Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 18 de mayo de dos mil veintitrés. RADICADO: 73001-23-33-000-2019-00485-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Fundación Ancianato Ismael Perdomo APODERADO: Leonardo Fabio Méndez Urquiza.
DEMANDADO: municipio de El Espinal APODERADO: Franki Lizcano Moscoso. ASUNTO: Sentencia Primera Instancia Surtido el trámite correspondiente, al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir la sentencia que en derecho corresponde, con fundamento en los razonamientos que se pasan a exponer.
ANTECEDENTES. La demanda: El señor Leonardo Fabio Méndez Urquiza, representante legal de la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de El Espinal, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 8 a 9 del cuaderno principal).
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la respuesta a derecho de petición del 28 de mayo de 2019, emitida por la Secretaría Social del municipio de El Espinal, por la cual, se negó la inversión de los recursos recaudados por concepto de las estampillas pro adulto mayor a la Fundación Ancianato Ismael Perdomo. A título de restablecimiento del derecho. • Condenar al municipio de El Espinal a realizar las inversiones solicitadas por la Fundación, por el porcentaje del 30% del valor recaudado por concepto de estampilla para el bienestar del adulto mayor, previo descuento de los valores invertidos, así: Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. • Que se condene al municipio de El Espinal, a realizar la inversión solicitada por concepto de la estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar al anciano, de acuerdo a la certificación expedida por el municipio mediante Oficio No. 6952 del 12 de abril de 2019, por el valor de $30.518.134. • Que se condene en costas a la entidad accionada.
Hechos. (fls. 5 a 7, 114 a 115 vto. del cuaderno principal). Como circunstancias fácticas que esboza la parte actora en el libelo introductorio, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • La fundación Ancianato Ismael Perdomo es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, ubicada en el municipio de El Espinal, que atiende entre 20 a 30 adultos mayores en estado de vulnerabilidad sin cobrarles ninguna erogación, prestando servicios de alojamiento, alimentación, lavado de ropas, asistencia de enfermería, baño personal, suministro de pañales y pago de cuidadores en los centros de salud cuando no hay un familiar que se preste para su cuidado, siendo la única entidad en el municipio que prestaba esos servicios hasta finales de 2018. • El Concejo Municipal de El Espinal, estableció como una fuente de recaudo tributario la estampilla Pro Adulto Mayor, mediante Acuerdo No. 006 del 12 de julio de 2007, aprobado mediante Acuerdo No. 025 del 29 de diciembre de 2008. • En el año 2009 el Congreso aprobó la Ley 1276, por la cual creó la estampilla para el bienestar del adulto mayor, y en su artículo 3 estableció que sería destinado el 30% del recaudo a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, y el recaudo de la estampilla de cada administración departamental, se distribuirá entre los distritos y municipios, en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén que se atiendan en los centros de vida y centros de bienestar del anciano en los entres distritales o municipales. • En el año 2015 el Concejo Municipal de El Espinal emitió el Acuerdo No. 009 del 13 de agosto de 2015, modificando el artículo 272 del Acuerdo 025 de 2008, considerando que no se habían indicado los derroteros normativos para la correcta inversión de los recursos provenientes de la estampilla. • En el año 2018 el Congreso expidió la Ley 1850 de 2017 y en su artículo 15 modificó el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, indicando que el recaudo de la Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. estampilla será invertido por la gobernación, alcaldía o distrito, en los Centros de Bienestar del Anciano y Centros Vida de su jurisdicción, en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén, los adultos mayores en condición de vulnerabilidad y en situación de indigencia o pobreza extrema que se atiendan es estas Instituciones. • El Concejo Municipal de El Espinal expidió el Acuerdo No. 11 del 25 de junio de 2018, cambiando la denominación de la estampilla pro adulto mayor a la estampilla para el bienestar del adulto mayor, y se dictaron otras disposiciones como la del artículo 7 que adoptó el criterio de inversión del artículo 15 de la Ley 1850 de 2017, y en el artículo 10, definió que los Centros de Bienestar del Anciano o Centros de Protección Social para el Adulto Mayor como una institución de protección que cuenta con infraestructura física propia o ajena, destinada al ofrecimiento de servicios de hospedaje, de bienestar social y cuidado integral de manera permanente o temporal a adultos mayores en donde se presten servicios de asistencia social. • El 7 de noviembre de 2018 la misma entidad profirió el Acuerdo No. 15, en el que se creó el Centro de Bienestar y Protección Social del Adulto Mayor San José del municipio de El Espinal. • Que el 21 de marzo de 2019 el demandante solicitó mediante derecho de petición dirigido a la alcaldía municipal de El Espinal, información financiera sobre el recaudo por concepto de la estampilla pro adulto mayor desde el año 2009 a 2018.
La petición fue contestada por la Secretaría de Hacienda del municipio mediante oficio No. 6952 del 12 de abril de 2019, en el que se certificó año a año los recaudos realizados, así: 2009 216.040.373 2010 391.838.429 2011 840.017.398 2012 723.036.308 2013 821.258.131 2014 967.973.878 2015 2.275.445.316 2016 1.040.924.048 2017 942.610.278 2018 1.370.818.449 Total 9.589.962.608 Y por giros realizados por el departamento del Tolima al municipio de El Espinal por concepto de la estampilla Proconstrucción, Dotación y Funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, para la vigencia del 2013, la suma de $101.727.112. • Mediante derecho de petición del 8 de mayo de 2019 la Fundación Ismael Perdomo mediante su representante legal, solicitó al municipio realizar las acciones necesarias para cumplir con la obligación de invertir en la Fundación el 30% del valor recaudado por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, así como el 30% del valor girado por el departamento por concepto de la estampilla Proconstrucción, Dotación y Funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, desde el año 2009 a la fecha de la solicitud, descontándose las inversiones realizadas por el municipio en la Fundación, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. con cargo a la estampilla. • El 28 de mayo de 2018, la Secretaría Social del municipio de El Espinal, contestó la petición, indicando que no es posible la inversión de los recursos solicitados, pues ya fueron destinados y efectuados para los fines que la norma contempla hasta antes de la creación de los centros de vida y de bienestar municipal; y a partir de su creación y funcionamiento, los recursos se están invirtiendo en la instalación, adecuación, dotación y funcionamiento de los centros.
Además, señaló que la respuesta anterior, no se anunciaron los recursos que procedían contra el acto administrativo. Normas violadas y concepto de violación (fls. 4 vto. a 10 del cuaderno principal) Como normatividad transgredida señaló el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 y el artículo 15 de la Ley 1850 de 2017. Expresó que la contribución creada y regulada por las normas mencionadas, no fue destinada para los fines contemplados como lo señaló el municipio de El Espinal en respuesta del 28 de mayo de 2018, pues la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, funciona desde hace más de 50 años, y hasta noviembre de 2019 fue la única institución del municipio que actuó como ancianato o centro de bienestar del adulto mayor, atendiendo a dicha población que se encontraba en estado de indigencia y/o extrema pobreza; solo a partir del mes de noviembre de 2018 el municipio creó y puso en funcionamiento un centro de bienestar del adulto mayor, de capacidad muy limitada al atender solo 6 adultos mayores.
