosa o genérica, solicitando que, si en el transcurso del trámite procesal resultan probados hechos que configuren una excepción previa, sea declarada de oficio.

1.5.2. MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICPAL. La entidad territorial demandada, dio respuesta a la demanda21 oponiéndose a las pretensiones de la misma. Esgrimió que MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, cumplió dentro de los términos legales establecidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 (adicionados por 21 Archivo: Cuaderno 1/09 Contestación demanda/01 – Contestación demanda.pdf.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Falta de legitimación material en la causa por pasiva para hacer frente a las pretensiones de la demanda, como consecuencia de la ausencia de responsabilidad que le asiste al municipio de armenia en el pago extemporáneo de las cesantías reclamadas por el docente hoy accionante, arguyendo que las labores de reconocimiento, aprobación y pago de las prestaciones del personal educador estatal (cesantías), corresponden de manera exclusiva y privativa a la entidad Fiduciaria encargada de la administración del Fondo de Prestaciones del Magisterio, esto es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por lo cual las eventuales cargas y condenas judiciales que en materia de la SANCIÓN POR MORA se llegaren a producir, deberán ser asumidas y sufragadas tal y como lo establece el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, esto es con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO;

Manifiesta que la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales elevada por la hoy demandante, fue resuelta mediante Resolución No 1532 del 03 de agosto de 2020 en un plazo de quince (15) días hábiles, cumpliendo con el deber legal y la competencia que le asignan las normas indicadas en materia del procedimiento administrativo de reconocimiento y pago de cesantías solicitadas por la interesada;

Acude que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su carácter de administradora de los asuntos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, devolvió el trámite administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías parciales elevado por la docente MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ, mediante hoja de revisión del 03 de noviembre de 2020;

Arguye que analizadas las observaciones contenidas en la citada hoja de revisión, ajustó y aclaró la decisión administrativa contenida en la Resolución No 1532 del 03 de agosto de 2020; motivo por el cual, profirió la Resolución No 1974 del 4 de noviembre de 2020, respecto de la cual, una vez agotados los trámites de notificación y ejecutoria a favor de la docente interesada, la misma fue remitida nuevamente a instancias de la FIDUCIARIA LA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa PREVISORA S.A., para efectos de su estudio y aprobación, lo cual superado daría lugar al pago de la misma prestación de cesantías;

Sostiene que la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, cumplió con las cargas administrativas que al respecto le imponen los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015; Resalta que a pesar de haberse radicado y remitido oportunamente el trámite prestacional dentro del término de quince (15) días hábiles que señala el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015, y dentro de los consecuentes términos de notificación y ejecutoria estimados por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 - SUJ-012-S2 – del 18 de julio de 2018, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., analizó el trámite administrativo únicamente hasta la fecha del 29 de octubre de 2020, es decir un (1) mes y quince (15) días después desde la fecha de remisión del expediente por parte de esta entidad territorial, circunstancias anteriores que plenamente evidencian que el término excesivo para efectos de la prestación es consecuencia de la mora administrativa en cuestión, sin que los efectos de la misma deban ser de soporte de la entidad territorial;

(ii) Excepción genérica, solicitando declarar la prosperidad de cualquier otro medio exceptivo que resulte probado dentro del presente proceso. 1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA22: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La A-quo hace referencia a la Ley 91 de 1989, disponiendo que dicha norma consagra el régimen prestacional especial de que gozan los docentes, entre ellas las cesantías.

Indicó que la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado en todos sus órdenes, generó un cambio en el ámbito normativo para determinar la sanción moratoria y los términos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores del Estado, y por ello es aplicable a los docentes.

Argumentó que el Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación CE-SU- 22 Archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf) NroActua 27, (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, donde indica que a los docentes oficiales, les aplica las Leyes 244 y 1071 en cuanto a sanción moratoria.

Refirió que la Ley 244 de 19954, fijó un plazo de quince (15) días hábiles para que la entidad patronal expida la correspondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos. Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de la prestación. Hizo mención a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII012-2018- SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron las reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Indicó que conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de la entidad territorial inicia con la radicación de la petición, y termina con la ejecutoria del acto administrativo y la consiguiente obligación de remitir inmediatamente a la Fiduprevisora para el pago correspondiente, y a su vez, la Fiduprevisora, cuenta con el termino de 45 días, para efectuar el pago reconocido a favor del docente, que se cuenta desde la ejecutoria del acto de reconocimiento.