Indicó que aun con la creación de ese centro de bienestar, la norma ordena la distribución del recaudo en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén que atiendan en los centros vida y los centros de bienestar del anciano. Advirtió que el municipio confunde las instituciones denominadas centros de vida con aquellas llamadas centro de bienestar del adulto mayor o centro de protección social para el adulto mayor, cuando son distintos en los términos del artículo 2 de la Ley 1325 de 2009.
Contestación de la demanda. Corrido el traslado del auto admisorio de la demanda al municipio de El Espinal, de conformidad con lo ordenado por auto del 10 de marzo de 2020 (fl. 80 vto.), el término para contestar la demanda corrió para la demandada desde el 21 de agosto al 1 de octubre de 2020 (fls. 91 vto. y 111 vto). Municipio de El Espinal (fls. 96 a 100, 130, vto. del cuaderno principal).
En escrito de fecha 1 de octubre de 2020, la entidad contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que carecen de razones de hecho y de derecho, teniendo en cuenta que a través de sus dependencias se encuentran enmarcadas en la legalidad. Refirió que los recursos que solicita el demandante han sido invertidos, destinados y ejecutados para los fines que la normatividad contemplaba por el municipio hasta antes de la creación de los centros de vida y de bienestar municipal, y a partir de su Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. creación y puesta en funcionamiento, los recursos se están invirtiendo en la instalación, adecuación, dotación, funcionamiento de dichos centros, además de que el acto demandado gozaba de plena legalidad.
Asimismo, en cumplimiento de la normativa vigente que regula la destinación para la atención de la población vulnerable de la tercera edad y de los acuerdos municipales, el ente territorial destinó los recursos aquí solicitados para los fines que la normatividad contemplaba hasta la creación de los centros de vida y de bienestar municipal, pues a partir de su creación los recursos se están invirtiendo en la instalación, adecuación, dotación y funcionamiento de dichos centros.
Reiteró que, los recursos recaudados se han invertido por el municipio en la atención de la población vulnerable de la tercera edad desde antes de la creación de los centros, por lo que no hay recursos pendientes por entregar. Por otra parte, adujo que el municipio de el Espinal en aras de garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de la población en estado de vulnerabilidad ha expedido diversos acuerdos municipales con el fin de conseguir los recursos a través de la estampilla Pro Adulto Mayor, y realizando e invirtiendo directamente estos recursos en esa población hasta la creación del propio centro de atención del adulto mayor, pero también celebrando convenios de ayudas con el centro de atención demandante.
Por lo cual, no le asiste razón al demandante cuando manifiesta que los recursos captados por la estampilla no hayan sido invertidos en los adultos mayores del municipio, pues tal y como se le contestó petente “el municipio viene operando directamente los 2 centros…En consecuencia, no es posible invertir los recursos por usted en su misiva, en el entendido que los mismos ya fueron destinados y ejecutados para los fines que la normatividad contemplaba …”.
Señaló que no le asiste razón al demandante cuando indica que el centro propio de salud atiende a 6 personas adultas, pues evidencia que se presta a 13 adultos mayores, con la posibilidad de expandir la atención, en aras de protección de estas personas en vulnerabilidad manifiesta. Por último, presentó las excepciones de i. buena fe, pues el ente municipal ha obrado en todos sus actos de buena fe como lo consagra el artículo 83 de la Constitución Política; ii.
Inexistencia del derecho reclamado, en atención a que la administración municipal ha invertido en forma directa los recursos recaudados por la estampilla Pro Adulto Mayor en los fines para los cuales fueron destinados; iii. Cobro de lo no debido, reiterando que se han invertido de forma directa los recursos recaudados por la estampilla en mención, por lo que no existe suma de dinero que el ente territorial deba pagar legalmente a la parte demandante y de hacerlo estaría atentando contra el erario; iv.
Excepción genérica. De la reforma a la demanda. En escrito del 18 de octubre de 2020, la parte demandante radicó escrito de reforma de la demanda (fl. 113) que consistió únicamente en solicitar se decrete como prueba documental la certificación emitida por la vicepresidente de la Fundación Ancianato Ismael de El Espinal, en la cual hace constar la naturaleza jurídica de la institución, su objeto social y la atención por beneficencia de los adultos mayores, conteniendo así un listado no exhaustivo de abuelos atendidos de forma gratuita en la institución. El municipio de El Espinal en contestación a la reforma de la demanda (fl. 130), solicitó que las pruebas sean objeto de estudio, bajo las reglas de la sana critica, de conformidad con el artículo 176 del C.G. del P., y no se le dé valor probatorio a la Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. certificación aportada por la parte demandante donde se evidencia un listado de adultos mayores atendidos en la institución, pues fue expedida por la misma Fundación, quien quiere que se constituya un derecho a su favor expidiendo por sí misma una certificación de dudoso contenido.
Alegatos de conclusión (fls. 161 a 162 del cuaderno principal). Mediante providencia del 29 de abril de 2022 se ordenó correr traslado a las partes e intervinientes por el término común de 10 días para que presenten por escrito sus respectivos alegatos de conclusión, así mismo, que en el término anterior podrá el representante del Ministerio Público presentar el concepto si bien lo tiene.
Fundación Ancianato Ismael Perdomo (fls. 166, vto.) Presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Recalcó que se encuentran demostrados todos los elementos para la prosperidad de las pretensiones como: i. el objeto social del centro de bienestar del adulto mayor que ostenta la Fundación, ii. la atención de la fundación a los adultos mayores y los servicios gratuitos que les presta, iii. la existencia de la estampilla para la atención del adulto en El Espinal, iv. la existencia de la Fundación y su vigencia, v. la existencia de otra institución para la atención del adulto mayor en el Espinal, hasta finales de noviembre de 2018, vi. el monto de los recursos recaudados año a año, por concepto de la estampilla y vii. la violación de los artículos 3 de la Ley 1276 de 2009 y 15 de la Ley 1850 de 2017.
Municipio de El Espinal (fls. 168 a 169 del cuaderno principal). El apoderado del municipio de El Espinal presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Ministerio Público Durante el término legal concedido, guardó silencio. Finalizado el término para alegar de conclusión, el 18 de mayo de 2022 el expediente ingresó al estudio de la Sala para proferir sentencia de primera instancia, tal y como se observa en constancia secretarial visible en folio 169 vto.
CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 artículo 152 del C. de P.A y de lo C.A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver en primera instancia el litigio. Por otro lado, considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 del C. de P.A. y de lo C.A) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la nulidad de un acto administrativo expedido por el municipio de El Espinal, que negó la inversión de los recursos recaudados con la estampilla para el bienestar del adulto mayor y la estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. del anciano, a la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 y el artículo 15 de la Ley 1850 de 2017.
Problema jurídico. En virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar si es viable declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la respuesta del 28 de mayo de 2019 emitida por la Secretaria Social del municipio de El Espinal, mediante la cual se negó la inversión de los recursos recaudados con la estampilla para el bienestar del adulto mayor y la estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano a la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 y el artículo 15 de la Ley 1850 de 2017.
En consecuencia, se deberá determinar si procede la inversión y posterior pago del valor de $2.457.449.781, por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, y $30.518.134 por concepto de la estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano a la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, por parte de la demandada.
Marco Normativo. El medio de control y sus generalidades. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene fundamento en la disposición prevista en el Artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., que está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda.
Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que el medio de control se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal medio de control se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado.
De la estampilla pro adulto mayor. Es pertinente señalar que la Corte Constitucional1, retomó la posición del Consejo de Estado, refiriendo la naturaleza jurídica de las estampillas, así: “(…) las estampillas han sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado2 como tributos dentro de la especie de “tasas parafiscales”, en la medida en que participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, pues constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; 1 Sentencia C-768-10.
Referencia: expediente OP-136, Objeciones presidenciales al proyecto de ley No. 133/08 Cámara, 354/09 Senado “Por la cual se modifica la Ley 71 de 1986”, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Tema: Estampilla -Definición /Estampilla -Características, Doble carácter del tributo /Corresponde al ámbito de las tasas. 2 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 5 de octubre de 2006.
Expediente 14527.” Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado.
La “tasa” si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social.
Las primeras se definen como tasas administrativas en cuanto equivalen a la remuneración pagada por los servicios administrativos y, las segundas, como tasas parafiscales que son las percibidas en beneficio de organismos públicos o privados, pero no por la prestación de un servicio propiamente dicho, sino por contener un carácter social.
Entonces, las “estampillas”, dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; o de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestación social que se causa a favor de la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal.” (Negrilla fuera de texto).
Como antecedentes legislativos de esta estampilla debe mencionarse la Ley 48 de 1986 “Por la cual se autoriza la emisión de una estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, se establece su destinación y se dictan otras disposiciones” que autorizó a las Asambleas Departamentales, a los Consejos Intendenciales y Comisariales y, al Concejo Distrital de Bogotá, para emitir la estampilla "proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano" en cada una de sus respectivas entidades territoriales (artículo 1), igualmente, los autorizó para determinar el empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales y en sus municipios (artículo 3), también se facultó a los concejos municipales para adoptar el uso de la estampilla, previa autorización de las Asambleas Departamentales o consejos Intendenciales o Comisariales (artículo 4).
En la Ley en mención se señaló que, el producto de la estampilla sería aplicado en su totalidad a la construcción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano en cada territorio (artículo 5) y, que el control del recaudo e inversión de los recursos lo ejercen la Contraloría General de la República, Contraloría Distrital de Bogotá, contralorías departamentales y municipales, según su jurisdicción (artículo 6), precisándose que los centros de bienestar del anciano deben ofrecer alimentación y servicios médicos, de terapia ocupacional, recreativa y artística que permitan la atención de ancianos indigentes (artículo 7).
Años después de la expedición de la Constitución de 1991, con el fin de procurar una mayor protección, se expidió la Ley 687 de 2001 “Por medio de la cual se modifica la Ley 48 de 1986, que autoriza la emisión de una estampilla pro-dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, instituciones y centro de vida para la tercera edad, se establece su destinación y se dictan otras disposiciones”, modificando algunos artículos de la Ley 48 de 1996.
Concretamente, la Ley 687 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad (artículo 1). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal.
A su vez, los autorizó para determinar el empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales (artículo 3), ordenó que el producto de la estampilla se aplique totalmente a la dotación y funcionamiento de los institutos destinatarios, en proporción directa al número de ancianos indigentes que atiendan (artículo 4), aclarando que en los centros de bienestar del anciano debe brindarse soporte nutricional, actividades educativas, recreativas, culturales y ocupacionales, en forma gratuita, a los ancianos indigentes (artículo 6).
Se observa entonces que mediante la Ley 687 de 2001, el legislador reiteró que el producto de la estampilla sería aplicado en su totalidad a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano e instituciones y Centros Vida, sin consagrar una distribución específica de los mencionados recursos. Esta normatividad referida, ha sido objeto de varias modificaciones entre las que se resaltan las introducidas por la Ley 1276 de 2009, que cambió la denominación de la estampilla y estableció nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida.
Su objetivo es proteger a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de niveles I y II de SISBÉN, a través de instituciones (los centros vida) que les brinden una atención integral a sus necesidades y ayuden a mejorar su calidad de vida (artículo 1). Se recalca que la Ley 1276 de 2009 tiene aplicación en todas las entidades territoriales del país que hayan implementado el cobro de la estampilla y desarrollen programas para los adultos mayores, y en su artículo 3 dispone3: “ARTÍCULO 3o.
Modificase el artículo 1o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorizase a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará estampilla para el bienestar del adulto mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales.
El producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional. […]” La norma autoriza a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir la “estampilla para el bienestar del adulto mayor”, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y 3 En sentencia C-503 de 2014, la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 y precisó que “[…] contrario a lo señalado por el ciudadano, el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 no restringe, sino que amplía la protección a las personas de la tercera edad, y, por tanto, no puede predicarse su naturaleza regresiva.
En efecto, el legislador buscó con la expedición de la Ley 1276 de 2009: (i) adoptar un nuevo esquema de atención al adulto mayor no circunscrito a la satisfacción básicas de sus necesidades, sino bajo un concepto de cuidado integral de la vejez, a través de los denominados Centros Vida, (ii) prestar dicha atención integral no solamente a las personas de la tercera edad sin sitio de habitación, sino a la población adulta de los estratos vulnerables clasificados en el nivel I y II del SISBEN y otros según su capacidad de pago y (iii) establecer en todos los municipios la estampilla pro anciano, para fortalecer las fuentes de financiación del cuidado de la vejez, por cuanto algunas entidades territoriales no la habían adoptado”.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. También determina que el producto de los recursos recaudados debe destinarse así: en un 70% para la financiación de los centros vida y, el 30% restante a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.
Esa distribución debe hacerse en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén atendidos. Ley 1276 además, dispone que el recaudo de la estampilla se aplica en su totalidad, a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano y de los centros vida para la tercera edad, en su respectiva jurisdicción (artículo 5).
Los beneficiarios de los centros vida son los adultos mayores de niveles I y II de Sisbén que, previa evaluación socioeconómica, necesiten de los servicios brindados por esos institutos para disminuir las condiciones de vulnerabilidad, aislamiento o carencia de soporte social (artículo 6); los servicios prestados son gratuitos y consisten en alimentación, atención psicosocial y actividades educativas, recreativas, culturales y ocupacionales, entre otros (artículos 6 y 11).
No menos importante es que esta norma definió los términos en que debe entenderse los conceptos de: centro vida4, adulto mayor5, atención integral6, entre otros, expresando que es el alcalde municipal o distrital el responsable de desarrollar los programas que se deriven de la aplicación de los recursos de la estampilla (artículo 8). Es de anotar que la “estampilla para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad", creada por la Ley 687 de 2001 corresponde a la misma estampilla que ahora se conoce como “estampilla para el bienestar del adulto mayor”, denominación introducida por la Ley 1276 de 2009.