Sobre el caso en concreto, el despacho evidenció que se encuentra acreditado que la demandante elevó petición de reconocimiento y pago de las cesantías el 14 de julio de 2020, la cual fue resuelta dentro del término legal (15 días), siendo notificada de manera electrónica el 5 de agosto y enviada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 10 de septiembre de 2020, fecha que se encuentra por fuera del término de 10 días para la ejecutoria; es decir que desde el 21 de agosto de 2020 (ejecutoria) hasta la remisión al FOMAG, actuación el 9 de septiembre de 2020 se incurrió en mora atribuible a la entidad territorial.

Señaló que posteriormente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hizo uso de la facultad de revisión, y solo hasta el día 3 de noviembre de 2020, devolvió el acto administrativo de reconocimiento con las correcciones necesarias, es decir, sobrepasando el límite establecido en el Decreto 1272 de 2018, de esta manera, desde el día 18 de septiembre (vencimiento de los 5 días) hasta el 3 de noviembre de 2020, incurrió en días de tardanza en el trámite administrativo.

Esgrimió que el 4 noviembre de 2020 la entidad territorial, corrige el acto República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa administrativo y expide la Resolución 1974, lo notifica el 11 de noviembre de 2020, quedando ejecutoriado ese mismo día, y el 12 de noviembre se envió para pago ante el FOMAG, actuaciones surtidas por fuera del término legal establecido por la ley, para el reconocimiento y pago de la cesantía solicitadas.

Manifestó que, dado que el pago se cumplió el 29 de enero de 2021, la entidad del orden Nacional, incurrió nuevamente en mora en el pago de las cesantías. Concluyó que la demandante tiene derecho a que se le reconozcan los 94 días de mora, por el pago tardío de las cesantías, indemnización que estará a cargo de las entidades demandadas en partes iguales. 1.7 LA APELACIÓN:

1.7.1. MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICPAL. La parte demandada MUNICPIO DE ARMENIA23 presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que el trámite de reconocimiento y pago de estas prestaciones, se adelanta y desarrolla a través de la plataforma informática denominada ON-BASE, la cual es dispuesta por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la entidad fiduciaria que la administra, esto es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en virtud del mandato contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.1. del Decreto 1075 de 2015, herramienta informática de obligatoria observancia y aplicación por parte de la entidad territorial para el desarrollo del referido procedimiento.

Refiere que la plataforma informática On-Base exige como constancia de notificación personal del solicitante, la expresa aceptación del docente interesado la cual, en caso de no cargarse en dicho medio, no permite dar continuidad al señalado trámite de generar la correspondiente remisión del acto administrativo una vez ejecutoriado, ante la ausencia de manifestación oportuna por parte del docente interesado; circunstancia claramente ajena y que escapa a la potestad, liberalidad y/o arbitrio de la entidad territorial.

Indica que la FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su calidad de administradora de los asuntos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 23 Archivo: 30_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 29, (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa MAGISTERIO, devolvió el trámite de cesantías a la entidad territorial, mediante hoja de revisión del 03 de noviembre de 2020, a través de la cual rechazó el trámite administrativo en cuestión, motivo por el cual, y analizadas las observaciones contenidas en la citada hoja de revisión, correspondió a la entidad territorial a través de su Secretaría de Educación Municipal, el deber de ajustar y aclarar la decisión administrativa contenida en la Resolución No 1532 del 03 de agosto de 2020, profiriendo la Resolución No 1974 del 4 de noviembre de 2020, mediante la cual ajustó la actuación administrativa a los requerimientos elevados por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, ante lo cual y agotados nuevamente los trámites de notificación personal del acto administrativo y ejecutoria al tenor de la Ley 1437 de 2011, el MUNICIPIO DE ARMENIA remitió por segunda ocasión el expediente administrativo en cuestión, mediante el oficio No ARM2020EE014536 del 12 de mayo de 2021.

Sostiene que tanto la ausencia de remisión oportuna del trámite de reconocimiento y pago de cesantías, así como la devolución del mismo por parte de la FIDUPREVISORA S.A., constituyen situaciones administrativas, que impactaron el desarrollo del referido asunto, dilatando los términos establecidos y generando un reconocimiento y pago extemporáneo de las mismas cesantías; situaciones que son de cargo absoluto del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO a través de la entidad fiduciaria que administra sus asuntos, esto es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Comenta que, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no contiene o conlleva una facultad de revisión, inaprobación o devolución, erigiéndose en una actuación ilegítima, irregular e ilegal, que es de su absoluta responsabilidad y carga, si fuera del caso, solo correspondería a la Fiduciaria realizar el pago de la prestación reconocida sin que las eventuales observaciones puedan constituir causal de suspensión y dilación del trámite.