Ello tiene sustento al leer los artículos 1, 2 y 3 de la citada ley. El primero busca una mayor protección de los adultos mayores; en el segundo, el legislador dispone que la ley se aplica en todo el territorio nacional y entiende que los diferentes entes territoriales están cobrando la estampilla y están desarrollando programas para esa población vulnerable.
Esa estampilla a la que hace mención el artículo 2 es la “estampilla para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad". En el artículo 3, se observa que subsiste la destinación específica para la que había sido creada la estampilla y, además, se amplía al señalar que el recaudo obligatorio contribuye a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de centros de bienestar del anciano y centros vida para la tercera edad.
Lo que significa que la Ley 1276 de 2009 no creó una estampilla nueva, solo cambió su nombre y amplió la destinación, recordemos que mediante la Ley 1850 de 2017 y luego por la Ley 1955 de 2019, se 4 “Conjunto de proyectos, procedimientos, protocolos e infraestructura física, técnica y administrativa orientada a brindar una atención integral, durante el día, a los Adultos Mayores, haciendo una contribución que impacte en su calidad de vida y bienestar.” 5 “Persona que cuenta con sesenta (60) años o más.” 6 “Conjunto de servicios que se ofrecen al Adulto Mayor, en el Centro Vida, orientados a garantizarle la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, interacción social, deporte, cultura, recreación y actividades productivas, como mínimo.” Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. amplió dicha cobertura, de manera que los recursos recaudados con la estampilla para el bienestar del adulto mayor se usen no solo para los centros vida y centros de bienestar del anciano, sino para los centros de protección social y otras modalidades de atención y desarrollo de programas y servicios sociales dirigidos a los adultos mayores en condiciones de vulnerabilidad.
Aclarado lo anterior, es de acotar que la Ley 1850 de 2017 “Por medio de la cual se establecen medidas de protección al adulto mayor en Colombia, se modifican las Leyes 1251 de 2008, 1315 de 2009, 599 de 2000 y 1276 de 2009, se penaliza el maltrato intrafamiliar por abandono y se dictan otras disposiciones”, modificó los artículos 3 y 8 de la Ley 1276 de 2009, así: “ARTÍCULO 15.
Modifíquese el artículo 3o de la Ley 1276 de 2009, a través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001. El cual quedará así: Artículo 3o. Modificase el artículo 1o de Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorizase a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales.
El producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.
PARÁGRAFO. El recaudo de la estampilla será invertido por la Gobernación, Alcaldía o Distrito en los Centros de Bienestar del Anciano y Centros Vida de su Jurisdicción, en proporción directa al número de Adultos Mayores de los niveles I y II del Sisbén, los adultos mayores en condición de vulnerabilidad y en situación de indigencia o pobreza extrema que se atiendan en estas instituciones.” De conformidad con la anterior modificación, fue ampliada la inversión hacia los adultos mayores en condiciones de vulnerabilidad y en situación de indigencia o pobreza extrema, manteniéndose incólume los porcentajes de la estampilla destinados a los centros de vida y a los centros de bienestar del anciano. Se recalca que el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017 modificó el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, respecto a la responsabilidad en el manejo de los recursos recaudados con la estampilla en pro del adulto mayor, incluyendo la de los departamentos, y la forma de ejecución de estos dineros así: “ARTÍCULO 16.
Modificase el artículo 8o de la Ley 1276 de 2009. A través del cual se modifica el artículo 5o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Artículo 8o. Modificase el artículo 5o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Responsabilidad. El Gobernador o el Alcalde municipal o Distrital será el responsable de sus recursos recaudados por la estampilla en el desarrollo de los programas que se deriven de su inversión en la respectiva jurisdicción, dando cumplimiento a lo relacionado en su plan de desarrollo para el grupo poblacional al que se refiere la presente ley, y delegará en la dependencia competente, la ejecución de los proyectos que componen los Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor, creando todos los sistemas de información que permitan un seguimiento completo de la gestión realizada por estos.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal.
PARÁGRAFO. La ejecución de los recursos en los departamentos, distritos y municipios se podrá realizar a través de convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor, no obstante, estos deberán prever dentro de su estructura administrativa la unidad encargada de su seguimiento y control como estrategia de una política pública orientada a mejorar las condiciones de vida de las personas de tercera edad.” (Negrilla fuera de texto).
De los centros de vida y centros de bienestar del anciano. Conforme al análisis de constitucionalidad hecho por la Corte Constitucional7, la creación de los Centros Vida, tal y como se desprende de la exposición de motivos de la Ley 1276 de 2009, se enmarca en un nuevo modelo de atención a la tercera edad, ya no circunscrito a cubrir los requerimientos básicos de la ancianidad sin techo, sino de generar espacios de satisfacción integral de las necesidades de las personas de la tercera edad no sólo de aquella sin sitio de habitación, sino también de la población ubicada en los niveles I y 2 del Sisbén. En este orden, el artículo 7, literal c, de la Ley 1276 de 2009 define dicha atención integral como “el conjunto de servicios que se ofrecen al Adulto Mayor, en el Centro Vida, orientados a garantizarle la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, interacción social, deporte, cultura, recreación y actividades productivas, como mínimo”.
De igual manera, estos centros tienen la obligación de prestar servicios de atención gratuita a los ancianos indigentes, que no pernocten necesariamente en dichas instituciones, a través de los cuales se garantiza el soporte nutricional, actividades educativas, recreativas, culturales y ocupacionales y los demás servicios mínimos establecidos en esa ley.
Incluso, podrán disfrutar de los servicios las personas de la tercera edad con un nivel socio económico más alto, siempre y cuando se paguen unas tarifas mínimas, tal y como lo establece en su artículo 13. El artículo 11 impone como canasta básica de servicios que debe ofrecer estos Centros Vida, los siguientes: “1). Alimentación que asegure la ingesta necesaria, a nivel proteico-calórico y de micronutrientes que garanticen buenas condiciones de salud para el adulto mayor, de acuerdo con los menús que, de manera especial para los requerimientos de esta población, elaboren los profesionales de la nutrición. 2).
Orientación Psicosocial. Prestada de manera preventiva a toda la población objetivo, la cual persigue mitigar el efecto de las patologías de comportamiento que surgen en la tercera edad y los efectos a las que ellas conducen. Estará a cargo de profesionales en psicología y trabajo social. Cuando sea necesario, los adultos mayores serán remitidos a las entidades de la seguridad social para una atención más específica. 3).
Atención Primaria en Salud. La cual abarcará la promoción de estilos de vida saludable, de acuerdo con las características de los adultos mayores, prevención de enfermedades, detección oportuna de patologías y remisión a los servicios de salud cuando ello se requiera. Se incluye la atención primaria, entre otras, de patologías relacionadas con la malnutrición, medicina general, geriatría y odontología, apoyados 7 Sentencia C-503-14.
Referencia: expediente D-9955, Demanda de inconstitucionalidad de Giovanni Paulo Biassi Romero contra varios artículos de la ley 1276 de 2009 “A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida”, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
Sentencia del 16 de julio de 2014, Asunto: Criterios de atención integral del adulto mayor en centros de vida -Exequibilidad del artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 /Principio de solidaridad con personas de la tercera edad -Protección constitucional especial. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. en los recursos y actores de la Seguridad Social en Salud vigente en Colombia, en los términos que establecen las normas correspondientes. 4).
Aseguramiento en Salud. Será universal en todos los niveles de complejidad, incluyendo a los adultos mayores dentro de los grupos prioritarios que define la seguridad social en salud, como beneficiarios del régimen subsidiado. 5). Capacitación en actividades productivas de acuerdo con los talentos, gustos y preferencias de la población beneficiaria. 6).
Deporte, cultura y recreación, suministrado por personas capacitadas. 7). Encuentros intergeneracionales, en convenio con las instituciones educativas oficiales. 8). Promoción del trabajo asociativo de los adultos mayores para la consecución de ingresos, cuando ello sea posible. 9) Promoción de la constitución de redes para el apoyo permanente de los Adultos Mayores. 10).
Uso de Internet, con el apoyo de los servicios que ofrece Compartel, como organismo de la conectividad nacional. 11). Auxilio Exequial mínimo de 1 salario mínimo mensual vigente, de acuerdo con las posibilidades económicas del ente territorial.” En cuanto a la creación de los Centros Vida, el artículo 12 consagra que la entidad territorial los organizará de tal manera que se asegure su funcionalidad y un trabajo interdisciplinario en función de las necesidades de los adultos mayores; y contará, como mínimo, con el talento humano necesario para atender la dirección general y las áreas de alimentación, salud, deportes, recreación y ocio productivo, garantizando el personal que hará parte de estas áreas para asegurar una atención de alta calidad y pertinencia, de acuerdo con los requisitos que establece, para el talento humano de este tipo de centros, el Ministerio de la Protección Social.
La exposición de motivos da cuenta de la finalidad que persigue la Ley 1276 de 2009 cuyo objeto es la ampliación el recaudo por este concepto y fortalecer la inversión con recursos de la estampilla hacia los Centros de Vida, como nueva manera de entender la atención integral al adulto mayor. En la Gaceta 652 de 20078 (Exposición de motivos del Proyecto de Ley 157 de 2007 Cámara) consta lo siguiente: “(…)En la tercera edad las condiciones de vulnerabilidad se agudizan dadas las dificultades para conseguir un ingreso, los problemas de salud, la escasa aceptación social y la falta de espacios propicios para su interacción social, distintos a los tradicionales ancianatos que no siempre son aceptados por la carga emocional que significan y por conducir a mayores niveles de marginalidad familiar y social.
No obstante, el proyecto de ley que estamos presentado, no niega la necesidad de los Asilos o Ancianatos, cuando las condiciones sociales de la persona no permitan su acceso a los Centros Vida por carecer de sitios en donde pernoctar, sin prohibir el acceso de estas personas a los Centros Vida en la búsqueda de servicios integrales, durante el día. 8 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtml Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal.
Para hacer frente de manera integral a este problema social que está golpeando a la sociedad colombiana, se propone la creación, dotación y puesta en marcha, en Colombia, de manera obligatoria, de los Centros Vida, que ofrezcan durante el día, un espacio propicio para el esparcimiento, rehabilitación, actividad física, cultural y recreativa de nuestros mayores.
Se conciben como espacios donde la tercera edad recibe durante el día, atención básica en alimentación, salud, incluyendo la promoción, la prevención, la consulta de medicina general, odontológica y la rehabilitación básica, además de orientación psicológica y psicosocial que les permita incrementar su nivel de bienestar y la calidad de vida que en esta etapa tiende a deteriorarse.
También se incluyen las actividades lúdico-recreativas, deportivas y culturales, acordes con las condiciones de esta población; además del ocio productivo y el desarrollo de actividades que eventualmente les permitan conseguir ingresos. El acceso a Internet será necesario en los Centros Vida, toda vez que a través de la Web se ofrece un valioso apoyo a las personas de la tercera edad, a través de comunidades virtuales que contribuyen a mejorar su calidad de vida.
A pesar de que la ley faculta a las entidades territoriales para crear la Estampilla Pro anciano hasta por un valor del 5% del presupuesto de la respectiva entidad, no todos los municipios y departamentos la tienen establecida. La propuesta se orienta a ser de obligatorio cumplimiento la adopción de la estampilla a nivel nacional, a ser igualmente obligatorio, alcanzar como mínimo el 5% del valor del presupuesto de cada entidad territorial y a invertir el 40% de lo recaudado en la financiación de los “Centros Vida” para la tercera edad, con un apoyo financiero proporcional al número de potenciales beneficiarios, por parte del nivel departamental.
El ente territorial será autónomo al definir los mecanismos a través de los cuales recolectará estos recursos y los rubros que quedarán sujetos a este cobro, de tal manera que les permitan alcanzar, cuanto menos el 5% de su presupuesto anual. El proyecto de ley se orienta a modificar, en algunos artículos, la Ley 687 de 2001, sobre la “Estampilla Pro Anciano” por una ley de bienestar integral para los adultos mayores de Colombia, donde sus derechos fundamentales queden amparados y financiados a través de intervenciones integrales a cargo de las entidades territoriales.
El concepto de Centro Vida hace referencia a la organización de un sistema de atención integral a la tercera edad, durante el día, proporcionándole los servicios básicos que requiere para mejorar sustancialmente, su calidad de vida, teniendo a su alcance, no solamente los satisfactores de sus necesidades básicas, sino que todos aquellos que le hagan recuperar o fortalecer su autoestima y sentirse apreciados, útiles y respetados por el entorno social.
En Colombia, estamos en mora de definir una política integral de Estado para el Adulto Mayor, donde se desarrolle una nueva cultura hacia este grupo poblacional, que más allá de la mera asistencia social, reivindique su importante papel dentro de la familia y la comunidad. Varios entes territoriales, por iniciativa propia, como lo hizo el municipio de Bucaramanga en el año 2002, han organizado estos Centros Vida, dentro del concepto moderno de apoyo integral a la tercera edad, con excelentes resultados y niveles de cobertura; pero siempre se encuentran obstáculos de índole financiera en el desarrollo de estas iniciativas, que requieren una decidida voluntad política, que a su vez se traduzca en recursos que permitan su viabilidad y lo que es más importante, su sostenibilidad.” Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal.
Por otro lado, los Centros de Bienestar del Anciano fueron creados a partir del Decreto 2011 de 1976. En el artículo 12 de dicha normatividad se señala que el Gobierno por medio de estos centros, prestará servicios a la población adulto mayor, que son cuatro las prioridades de aquellas instituciones, la de ofrecer albergue, vestuario, alimentación y recreación: “ARTÍCULO 12.