Concluye que la superación del término previsto para efectos del pago de la prestación a la hoy accionante, deviene en primer lugar de la inoperatividad de la plataforma ON BASE, de tal manera que la Entidad Territorial pudiera remitir oportunamente el acto administrativo de reconocimiento para efectos de pago; y en segundo lugar, de la devolución del trámite por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., actuación que además de dilatoria del trámite en cuestión, se erige como un proceder irregular, ilegitimo e ilegal, dado que no es de su competencia y cargo al tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2019, razones que indican que la superación del término legal establecido para el reconocimiento de las cesantías, al tenor de lo prescrito en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del Decreto 1075 de 2015, son en el presente asunto del resorte exclusivo de la NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Solicita que en caso de considerar, que le asiste al MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, responsabilidad alguna en el pago de emolumento a título de sanción moratoria, se sirva establecer, determinar y circunscribir la respectiva condena, al lapso comprendido entre la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías –ocurrido el 21 de agosto de 2020– y su remisión efectiva para efectos de pago -circunstancia acaecida el día 10 de septiembre de 2020-, el cual es de veinte (20) días de retardo; revocando en su lugar, la estimación por partes iguales, que atribuyó el fallador de primera instancia, a través de lo ordenado en el numeral SEGUNDO de la providencia impugnada. 1.7.2.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO24 interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia argumentando que en atención a la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se evidencia la clarísima intención del legislador, de evitar que el patrimonio autónomo FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este, así las cosas se tiene que las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

Refiere que la solicitud de la docente fue el 14 de julio de 2020, el ente territorial emitió el acto No. 1532 del 03 de agosto de 2020, pero fue notificado a la docente por correo electrónico solo hasta el 05 de agosto de2020 pasando así 2 días, una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo el ente territorial debió enviarlo 24 Archivo: 002RECURSO.pdf(.pdf) NroActua 30, (SAMAI).

Indica que conforme lo señalado en el Parágrafo Transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019, la sanción por mora causada a partir del año 2020 es responsabilidad de los entes territoriales. Así mismo refirió que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ultimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.

Por lo anterior solicitó revocar en su integridad la sentencia de primera instancia, desvinculando al FOMAG del presente proceso. 1.8 PRONUNCIMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1.8.1. La parte demandante25 no se pronunció frente a los recursos de apelación presentados por las demandadas. 1.8.2.

La parte demandada26 FOMAG no se pronunció frente al recurso del Municipio de Armenia. 1.8.3. La parte demandada MUNICIPIO DE ARMENIA27 no pronuncio frente al recurso de apelación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 25 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 12, (SAMAI). 26 Ibidem. 27 Ídem.

1.8.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno28. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia29; y no le es dable 28 Ídem. 29 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia29 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único29.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional29 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿A qué entidad corresponde el pago de la sanción mora por pago tardío de las cesantías, causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, esto es, a la entidad territorial o a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del sector docente; y (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°30 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 30 Artículo 5º.- Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 431 de esta misma disposición al establecer el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado32 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas33 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 31 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 32 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 33 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”34 (Negrillas fuera del texto)

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a 34 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses35.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que hasta hace unos días no era uniforme36- bajo argumentos que se pueden resumir en 35 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto. 36 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general37, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley38 y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes39; y iii) el hecho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 38 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec =11239 39 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201840 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199541 modificada por la Ley 1071 de 200642, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198943, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales44, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals ) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 41 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 42 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 43 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 44 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley47 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del 45 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 46 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 47 Artículos 68 y 69 CPACA.

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199549 modificada por la Ley 1071 de 200650, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE. El artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispone: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 48 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428.

Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 49 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 50 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como previamente se advirtió, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, el Decreto 1075 de 2015, señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.

Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En atención a lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 962 de 200551), es una función que radica en cabeza de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

A propósito, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, aducido anteriormente, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 51 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Subrayas de la Sala). De lo anterior se extrae que la entidad territorial es responsable por el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores, en este caso, la responsabilidad está delimitada de la siguiente manera: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sobre este tema, el Consejo de Estado ha señalado: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]»52. De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–”53 (Negrillas de la Sala).

Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto54. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez. 53 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T- 7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T- 7194269 (Acumulados). 54 Posición asumida por esta Corporación, al respecto ver: Sentencia del 21 de octubre de 2022, radicado: 63001333300520210007101, M.P: Luis Javier Rosero Villota;

Sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01, M.P.: Alejandro Londoño Jaramillo; Sentencia del 09 de diciembre de 2022, radicado: 63001-33-33-002-2021-00236-01, M.P.: Juan Carlos Botina Gómez. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que la demandante MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ, el día 14 de julio de 202055 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda, que le correspondía por los servicios prestados como docente. Así mismo se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaria de Educación Municipal de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales mediante la Resolución No. 1532 del 03 de agosto de 202056, por una suma liquida de $26’640.000, decisión que fue notificada por correo electrónico el 09 de septiembre de ese mismo año57, a la cual la accionante renunció a términos, acto administrativo que fuera corregido mediante la Resolución No. 1974 del 04 de noviembre de 202058, por una suma liquida de $20’679.176.

Al respecto, tratándose de un asunto donde el acto administrativo se expidió dentro del término de Ley, y notificado fuera del término, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, señaló que los términos de la sanción mora se calculan así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 55 Archivo: Cuaderno 1/002 ANEXOS MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ20210915_10175256.pdf., p. 6 y 7. 56 Ibidem, p. 8 a 12. 57 Archivo: Cuaderno 1/09 Contestación demanda/03 – Antecedentes administrativos.pdf., p. 27. 58 Archivo: Cuaderno 1/002 ANEXOS MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ20210915_10175256.pdf., p. 15 y

16. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (Negrillas y Subrayas de la Sala).

En ese orden, se tiene que el acto administrativo se expidió dentro del término de ley, esto es, durante los quince (15) días hábiles contados al día siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento, por lo que los términos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 14/07/2020 Fecha de desembolso: 25/01/2021 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 05/08/2020 Reconocimiento de las cesantías parciales (Resolución No. 1532 de 2020) 03/08/2020 Supuestos de notificación (12 días) 21/08/2020 Ejecutoria de la Resolución No. 1532 de 2020 04/09/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 10/11/2020 Ahora bien, se tiene que los 67 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron el 10 de noviembre de 2020.

De otra parte, se observa que el dinero se puso a disposición de la demandante desde el 25 de enero de 202160, por lo que la docente solicitó los días 04 de febrero 59 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 60 Como se advierte en el desprendible de pago del Banco BBVA visible en el archivo: Cuaderno 1/002 ANEXOS MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ20210915_10175256.pdf., p.

18. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 59 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de 202161 y 19 de febrero de 202162 el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a las entidades demandadas NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al MUNICIPIO DE ARMENIA respectivamente.

Por lo expuesto, se evidencia una mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la docente entre el 11 de noviembre de 2020 y el 24 de enero de 2021 (día anterior a aquél en que se puso a disposición el dinero en el banco), generándose una mora de 75 días. Ahora bien, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 señala que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y que su responsabilidad irá hasta la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías a la entidad Fiduciaria, entidad que a su vez es la responsable de pagar las cesantías; lo anterior conforme los términos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018 aplicable a este caso, como previamente se indicó. Así las cosas, se tiene que Secretaría de Educación de la entidad territorial tenía hasta los “10 días, posteriores al intento de notificación personal”, es decir, tenia hasta el 04 de septiembre de 2020 para radicar o entregar la solicitud de pago a la entidad fiduciaria.

En el proceso obran: i) oficio ARM2020EE011798 del 10 de septiembre de 202063 de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia dirigido a la Fiduprevisora S.A. mediante el cual remite el expediente para pago, con acto administrativo de la señora Martha Cecilia Mosquera Muñoz, radicado NURF: 2020 CES 0033299, Resolución 1532 del 03 de agosto de 2020, ii) hoja de revisión64 de la prestación cesantía parcial por reparación firmada por el revisor Edgar Iván González Bonilla el 03 de noviembre de 2020, a nombre de la señora Martha Cecilia Mosquera Muñoz, con estado negada, radicado 2020-CES-033299, con fecha de recibo 14 de septiembre de 2020 y fecha de estudio 29 de octubre de 2020, y iii) obra así mismo, oficio ARM2020EE014536 del 12 de noviembre de 202065 de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia dirigido a la Fiduprevisora S.A. mediante el cual remite el expediente para pago, con 61 Archivo: Cuaderno 1/002 ANEXOS MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ20210915_10175256.pdf., p. 19 y 20. 62 Ibidem, p. 25. 63 Archivo: Cuaderno 1/09 Contestación demanda/03 – Antecedentes administrativos.pdf., p. 28 y 29. 64 Ibidem, p. 30 y 31. 65 Ídem, p. 35.