El Gobierno, por medio de los centros de bienestar del anciano o de otras instituciones afines de ayuda y protección, tanto en los aspectos económicos- financieros como médicos-científicos, prestará los siguientes servicios: a) El de albergue, con el cual se entiende el alojamiento que reúna los requisitos mínimos de comodidad y ambiente adecuados para el bienestar físico, mental y social del anciano, de acuerdo con las normas arquitectónicas determinadas por el Ministerio de Salud. b) El de vestuario, que comprende la ropa de uso personal, los tendidos de cama, las toallas y los demás elementos de aseo diario, y que serán suministrados por la institución correspondiente. c) El de alimentación, que deberá ser suficiente en cantidad y calidad, de acuerdo con normas dietéticas que establezca el Ministerio de Salud. d) El de recreación, para el cual los centros de bienestar dispondrán de locales, zonas verdes e implementos necesarios.” Así mismo, los obliga a armonizar sus estatutos de conformidad con los dispuesto en el Decreto y que los denominados ancianatos, hogares y similares, en lo sucesivo lleven el nombre de Centro de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de añadirle el nombre tradicional.
De otra parte, el artículo 11 de la Ley 1276 de 2009 asignó a los Centros Vida las siguientes obligaciones en relación con el cuidado de la vejez: alimentación, orientación psicosocial, atención primaria en salud, aseguramiento en salud, capacitación en actividades productivas, deporte, cultura y recreación, suministrado por personas capacitadas, encuentros intergeneracionales, en convenio con las instituciones educativas oficiales, promoción del trabajo asociativo de los adultos mayores para la consecución de ingresos, promoción de la constitución de redes para el apoyo permanente de los adultos mayores, uso de Internet, auxilio exequial mínimo de 1 salario mínimo mensual vigente, de acuerdo con las posibilidades económicas del ente territorial.
Es decir, los parámetros para la distribución de los recursos previstos en el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 responden a una metodología de financiación acorde con las nuevas competencias que serán desarrolladas por los Centros Vida dentro del esquema de atención integral. En este orden de ideas, los Centros de Vida ofrecen una amplia gama de servicios; mientras que el servicio diferente prestado por los Centros de Bienestar del Anciano es el de alojamiento.
Así mismo, la referida distribución responde al número de personas a las que se encuentra dirigida la atención en los Centros Vida si se compara con la de los Centros de Bienestar del Anciano. En los primeros no sólo se trata de ancianos indigentes (que también serán atendidos durante el día en los Centros Vida), sino de aquellas personas de la tercera edad de los niveles I y II del Sisbén, y los adultos mayores de una mejor condición socioeconómica.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, la Fundación Ancianato Ismael Perdomo solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la respuesta del 28 de mayo de 2019, emitida por la Secretaria Social del municipio de El Espinal, mediante la cual negó la inversión de los recursos recaudados con la estampilla para el bienestar del adulto mayor y la estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, a la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 y el artículo 15 de la Ley 1850 de 2017.
A título de restablecimiento, pretende que la demandada realice la inversión por el valor de $2.457.449.781, por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, y $30.518.134 por la estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano. El municipio de El Espinal contestó la demanda indicando que los recursos fueron destinados y ejecutados para los fines que contempla la norma, hasta antes de la creación de los centros de vida y de bienestar municipal, y a partir de su creación y puesta en funcionamiento los recursos se están invirtiendo en la instalación, adecuación, dotación, funcionamiento de dichos centros.
Manifestó que los recursos de la estampilla se han invertido directamente en esa población, hasta la creación de su propio centro de adulto mayor, pero también celebrando convenios de ayudas con la Fundación demandante, sin que se recurra a la verdad al decir que no se han destinado los recursos, pues el mismo municipio maneja los dos centros.
Aclaró, que el centro de atención al adulto mayor del municipio no atiende 6 personas adultas, sino 13, con posibilidad de expandir la atención. Explicó que, si fuera cierto que no se han invertido los recursos de las estampillas desde el año 2009, ¿por qué 11 años después, se pretende reclamar estos recursos?, y, por otro lado, indicó que la administración municipal, antes de la creación de los de atención, era quien prestaba directamente los servicios a la comunidad adulta mayor.
Propuso como excepciones las de i. buena fe, ii. inexistencia del derecho reclamado, iii. cobro de lo no debido y iv. excepción genérica. En la contestación a la reforma de la demanda, solicitó que las pruebas sean objeto de estudio, bajo las reglas de la sana critica, de conformidad con el artículo 176 del C.G. del P. y no se le dé valor probatorio a la certificación aportada por la parte actora donde se evidencia un listado de adultos mayores atendidos en la institución, pues fue expedida por la misma Fundación, quien quiere que se constituya un derecho a su favor expidiendo por sí misma una certificación de dudoso contenido.
Referido lo anterior, desde ya advierte la Sala de decisión que se negará las pretensiones de la demanda, conforme los siguientes: Hechos probados: Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente que no fue tachada de falsa y encuentra probado lo siguiente: • Certificado de existencia y representación legal de la Fundación Ancianato Ismael Perdomo de El Espinal, en el que se evidencia que obtuvo su personería jurídica el 2 de agosto de 1996, y por certificación del 4 de junio de 2004, emitida por la Gobernación del Tolima, se inscribió bajo el No. 3157 como entidad sin ánimo de lucro (fls. 13 a 15, cuaderno principal).
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. Refiere como objeto social: ofrecer protección gratuita a hombres y mujeres que por su ancianidad y extrema pobreza u otras deficiencias físicas no puedan trabajar y que careciendo de otras limitaciones no cuentan con medios para su diaria subsistencia. Se evidencia que el señor Leonardo Fabio Méndez Urquiza, figura como miembro de la junta directiva de la Fundación. • A través de derecho de petición del 21 de marzo de 2019, el señor Leonardo Fabio Méndez Urquiza pidió a la Alcaldía de El Espinal, certificar los recursos recaudados por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor desde el año 2009 a 2018, los convenios y contratos celebrados por la administración con la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, qué recursos se han invertido en la fundación y qué acuerdos se han expedido frente a la estampilla Pro Anciano (fls. 16 a 17, cuaderno principal).
El 12 de abril de 2019, mediante Oficio No. 6952 (fls. 18 a 19, cuaderno principal), a través de la Secretaría Social, el municipio de El Espinal contestó la petición informando que del año 2009 a 2018, lo recaudado por el municipio, por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, fue la suma de $9.589.962.608 discriminados, así: 2009 216.040.373 2010 391.838.429 2011 840.017.398 2012 723.036.308 2013 821.258.131 2014 967.973.878 2015 2.275.445.316 2016 1.040.924.048 2017 942.610.278 2018 1.370.818.449 Total 9.589.962.608 Que celebró convenio No. 106 el 13 de abril de 2015 con la Fundación Ancianato Ismael Perdomo por el valor de $120.000.000, e invirtió en ella, entre los años 2009 a 2018 la suma de $419.599.000 a través de los contratos de dotación No. 568 del 20 de diciembre de 2011 y No. 550 del 30 de diciembre de 2016, y los convenios interadministrativos de apoyo a la atención integral del adulto mayor en higiene, lúdicas, recreación y ocupación del tiempo libre No. 270 del 15 de diciembre de 2015 y No. 106 del 13 de abril de 2015.
Finalmente, que en el año 2013 recibió por el Departamento, la suma de $101.727.112 por concepto de la estampilla Pro Anciano (fls. 20 a 22, cuaderno principal). • El 8 de mayo de 2019 por medio de derecho de petición, el señor Leonardo Fabio Méndez solicitó al municipio de El Espinal realizar la inversión del 30% de los recursos recaudados por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor y el 30% de los girados por el departamento del Tolima por concepto de la estampilla proconstrucción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano del departamento a la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, descontándose los recursos que ya fueron invertidos (fls. 23 a 25, cuaderno principal).