Las anteriores pruebas son concordantes entre sí, permitiendo acreditar que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, radicó en forma tardía la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria. Ahora, argumenta la entidad demandada MUNICPIO DE ARMENIA en el recurso de alzada que, en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la actora, la Fiduciaria devolvió el trámite de cesantías desconociendo que a la luz de lo señalado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa no contiene o conlleva dicha facultad de revisión, inaprobación o devolución sin pago, correspondiendo a la FIDUCIARIA LA PREVISORA únicamente proceder al pago de las cesantías reconocidas.

Si bien el anterior argumento expuesto por el MUNICIPIO DE ARMENIA guarda congruencia con lo señalado por el Consejo de Estado66 (previamente relacionado en el ítem 2.4 de esta providencia) en el sentido de señalar que a partir de la Ley 1955 de 2019, se encuentra derogado el trámite contenido en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 (adicionados por el Decreto 1272 de 2018), y que era obligación de la FIDUCIARIA una vez recibido el acto administrativo que reconoció la prestación proceder al pago, ello no es óbice para que la entidad Fiduciaria realice el estudio del acto administrativo del reconocimiento de las cesantías solicitadas máxime que se trata de un gasto público, realizando el pago en aquellos casos donde se encuentre ajustada a derecho y devolviendo la decisión en caso de que se requiera corregir la decisión. En ese orden se advierte que el acto administrativo que reconoce las cesantías solicitadas no se encuentra debidamente ejecutoriado hasta tanto no se haya realizado la corrección, siendo esta etapa atribuible como lo ha definido la Ley 1955 de 2019 a la entidad territorial, es decir, en el presente asunto al MUNICIPIO DE ARMENIA.

Como se advirtió previamente, el MUNICIPIO DE ARMENIA tenía hasta el 04 de septiembre de 2020 para radicar o entregar la solicitud de pago a la entidad fiduciaria, 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez.

En ese mismo orden se tiene que la FIDUPREVISORA recibió el acto administrativo reconociendo las cesantías parciales corregido el 18 de noviembre de 2020, por lo que tenía hasta el 26 de enero de 2021 para realizar el pago, dinero que fuera puesto a disposición de la demandante en la entidad bancaria el 25 de enero de 2021, por lo no incurrió en mora respecto al pago de las cesantías reconocidas.

De otra parte, argumenta la entidad territorial, que el exceso del término establecido para efectos de la remisión del acto administrativo de reconocimiento resulta atribuible a la entidad fiduciaria, en virtud de la operatividad del aplicativo ON-BASE, el cual no permite generar la correspondiente remisión del acto administrativo una vez ejecutoriado, ante la ausencia de manifestación oportuna de aceptación por parte del docente interesado, circunstancia que resulta ajena y que escapa a la potestad, liberalidad y/o arbitrio de la entidad territorial.

Al respecto, el artículo 167 del Código de General del Proceso consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que a la parte actora le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión y al demandado los hechos en que funda su defensa, y de acuerdo con el artículo 164 Ibidem, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

En este orden, se tiene que el MUNICPIO DE ARMENIA no allegó, ni solicitó prueba alguna que demostrara o sustentará el inconveniente aducido, concerniente al problema presentado con el aplicativo On-Base para la oportuna remisión del acto administrativo una vez este se encuentre ejecutoriado para su pago, por tanto, ante la falta de prueba que permita dilucidar esta situación, y que era carga de la parte demandada demostrar, este argumento no está llamado a prosperar.

Como corolario, el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías resulta imputable a la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, quien deberá sufragar la misma con sus propios recursos. 67 Conforme al pantallazo aducido en el recurso de apelación de la Nación – Ministerio de educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante en el archivo: 002RECURSO.pdf(.pdf) NroActua 30, (SAMAI).