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. • En respuesta del 28 de mayo de 2019 (fls. 26 a 27 cuaderno principal), el municipio de El Espinal, señaló que en desarrollo de los Acuerdos No. 010 y 015 de 2018 aprobados por el Concejo Municipal, se creó el centro de vida y el centro de bienestar y protección social del adulto mayor del municipio, los cuales funcionan con cargo a los recursos de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, y si bien consagran la posibilidad de celebrar contratos o convenios para el manejo o la operación de los centros de atención del municipio, ello no ha sucedido porque es el municipio el que opera los dos centros.
En ese sentido, concluyó que no es posible invertir los recursos, porque ya fueron destinados para los fines que la norma contemplaba hasta antes de la creación de los centros de vida y de bienestar, y a partir de su creación y puesta en funcionamiento, se están invirtiendo en su instalación, adecuación, dotación. • El 13 de abril de 2015, la Fundación Ancianato Ismael Perdomo y el municipio de El Espinal, celebraron convenio No. 106 de 2015, cuyo objeto fue "Convenio interinstitucional para la atención integral y de sostenimiento de quince (15) adultos mayores en condición de abandono social en el hogar Geriátrico Ismael Perdomo del municipio de El Espinal Tolima”, por el valor de $120.000.000, teniendo como fuente de financiación las estampillas para el bienestar del adulto mayor (fls. 71 a 77, cuaderno principal).
La Fundación Ancianato Ismael Perdomo, se obligó a prestar los servicios de alimentación, atención psicosocial, hospedaje, cuido y lavandería, que requieren los adultos mayores, de conformidad a la cláusula quinta del convenio celebrado. • Frente al marco normativo municipal de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, se aportaron los siguientes Acuerdos Municipales: Mediante el Acuerdo No. 006 del 12 de julio de 2007, en desarrollo de la Ley 687 de 2001, el municipio de El Espinal estableció la estampilla pro adulto mayor mediante la retención del 1% de toda cuenta u orden de pago a favor de personas naturales, jurídicas, entidades descentralizadas y empresas de servicios públicos, provenientes de contratos, pedidos y facturas.
Además, estableció que en beneficio de los sujetos pro estampilla adulto mayor, el municipio podría suscribir convenios con entidades privadas, sin ánimo de lucro, que desarrollen en su objeto y finalidad, actividades encaminadas a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad (fls. 28 a 31, cuaderno principal). El 29 de diciembre de 2008, con el Acuerdo No. 025, se facultó al Alcalde Municipal, establecer los mecanismos de administración de los recaudos provenientes de la estampilla por adulto mayor (fls. 32 a 33, cuaderno principal).
Con el Acuerdo No. 009 del 13 de agosto de 2015 en virtud del artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, se complementó el artículo 272 del Acuerdo No. 025 de 2008, estableciéndose los derroteros normativos para la inversión de los recursos de la estampilla pro adulto mayor, en un 30% para la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, y el restante al Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. financiamiento de los centros de vida.
(fls. 34 a 36, cuaderno principal). Tres años, después, se profirió el Acuerdo No. 10 del 25 de junio de 2018, en armonía con las Leyes 687 de 2001, 1276 de 2009, 1315 de 2009 y 1850 de 2017, y se creó el Centro de Vida San José del municipio de El Espinal, para prestar servicios mínimos a la población del adulto mayor de los niveles I y II del Sisbén, que operaria, entre otros, con los recursos de la estampilla para el bienestar del adulto mayor en un porcentaje del 70% del recaudo (fls. 41 a 46, cuaderno principal).
En la misma fecha, fue proferido el Acuerdo No. 011 (fls. 51 a 56, cuaderno principal), con el que se acogieron las modificaciones que trajo la Ley 1850 de 2017 a la Ley 1276 de 2009. Entre los 22 artículos que componen el Acuerdo, se destaca que se cambió el nombre de la estampilla pro adulto mayor a la estampilla para el bienestar del adulto mayor (artículo 1), y se estableció como hecho generador del recaudo el 4% del monto total de los contratos y adiciones que celebre el municipio (artículo 3).
Además, mantuvo los porcentajes de inversión en un 30% para la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, y el 70% al financiamiento de los centros de vida, en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén y en los adultos mayores en condición de vulnerabilidad y situación de indigencia o pobreza extrema (artículos 2 y 7).
Respecto a los centros de bienestar del ciudadano, fue definido como una institución de protección que cuenta con infraestructura propia o ajena, destinada al ofrecimiento de servicios de hospedaje, de bienestar social y cuidados integral de manera permanente o temporal a adultos mayores en donde se prestan servicios de asistencia social (artículo 10).
Finalmente, el 7 de noviembre de 2018 con el Acuerdo No. 015 (fls. 61 a 66, cuaderno principal), fue creado el Centro de Bienestar y Protección Social del Adulto Mayor San José del municipio de El Espinal, destinado al ofrecimiento de servicios de hospedaje, de bienestar social y cuidado integral de manera permanente o temporal a adultos mayores en condición de vulnerabilidad (artículo 1), que operaria con el 30% de los recursos recaudados por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor (artículo 3). • Mediante memorando No. 111 del 25 de agosto de 2020 la directora Administrativa de Programas Sociales del municipio de El Espinal, indicó que para el año en vigencia, el presupuesto para la atención integral y gastos de funcionamiento del adulto mayor es de $886.303.209.07, sujetos a cambios presupuestales por la emergencia sanitaria por Covid-19, y el recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor.
También señaló que el Centro de Vida Hogar San José tiene bajo protección 13 adultos mayores (fl. 100 vto.) • A través de Oficio S.H.P. No. 054 del 24 de agosto de 2020, la Secretaría de Hacienda de El Espinal aportó relación de los registros presupuestales dados para la atención de adulto mayor con diferentes fuentes de financiación del 2008 a 2011, resaltando los valores invertidos a la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, y relación del recaudo recibido por estampilla pro adulto mayor de los años 2008 a 2020 (fls. 101 a 111, cuaderno principal).
Se evidencia que, fueron invertidos i. $144.999.000 en la Fundación Ancianato Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. Ismael Perdomo a través del contrato No. 568 del 20 de diciembre de 2011; ii. a través del convenio interadministrativo No. 270 del 15 de diciembre de 2015, el municipio de El Espinal invirtió $139.700.000; iii. con el convenio interinstitucional No. 106 del 13 de abril de 2015, la suma de $120.000.000, y iv. por medio del contrato No. 550 del 30 de diciembre de 2016, $14.900.000, para un total de $419.599.000.