Ahora, en cuanto al salario para la liquidación de la sanción, como lo definió la providencia de unificación expuesta en precedencia, será la asignación básica correspondiente a la fecha en que se causó la mora en el pago de las cesantías definitivas, esto es, la asignación básica devengada en noviembre del año 2020, es decir, vencidos los 45 días de plazo máximo del pago que fenecieron el 10 de noviembre de 2020, como ya se dijo.

Por lo anterior, se tomará como concepto la suma de este factor y se dividirá por 30 días para hallar el valor diario y este se multiplicará por el valor de días en mora ya discriminados, así (lo anterior, en atención a que dentro del proceso se cuenta con el valor del salario aludido): Asignación básica mensual a la fecha de la mora: nov. de 2019: $4.244.31468 Días en mora: 75 Liquidación: $4.244.314/30 * 75 = $10.610.784 Con relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando en el siguiente sentido: “En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (abril de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (junio de 2014). b) El paso del tiempo, casi tres años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final69 IPC inicial 68 Conforme al certificado de salarios expedido por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, el 02 de febrero de 2021 obrante en el archivo: Cuaderno 1/002 ANEXOS MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ20210915_10175256.pdf., p. 29. 69 Dónde: Ra, es la renta actualizada;

Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor del demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo, estima el Tribunal que existen razones suficientes para disponer que la indexación en los términos señalados si es viable. d) El Consejo de Estado, en la providencia citada adujo “Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto a saber: (…) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.70 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.71 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo un análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. 70 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 71 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520-2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la Ley (…) la iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso podían constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”72 … 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del Artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización 72 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación.73 (Negrillas fuera de texto para destacar).

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que el demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el 73 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”74 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar). ➢ Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 al año 2014.

Que es básicamente lo que se dispondrá por parte del Tribunal en este caso concreto.”75 Así pues, la tesis razonada de este Tribunal, continuará siendo la procedencia de la indexación de la condena por la sanción moratoria; debido a que si bien en la sentencia de unificación se hizo un análisis sobre la materia reafirmando su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma.

En este aspecto se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por los avatares de la economía y por tanto su aplicación se encuentra ordenada en la sentencia como lo consagra el artículo 281 del C.G.P. De conformidad con lo inmediatamente planteado, es procedente indexar la 74 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592). 75 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. SALA QUINTA DE DECISIÓN. Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.

Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: ZULMA ARIAS OSPINA. Demandado: NACIÓN- MIN. EDUCACIÓN–FOMAG. Radicado: 63001-3333-001-2015-00004-02 (2015-1181). Tema: Sanción mora. Sentencia de 6 de abril de 2017. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa condena.

Por lo tanto se indexará la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2019 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 75 días (como previamente se realizó), guarismo que debe ser actualizado con la fórmula76 establecida para tal fin y que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor del mes de abril de 2023 (a la fecha de este fallo de segunda instancia)-, por el IPC Inicial -Índice de Precios al Consumidor del mes de enero de 2021 (fecha del desembolso de la cesantía cuando dejó de causarse la sanción), la cual es la siguiente: Ra = $10.610.784 x IPC Final (132,80 abril77 2023) IPC Inicial (105,91 enero 2021) Ra = $13.304.807 De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura MODIFICANDO lo relacionado con la entidad responsable, el término de la mora, y el valor de la condena a la fecha de esta providencia y en consecuencia REVOQUESE el numeral TERCERO de dicho fallo.

De conformidad con lo planteado, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201878 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición 76 Ra = Rh * IPC Final /IPC Inicial 77 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc. 78 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE los numerales SEGUNDO y CUARTO de la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 06 de octubre de 2022 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDENAR al MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a reconocer, liquidar y pagar a favor de la docente MARTA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ, una sanción por mora a que se refiere el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, equivalente a 75 días, y frente a los cuales se adeuda un saldo por valor de TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS SIETE PESOS ($13.304.807M/CTE) valor que se encuentra debidamente indexado a la fecha del presente fallo, de conformidad con lo discurrido en la parte considerativa de ésta providencia (…)

CUARTO: DAR cumplimiento al fallo, reconocer y pagar intereses moratorios en cada uno de los procesos, desde la ejecutoria de la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, conforme corresponda.” REVÓQUESE el numeral TERCERO del fallo mencionado y CONFÍRMESE en todo lo demás.

SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00188-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA MOSQUERA MUÑOZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 18.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente79 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 79 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/