El tesorero municipal, certificó los siguientes recursos recaudados por concepto de la estampilla pro adulto mayor en las vigencias del 2008 al 2020: 2008 76.278.415 2009 216.040.373 2010 391.838.429 2011 697.920.283 2012 566.685.891 2013 629.890.539 2014 774.292.662 2015 1.566.434.580 2016 923.289.787 2017 793.359.634 2018 904.410.586 2019 1.086.962.186 2020 256.752.458 Total 8.884.155.823 • La vicepresidente de la Fundación Ancianato Ismael Perdomo a través de Oficio del 15 de octubre de 2020 (fls. 114 a 115 vto, cuaderno principal), certificó que la Fundación es una institución sin ánimo de lucro que atiende entre 20 a 30 adultos mayores en estado de vulnerabilidad, sin cobrarles ninguna erogación, prestando servicios de alojamiento, alimentación, lavado de ropas, asistencia de enfermería, bañado personal de los adultos mayores, suministro de pañales y pago de cuidadores en los centros de salud cuando no hay un familiar que se preste para su cuidado.
Certificó, además, el estado de adultos mayores atendidos por beneficencia en la entidad, expresando que es una cifra aproximada de la población vulnerable atendida de forma gratuita, pero no incluye a todos los adultos mayores atendidos por beneficencia porque algunos datos ya no existen o no fueron guardados los documentos de ingreso.
Del informe allegado, se evidencia que se atendían gratuitamente 41 adultos mayores, pero a la fecha de expedición de la certificación, se encontraban 10 activos. Una vez analizado la documental aportado al proceso, la Sala precisa que en primer término, el alcance de la Ley 1276 de 2009 corresponde a las entidades territoriales de cualquier nivel, que hayan implementado el cobro de la estampilla y estén desarrollando programas que brinden los servicios que requiera la población adulto mayor (artículo 1).
El artículo 3, modificado por el artículo 15 de la Ley 1850 de 2017, estableció el recaudo obligatorio de la estampilla para la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de los programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y los centros de vida, en un 30% Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. y 70% del total del recaudo, respectivamente, en proporción directa al número de los adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén, los adultos mayores en condición de vulnerabilidad y en situación de indigencia o pobreza extrema que en dichos centros se atiendan.
En ese sentido, el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009 modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, endilgó la responsabilidad al Alcalde Municipal de los recursos recaudados por la estampilla en el desarrollo de los programas que se deriven de su inversión, dando cumplimiento a su plan de desarrollo para la población adulto mayor y la ejecución de los proyectos que componen los Centros Vida y Centros de Bienestar del Anciano, pudiendo ejecutar los recursos, a través de convenios con entidades reconocidas para el manejo de estos centros.
Los Centros de Bienestar del Anciano, institución a la que señala el demandante se asemeja a la entidad que representa, fueron creados a partir del Decreto 2011 de 1976, estableciéndose que el Gobierno, por medio de estos centros, prestará servicios a la población adulto mayor, ofreciendo albergue, vestuario, alimentación y recreación, y los denominados ancianatos, hogares y similares, en lo sucesivo deben llevar el nombre de Centro de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de añadirle el nombre tradicional (artículo 23).
Bajo esa óptica, los Centros de Bienestar del Anciano, son una figura a cargo del Gobierno, quien debe encargarse de la prestación de los servicios o la atención integral que le exige la Ley para los adultos mayores, teniendo que invertirse los recursos recaudados con la estampilla para el bienestar del adulto mayor, de acuerdo con los programas establecidos por los alcaldes en sus planes de desarrollo.
Es decir, la inversión de la estampilla se dirige específicamente a estos centros de bienestar, que deben ser creados y operados por la administración, la norma no exige que el 30% del recaudo deba destinarse a instituciones o entidades del derecho privado. Distinto, es que en la ejecución de los planes de desarrollo para el cumplimiento de sus objetivos, pueda aliarse con estas entidades, que al final facilitan la ejecución de los fines del Estado, por ello, la Ley 687 de 2001 dispuso al final la posibilidad de que la dependencia que recaude los fondos de la estampilla, suscriba convenios con entidades privadas, sin ánimo de lucro, que desarrollen actividades encaminadas a protección y asistencia de las personas de la tercera edad, como sucedió en el caso en particular con los contratos y convenios suscritos por el municipio de El Espinal con la Fundación Ancianato Ismael Perdomo, que para la Sala no se constituye en un Centro de Bienestar del Anciano, en los términos de la Ley.
Así mismo, es dable mencionar, que el municipio de El Espinal creó un centro de vida y un centro de bienestar del anciano, a través de los Acuerdos No. 10 del 25 de junio de 2018 y No. 015 del 7 de noviembre de 2018, y antes de su creación, los recursos fueron invertidos en programas y proyectos para la atención del adulto mayor a través de terceros, de acuerdo con los informes allegados por el municipio.
Ahora bien, si la Fundación Ancianato Ismael Perdomo fuera destinataria del 30% de lo recaudado con la estampilla para el bienestar del adulto mayor, que tendría que compartir con los Centros de Vida o de Bienestar que operaran en el municipio, la ausencia de inversión, que no se puede traducir en la devolución de los dineros que ya no fueron invertidos pero si ejecutados, es a través de contratos y convenios, no con la entrega o transferencia directa de los dineros; sin que se demostrara que Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. la parte actora presta efectivamente los servicios exigidos a los Centros de Bienestar del Anciano, tales como albergue, vestuario, alimentación y recreación y que en virtud, de la presunta falta de inversión, sufriera algún perjuicio, traducido en la suspensión del funcionamiento y la prestación del servicio de la Fundación que afectara los derechos fundamentales de los adultos mayores.
Por último, la parte demandante no argumentó ni demostró que la respuesta del 28 de mayo de 2019 emitida por la Secretaría Social del Municipio de El Espinal -acto administrativo que pretende sea declarado nulo-, este viciado de nulidad, pues en el plenario no se acreditó expedición con infracción de las normas en que debía fundarse, falta de competencia, de forma irregular, con violación del derecho de audiencia y defensa, desviación de poder, ni mucho menos con falsa motivación, luego no puede la Sala de decisión ignorar los presupuestos establecidos para decretar nulidad de actos administrativos y en su lugar, ordenar la entrega o transferencia de dineros que no han sido reconocidos por la administración, por lo que se deben denegar las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, no se encuentra probado que existan dineros pendientes de entregar a la fundación demandante, tampoco que haya reconocimiento del municipio de El Espinal con ocasión a las inversiones mencionadas, situación que hace procedente declarar prosperas las excepciones propuestas de cobro de lo no debido e inexistencia del derecho a reclamar.
Asimismo, no se comprobó mala fe a cargo del municipio en la destinación de los recursos recaudados con la estampilla para el bienestar del adulto mayor, y tampoco en la expedición de la respuesta del 28 de mayo de 2019. Costas. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal.
En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L. V.” Teniendo en cuenta el artículo 365 numeral 8 del C.G. del P., el cual establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” que la entidad demandada no allegó prueba de lo causado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado por el Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la Fundación Ancianato Ismael Perdomo contra el municipio de El Espinal, de conformidad con lo expuesta en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho a reclamar, impetradas por el municipio de El Espinal.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de primera instancia, conforme a la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, si no fuere apelada, por secretaria archívese el expediente, previa las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Aclara Voto) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00485-00 Demandante: Fundación Ancianato Ismael Perdomo Demandado: municipio de El Espinal. JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia.
En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos