República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-012-2018-00156-01 Interno: No. 2021-00781 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARÍA ANTONIA LEAL POLANÍA Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” Asunto: Apelación de sentencia – Reliquidación pensión – Transición de la Ley 100 de 1993.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias a afectos de resolver el recurso de apelación interpuestos por la parte accionante – María Antonia Leal Polanía contra la sentencia dictada por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué el día catorce (14) de mayo de 2021, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora MARÍA ANTONIA LEAL POLANÍA, obrando por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, solicitando las siguientes, I.II. PRETENSIONES1 De lo planteado por la vocera judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de las Res.
No. PAP 006260 de fecha 12 de julio de 2010, por medio del cual se le reconoce la pensión de vejez; Res. No. RDP-036895 del 26 de septiembre de 2017, por medio del cual se le reliquida la pensión de 2017, por medio del cual se le resuelve el recurso de reposición y la Res. No. RD9-046422 del 12 de diciembre de 2017 por medio del cual se le resuelve el recurso de apelación. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaratoria se ordene a la U.G.P.P., RELIQUIDAR la pensión con la inclusión de los factores salariales NO reconocidos, es decir los siguientes: 1 Visto a folios 131-133 del DOC.
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01. CUADERNO PRINCIPAL – expediente juzgado – TEAMS. Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia 1. Subsidio de alimentación; (No reconocido) 2. Prima de vacaciones; (No reconocido) 3. Prima de Navidad; (No reconocido) 4.
Prima de servicios; (No reconocido) 5. PGBON – pago bonificación factor salarial (No reconocido) TERCERA: Las anteriores sumas de dinero deberán indexarse de conformidad con la siguiente formula. “R=R.H. índice final Índice inicial CUARTA: Que se le reconozca los derechos y sumas de dinero que el señor juez considere Extra y Ultra Petita, por tener la presente acción carácter de seguridad social.
QUINTA: Que se condena en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.” HECHOS2 Servirán como supuesto fáctico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes expuestos por la parte actora, así: “PRIMERO: La accionante laboró con la Dirección General de Prisiones, hoy INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” desde el día 10 de agosto de 1973, hasta el día 31 de diciembre del año 2016.
ES DECIR, LABORÓ POR MAS DE 43 AÑOS AL SERVICIO DEL INPEC, EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARO DEL ESPINAL TOLIMA, ejerciendo el cargo de PAGADORA. (Folio 34).
SEGUNDO: Mediante Resolución número PAP 006260 de fecha 12 de julio de 2010, la entidad, hoy, extinta, es decir CAJANAL EN LIQUIDACION, LE RECONOCE EL DERECHO A DISFRUTAR DE UNA PENSIÓN MENSUAL POR VEJEZ, pero en la misma no se le tuvo en cuenta todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, a pesar de haber sido amparada por el Régimen de Transición. (Folios del 3 al 7).
Contra esa decisión no se interpuso ningún recurso en atención a que seguía laborando en la institución INPEC.
TERCERO: Al primero de abril de 1994, fecha en que comenzó a regir el SGSS, es decir la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con 43 años de edad y había cotizado al sistema un total de 20 años 07 meses y 21 días, ESTANDO POR LO TANTO AMPARADA POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993.
CUARTO: Finalmente mediante Resolución No. 004828 del 30 de septiembre de 2016, expedida por el INPEC, se le tomó la renuncia irrevocable del cargo, a partir del día 31 de diciembre de 2016. (Folio 8). 2 Visto a folios 117-127 del DOC. Digital PDF
01. CUADERNO PRINCIPAL – expediente juzgado – TEAMS Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia QUINTO: Por lo anterior, mediante derecho de petición de fecha 01 de junio de 2017, la accionante solicitó a la U.G.P.P, la RELIQUIDACIÓN DE SU PENSIÓN. (Folios del 9 al 16).
(…)
SEXTO: Mediante RES. No. RDP-0236895 del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2017, EXPEDIDA POR LA “U.G.P.P.” se le RELIQUIDA LA PENSIÓN, pero en la misma no se tuvo en cuenta todos los factores salariales, recibidos durante el último año de servicio. (Folio del 17 al 20).
SÉPTIMO: Contra la anterior Resolución, el día 19 de octubre de 2017, se interpuso el recurso de REPOSICIÓN y en subsidio el de APELACIÓN, y al sustentar los mismos se argumentó que los factores salariales recibidos durante el último año de servicio, según la certificación expedida por el INPEC, son los siguientes; (Folios del 21 al 25). 1.
Asignación Básica Mensual, 2. Prima de Antigüedad; 3. Remuneración Por Servicios Prestados; 4. Subsidio de alimentación; 5. Auxilio de transporte; (NO SE CERTIFICÓ). 6. Bonificación por Recreación; (NO SE COMPUTA) 7. Prima de Vacaciones; 8. Prima de Navidad; 9. Prima de Servicios; 10. PGBON pago factor de bonificación salarial.
De igual forma se argumentó que en la mencionada Resolución que reliquido su pensión, únicamente se tuvieron en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994. Veámoslos. 1. Asignación básica Mensual. 2. Bonificación por Servicios Prestados 3. Prima de Antigüedad.
OCTAVO: Al sumar los factores salariales antes indicados recibidos durante el último año de servicios, es decir los reconocidos por la UGPP, DESDE EL PRIMERO DE ENERO DE 2016 HASTA EL 30 DE DICIEMBRE DE 2016, según la certificación expedida por el INPEC, da como resultado un total de $20.152.973,00, y al dividirlo por 12 para obtener el promedio mensual da como resultado $1.679.414,41, cuyo 75% corresponde a $1.259.560,80.
NOVENO: Al sumar los RESTANTES FACTORES SALARIALES, recibidos durante el último año de servicios (año 2016), según certificación expedida por el INPEC, ES DECIR LOS QUE LA ENTIDAD NO TUVO EN CUENTA, (Subsidio de alimentación; Prima de Vacaciones; Prima de Navidad; Prima de Servicios, PGBON - pago bonificación factor salarial), da como resultado un total de $5.502.668,00 Este total se divide por 12 para establecer el promedio mensual $458.555,66, cuyo 75% corresponde a $343.916,75.
Este último valor corresponde a lo no reconocido ni pagado por la UGPP.
DECIMO: De igual forma la entidad reliquidó su pensión teniendo en cuenta los factores recibidos durante los últimos DIEZ AÑOS de servicios, procedimiento totalmente irregular, pues para establecer el IBL, deberá computarse los factores salariales recibidos durante el último año de servicios. Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia ONCEAVO: Mediante Resolución No. RDP- 041719 DEL 03 DE NOVIEMBRE DE 2017 se le resuelve el RECURSO DE REPOSICION, CONFIRMANDO la Resolución No. RDP-036895 DEL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2017.
(Folios del 26 al 28). DOCEAVO: Finalmente Mediante Resolución No. RDP-046422 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2017 se le resuelve el RECURSO DE APELACION, CONFIRMANDO las decisiones anteriores. Esta última decisión le fue notificada por AVISO, el día 05 de enero de 2017, quedando finalmente agotada la vía gubernativa, de conformidad con el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.
(Folios del 29 al 32). TRECEAVO: Curiosamente la entidad GUARDÓ TOTAL SILENCIO, y no hizo ningún pronunciamiento sobre lo solicitado en la petición por medio del cual se solicitó la reliquidación de la pensión, en especial la aplicación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, por estar amparada por la RT. CATORCEAVO: La UGPP tampoco reliquidó su pensión sobre el 85%, en atención a que cuenta con más de dos mil semanas cotizadas al sistema.
Si por un lado la entidad reliquidó su pensión sobre los últimos 10 años de servicio, y teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, entonces debió reliquidar su pensión sobre el 85%. QUINCEAVO: En relación con requisito de procedimiento exigido en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, tenemos que el presente asunto NO es conciliable por tratarse de una prestación periódica, en este caso derechos pensionales.
De igual forma la caducidad de la acción NO opera, ya que esta clase de acción se puede presentar en cualquier tiempo. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad accionada – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias por considerar que carecen de fundamentos de hecho y derecho que las hagan prosperar, y luego de pronunciarse en relación con cada uno de los hechos indicó: “(…)” Sea lo primero indicar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, reliquidó la pensión de la señora MARPIA ANTONIA LEAL POLANÍA, aplicando la Ley 100 de 1993, bajo los preceptos del artículo 288 de la referida ley, (…) Lo que implicó que el ingreso base de liquidación se constituyera en los términos del artículo 34, con el 79.34% como tasa de reemplazo y bajo los preceptos del artículo 21 de la mencionada ley y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que establece expresamente cuales son los factores salariales a tener en cuenta para el efecto.
(…) 3 Visto a folios 161-175 del DOC. Digital PDF
01. CUADERNO PRINCIPAL – expediente juzgado – TEAMS Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia En consecuencia, no es opcional por parte de la Entidad de seguridad social, el hecho de incluir en la liquidación de la prestación litigiosa que nos ocupa, los factores salariales reclamados en la demanda, por cuanto dicha disposición fue subrogada por el Decreto al que se hizo previa referencia, de donde incluso cualquier descuento que se hubiese podido efectuar sobre tales factores se considera ilegal, pues la norma en mención señala taxativamente sobre qué factores deben hacerse las correspondientes cotizaciones al Sistema de seguridad Social en pensiones, no permitiendo salir del marco establecido en la misma.
En estos términos, la UGPP acudió a los mandatos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es la liquidación de las pensiones se realice con lo que le hiciere falta al trabajador para adquirir su status de pensionado o de ser el caso con el promedio de los últimos 10 años de servicio. (…) De otro lado, es del caso señalar que no hay lugar a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los términos que lo solicita el comedido libelista, toda vez que siguiendo el tener del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en estos especialísimos casos, las demás condiciones requeridas, como lo son el periodo sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales que deben tomarse para determinar el ingreso base de liquidación, son los indicados en el artículo 21 y en el incido 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es que la liquidación de las pensiones se realicen con lo que le hiciere falta al trabajador para adquirir su status de pensionado o de ser el caso con el promedio de los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales contemplados en su Decreto reglamentario 1158 de 1994, cuyos preceptos no incluyen los pretendidos por la demandante, teniendo en cuenta que está postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la Ley.
(…) En tal virtud, tenemos que con su actuar frente a la accionante, LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP honro el debido proceso, obro de buena fe como es de costumbre; amen de ceñirse en todo caso a los métodos y procedimiento establecidos por la Ley. Por lo expuesto, ruego al despacho desatender las pretensiones de la demanda, absolviendo en todo a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, dado que a la demandante no le asiste el derecho a reclamar.” En el mismo escrito, la apoderada judicial de la entidad demandada propuso las siguientes excepciones: “INEXISTENCIA DEL DERECHO A RECLAMAR POR PARTE DE LA DEMANDANTE”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “BUENA FE”, “INEXISTENCIA DE DIFERENCIAS DE LAS MENSUALIDADES CAUSADAS CON TRES AÑOS DE ANTERIORIDAD A LA FECA DE LA RADICACIÓN DE LA DEMANDA” e “INNOMINADAS y/o GENÉRICA”.
III. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué mediante sentencia emitida el 14 de mayo de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA las excepciones propuesta por la entidad demandada denominada “inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante” e “inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora 4 Visto a folios 350-364 del DOC.
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01. CUADERNO PRINCIPAL – expediente juzgado – TEAMS Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia MARIA ANTONIA LEAL POLANÍA en contra de la LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de éste fallo.
SEGUNDO: CONDENAR en constas a la parte demandante conforme las razones mencionadas en el presente proveído y fíjese como agencias en derecho la suma de novecientos cincuenta mil pesos M/ct. ($950.000).
TERCERO: Por Secretaría háganse entrega de los remanentes que por concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor del accionante.
CUARTO: Una vez en firme, háganse las anotaciones en el programa Siglo XXI y efectuado la totalidad de los trámites acá ordenados, archívese el expediente. (…)” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que determinarán determinados requisitos para cuando entre en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se seguirán rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraron afiliados.
Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, ha de expresarse que la señora María Antonia Leal Polanía se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiere que nació el 22 de febrero de 1951", es decir, que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 43 años de edad, según la cédula de ciudadanía que reposa dentro del plenario, haciéndose merecedor así, de la aplicación de la normatividad anterior a la Ley 100, esto es, la contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985.
A su vez, es menester precisar que aquel no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 1° parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985, puesto que a su entrada en vigencia no contaba con los 15 años de servicios requeridos para tal fin, en tanto ingresó a trabajar desde el 10 de agosto de 1973 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.10 Por tal motivo, la accionante no tiene derecho a que se reliquide pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, sino con base a la primera subregla establecido por el máximo organismo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que señala “ si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”, como quiera que, la señora María Antonia Leal Polanía adquirió su estatus de pensionado el 22 de febrero de 2006.
En consecuencia, se deberá demostrar las excepciones de "INEXISTENCIA DEL DERECHO A RECLAMAR POR PARTE DEL DEMANDANTE" e "INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES" propuestas por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial para la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y, por consiguiente, se negará las pretensiones de la demanda.
Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia Finalmente, en relación a que la accionante se le reliquide la mesada pensional en un monto máximo 85% del ingreso base de liquidación, la misma se negará, como quiera que el inciso final del artículo 34 de la Ley 100 de 1993", señala que a partir del año 2004 el monto de la pensión de vejez no podrá superar el 80% por ciento del ingreso base de liquidación, como quiera que la señora María Antonia Leal POLANÍA adquiera su estatus de pensional el 22 de febrero de 2006.” IV.
LA APELACIÓN5 Oportunamente, la apoderada judicial del extremo accionante – MARÍA ANTONIA LEAL POLANÍA, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, para lo cual expuso lo siguiente: En primer lugar, precisó que “A la demandante por ningún motivo se le debe aplicar la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia esta ley, esto es el primero de abril de 1994, llevaba cotizados un total de VEINTE (20) AÑOS SIETE (07) MESES Y VEINTIUN (21) DIAS, es decir, ya había cotizado el tiempo, o las semanas necesarias para la pensión, pues ingresó a la institución el día 10 de agosto de 1973, HABIENDO LABORADO POR MAS DE 43 AÑOS AL SERVICIO DEL INPEC.
El parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, norma que también tomó como fundamento el A.- Quo establece únicamente la edad, más NO establece el IBL. VEAMOS.
PARAGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos discontinuos de servicio, continuaran aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. (Resaltas intencionales). La accionante NO se le aplica la Ley 33 de 1985 porque al momento de su ingreso al INPEC esa ley no estaba vigente.
La norma que estaba vigente al momento de su ingreso era la Ley 4 de 1966 artículo 4º, y el Decreto 1045 de 1978 artículo 45. Fíjese que los factores salariales, son los señalados en el Decreto 1045 de 1978, articulo 45, norma vigente al momento de cumplir los 20 años de servicio, pues la Ley 100 DE 1993 NO ESTABA VIGENTE, Y ADEMÁS LA LEY 33 NO DEROGÓ EL MENCIONADO DECRETO 1045.
La UGPP. Nunca hace la devolución de los dineros que exceden el tiempo de cotización, que para el presente asunto corresponde a un excedente de aproximadamente 23 años, pues cotizó al sistema por aproximadamente 43 años. En todo caso a la demandante se le debe aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales se refiere, y EN CASO DE NO HACERSE SE LE DEBE ORDENAR LA DEVOLUCIÓN DE LOS AÑOS QUE EXCEDE, PUES DE NO HACERSE ESTAMOS FRENTE A UN ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, ENTENDIENDO QUE ESOS 23 AÑOS QUE EXCEDEN NO SE TUVIERON EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN DE SU PENSIÓN. Luego, y en segunda medida arguye que, el a quo incurrió en dos yerros al aplicar la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, los cuales los hizo consistir en: “El primero consistió en aplicar la subregla parcial, pues la misma señala que si le faltare más de 10 años se tendrá en cuenta el tiempo cotizado durante toda su vida, actualizado de acuerdo al IPC.
Veamos el art. 36. 5 Visto a folios 378- del DOC. Digital PDF
01. CUADERNO PRINCIPAL – expediente juzgado – TEAMS Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación durante del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” Al aplicar el IPC desde el año 1973, claramente, y sin necesidad de hacer la liquidación su pensión, vemos que supera ampliamente el valor de su pensión, pues desde el año 1973, hasta el año 1998, el IPC osciló entre el 32,36 % y 16,70%.
Por esa razón la UGPP solo liquida los últimos 10 años, así le falten más de 10 años aplicando irregularmente la mencionada subregla. Veamos el IPC. Al hacer la respectiva liquidación, TENIENDO EN CUENTA EL PERIODO CONTIZADO DURANTE TODO EL TIEMPO, YA QUE LE FALTABAN MAS DE 10 AÑOS PARA ADQUIRIR EL DERECHO, SU PENSIÓN SUPERA MAS DE LOS DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS.
El segundo yerro consistió, en aplicar LA SENTENCIA DE UNIFICACION PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO EL DÍA 28 DE AGOSTO DE 2018, CUANDO EN REALIDAD DEBIÓ APLICARSE LA SENTENCIA DE UNIFICACION EXISTENTE AL MOMENTO DE PRESENTACION DE LA DEMANDA, ESTO ES, LA PROFERIDA EL DÍA 25 DE ENERO DE 2016. (…). Cuando el Consejo de Estado, ordena que se aplique a todos los casos pendientes de solución, se refiere a todos los casos que están pendientes, pero a partir del momento en que se profirió la sentencia, pues no podría ser otra su interpretación, pues de lo contrario desaparecería la seguridad jurídica, elemento tan esencial y garantista del ordenamiento jurídico.
Finalmente, señala que la UGPP nunca aplica el principio de favorabilidad en favor del pensionado, pues, en el ingreso base de liquidación solo tuvo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, ponderando los 10 últimos años, y sobre el 79,34%; cuando resulta más favorable efectuar la liquidación conforme al 75% y sobre todo los factores salariales percibidos durante el último año de servicio tal y como lo dispone la Ley 4 de 1966, y el Decreto 1054 de 1978, esto es, con la inclusión del subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, y pago de bonificación, último respecto del cual se hizo descuento por constituir factor salarial, pero que no fue tenido en cuenta.
Con todo concluye que, si de decirse tomar como fundamento la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se aplique en de manera integral tal como lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, ordenar la liquidación teniendo en cuenta el periodo o tiempo cotizado durante toda su vida laboral.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte accionante fue admitido mediante proveído fechado el 09 de noviembre de 2021 (Doc_005_AUTO ADMITE APELACIÓN SENTENCIA – Expediente electrónico Tribunal – TEAMS), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; no obstante, el procurado judicial delegado guardó silencio, y el 20 de abril de 2022 el expediente ingresó al despacho para sentencia. (Doc_009- INGRESA AL DESPACHO PARA SENTENCIA – Expediente electrónico Tribunal – TEAMS).
Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1.
Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibidem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20186, el estudio en esta segunda instancia, y por lo tanto, el marco de competencia de este Tribunal, lo constituyen los puntos de inconformidad formulados por la parte actora en contra de la sentencia de primer grado. 6.1.3.
Problema jurídico En términos de los hechos, pretensiones y el recurso de alzada, le corresponde a esta Sala determinar si la decisión adoptada por el a quo se encuentra conforme a derecho, o si, por el contrario, a la señora María Antonia Leal Polanía le asiste el derecho a que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, o conforme a lo cotizado durante toda su vida laboral. 6.2.
Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declárenla nulidad parcial y/o total de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. PAP 006260 del 12 de julio de 2010, RDP 036895 del 26 de septiembre de 2017, RDP 041719 del 3 de noviembre de 2019, RDP 046422 del 12 de diciembre de 2017, por medio de las 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).
Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia cuales se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de vejez, se ordenó su reliquidación conforme a los 10 ultimo años de servicio, y se denegó el reajuste tomando en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, respectivamente.
Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales. 6.2.1. Recaudo Probatorio y hechos jurídicamente relevantes a) Que conforme a la Resolución No. PAP 006260 del 02 de julio de 2010, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE – en LIQUIDACIÓN, se reconoció y ordenó el pago de pensión mensual de jubilación a favor de la señora MARÍA ANTONIA LEAL POLANÍA, en consideración a lo siguiente: • Que mediante solicitud radicada el 25 de enero de 2010, peticionó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez. • Que nació el 22 de febrero de 1951, y que para la fecha del reconocimiento contaba con más de 57 años de edad. • Que acreditó un tiempo laborado a orden del Ministerio de Justicia e INPEC de 12.921, equivalente a 1.845 semanas, ostentando como último cargo el de PAGADORA. • Que adquirió el status jurídico de pensionada el 22 de febrero de 2006. • Que la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años (01 de julio de 1999 l 30 de junio de 2009), e inclusión de asignación básica, bonificación por servicios prestados, y prima de antigüedad, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, y sentencia 168 de la Corte Constitucional. • Que la cuantía pensional ascendió a la suma de $927.586,58 M/cte, efectiva a partir del 01 de julio de 2009, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute.
(Visto a folios 9-17 del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) b) Que mediante Resolución No. 004828 del 30 de septiembre de 2016, se aceptó una renuncia presentada por la señora María Antonia Leal Polanía, al cargo de pagadora, código 4173, grado 20 del Establecimiento Penitenciario de Medida de seguridad y Carcelario del Espinal, a partir del 31 de diciembre de 2016.
(Visto a folios 19 del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) c) Que el 1º de junio de 2017, la señora Leal Polanía elevó ante la Unidad Administrativa de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitud de reliquidación pensión de vejez, con inclusión de factores salariales percibidos en su último año de servicio activo.
(Visto a folios 21- 35 del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) d) Que a través de la Resolución No. RDP 036895 del 26 de septiembre de 2017, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, reliquidó la pensión mensual vitalicia Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia reconocida a la señora Leal POLANÍA, tomando como ingreso base de liquidación los factores salariales – asignación mensual, bonificación por servicios prestados, y prima de antigüedad, percibidos entre el 1 de enero de 2007 al 30 de diciembre de 2016 (últimos 10 años de servicio) y aplicando el 79.34% sobre el IBL, y efectiva a partir del día siguiente al retiro definitivo del servicio.
(Visto a folios 37-43 del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) e) Que contra la anterior decisión se promovió recurso de reposición en subsidio de apelación. (Visto a folios 45-51 del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) f) Que mediante la Resolución No. RDP 041719 del 03 de noviembre de 2017, la accionada resolvió un recurso de reposición, y decidió confirmar en todas y cada una de sus partes la resolución No. 36895 del 26 de septiembre de 2017.
(Visto a folios 53-57 del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) g) Que conforme a la Resolución No. RDP 046422 del 12 de diciembre de 2017, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, resolvió un recurso de apelación en contra de la resolución No. 36895 del 26 de septiembre de 2017, confirmándola en todas y cada una de sus partes, esto, al considerar que, “… el apelante se encuentra amparado por el régimen de transición y en consecuencia los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994 que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentren en forma taxativa en la norma anterior.
Que más, cualquier descuento que se hubiere podido efectuar sobre estos factores se consideraría ilegal, pues la norma en mención señala taxativamente sobre qué factores deben hacerse las correspondientes cotizaciones al sistema, no permitiendo salirse del marco establecido en la misma. Que es pertinente indicar que la reliquidación de la pensión de vejez, sólo procede por aritmético en la liquidación, por retiro definitivo o por inclusión de nuevos factores salariales, que no se hayan tenido en cuenta en la resolución que le reconoció el derecho a la pensión, no obstante, una vez revisado el certificado de factores salariales llegados y obrantes en el cuaderno administrativo, se observa que la liquidación realizada en la resolución No. 36895 del 29 de septiembre de 2017, se encuentran ajustadas a derecho, toda vez que se tuvieron en cuenta todos los factores salariales de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, a saber: ASIGNACIÓN BASICA, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS y PRIMA DE ANTIGÜEDAD, por lo que la reliquidación de la pensión vejez con la inclusión de todos los factores salariales en el último año de servicios no es procedente.
(…) por otra parte se indica al apelante que la solicitud inicial versa sobre la reliquidación de la pensión con el último año de servicio. (…) Que por lo anterior en virtud del principio de consonancia ésta instancia no se pronunciará acerca de la liquidación de la prestación con el 85% ya que no es dable extender la decisión a circunstancias que no fueron objeto de la decisión en la resolución inicial.” (Visto a folios 59- 63 del DOC.
Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) h) Que según formato de información laboral No. 1 del 27 de febrero de 2017, se advierte que la señora Leal POLANÍA prestó sus servicios a orden del INPEC, desde el 10 de agosto de 1973, y hasta el 31 de diciembre de 2016, desempeñando cargos como auxiliar de servicios generales, auxiliar de servicios y pagador.
(Visto a folios 69- del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia i) Que según formato No. 3 (B) – certificación de salario mes a mes expedido el 30 de septiembre de 2015, se tiene que los factores salariales sobre los cuales cotizó o efectuó aportes a saber son: asignación básica, prima de antigüedad y remuneración por servicios prestados.
(Visto a folios 70- 93del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) j) Que según certificado de valores pagados expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se observa que la demandante percibió desde el 1 de enero de 1994 a 2016– como factores salariales, sueldos básicos, prima de antigüedad, bonificación por factor salarial, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios.
(Visto a folios 95- 111 del DOC. Digital PDF 01. CUADERNO PRINCIPAL– expediente juzgado – TEAMS.) En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: 6.2.2. Del régimen de transición de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones – Ley 100 de 1993, y regímenes pensionales.
Preliminarmente se ha de establecer que, como quiera que a partir de la anterior relación probatoria se tiene plenamente establecido que, la señora María Antonia Leal Polania prestó sus servicios en el área administrativa del Ministerio de Justicia e INPEC, desempeñando los cargos de auxiliar de servicios generales, auxiliar de servicios y pagadora, este Tribunal concluye que, no le resulta aplicable el régimen especial que cobija a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
Es este orden de ideas, es menester precisar que, el artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable. Teniendo como premisa dicha directriz constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, que, entre otros, comprende el Sistema General de Pensiones, que tiene como fin salvaguardar a la población frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Previo a la expedición de la Ley 100 de 19937, en el ordenamiento legal existían diversas normas que regulaban los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, entre las que encontramos la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990. La creación del nuevo sistema pretendió integrar en uno sólo los distintos regímenes pensionales que coexistían en Colombia, situación que implicó la modificación de las condiciones para acceder a la pensión de vejez de las personas que hasta la entrada en vigencia del sistema se encontraban afiliadas a otros regímenes.
Por lo anterior, y ante la necesidad de proteger las expectativas legítimas de algunos de estos afiliados de acceder a la pensión de vejez con base en los requisitos que hasta la fecha los estaban rigiendo, el legislador estableció en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el denominado régimen de transición para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, precepto que indicó: “ARTÍCULO 36.
Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 7 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayado y negrilla fuera de texto original).
De acuerdo a la anterior normativa, quienes para el 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les aplica el régimen anterior al cual se hallaban afiliados en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Entonces, el régimen de transición se ha implementado como un mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueren cobijados por un nuevo sistema pensiones.
En este sentido ha tenido oportunidad de precisar en reiteradas oportunidades la H. Corte Constitucional8 que quien se encuentre en el régimen de transición por cumplir con los requisitos exigidos en la respectiva norma, adquiere un derecho y no una mera expectativa, de manera que el mismo resulta ser irrenunciable. Significa lo anterior que las personas que cumplan con los requisitos necesarios para estar en el régimen de transición están en pleno derecho de exigir que se les aplique el régimen anterior al que se encontraban afiliados y así determinar las condiciones legales que deben cumplir en el mismo para acceder a la pensión, sin que las mismas puedan ser variadas de manera caprichosa o arbitraria.
Conforme lo prevé la adición al artículo 48 constitucional, la vigencia de los regímenes especiales no contenidos expresamente en las normas del Sistema General de Pensiones expiró el 31 de julio de 2010. Por su parte, y respecto al régimen de transición reglamentado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se recalca que el Acto Legislativo señaló que “(…) no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. 8 Ver entre otras las sentencias C-754 de 2004 y T-818 de 2007.
Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia La importancia de analizar el régimen de transición y determinar si resulta aplicable a cierta persona, radica en que quienes resulten beneficiados con el mismo adquieren el derecho a la pensión cuando cumplan con las exigencias establecidas en las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 que les sean aplicables 6.2.2.1.
Del reconocimiento pensional bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985. En primer término, podemos afirmar que para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden nacional), el régimen pensional vigente era el establecido en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1 señaló lo siguiente: “ARTICULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”.
(Negrillas de la Sala). Así mismo en el Art. 3º ibídem, se estableció la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, así: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La anterior norma, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, disponiendo respecto de los factores lo siguiente: “Art. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”.
Aunado a lo anterior, se observa que la pensión de vejez correspondía a liquidarse sobre los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, esto es, tomando en cuenta los siguientes: • La asignación básica • Los gastos de representación Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia • Las primas de antigüedad • Prima técnica, ascensional y de capacitación • Dominicales y festivos • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
No obstante lo anterior, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el Honorable Consejo de Estado en sus sub- secciones A y B de la Sección Segunda, presentó criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma y sobre los cuales se haya efectuado aportes, aspecto que se definirá más adelante. 6.2.3.
Del ingreso base de liquidación (IBL) de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Sentencia de Unificación Consejo de Estado Las personas que reúnen los requisitos para ser cobijados por el régimen de transición tienen derecho a que la pensión de vejez o jubilación sea reconocida teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que establezcan las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, en cuanto al monto de la pensión, la jurisprudencia del Consejo de Estado de vieja data había venido considerando que tal acepción no se limita al porcentaje de una cantidad9, sino que también comprende la determinación de los factores salariales que integran la base de liquidación, debido a que el alcance del régimen de transición es integral, lo que significa que los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 se aplican según sea el caso a quien se encuentra cobijado por la transición, sin discriminación de los presupuestos que determinan la consolidación del derecho pensional10.
Concretamente había precisado nuestro órgano de cierre jurisdiccional: “(…) Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo 9 Como decir el 75% de alguna cifra. 10 Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda del 21 de septiembre de 2000, expediente No. 470- 99, C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Sentencia de 23 de noviembre de 2000.
Radicación 2936-1999. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23- 31-000-2002-04076-01(4076-04). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicación 15001-23-31-000-2003-02794-01(1564-06). C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.
Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000- 23-25-000-2003-04619-01(4799-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898- 01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.
Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.
De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Destaca la Sala).
Conforme a la línea jurisprudencial que de manera pacífica había venido manteniendo el H. Consejo de Estado en el tema objeto de análisis y que fue acogida en su momento por esta Corporación, se concluía que el monto pensional hacía alusión a todos aquellos aspectos que inciden en la liquidación aritmética del derecho, es decir, i) el porcentaje ii) los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación y iii) el tiempo a tener en cuenta para promediar dichos factores salariales.
Esta tesis se vio consolidada en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en donde se precisó que a las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debía aplicar de manera integral el régimen anterior respecto de la edad, el tiempo y el monto, incluyendo en este último concepto tanto el porcentaje de la pensión como el ingreso base de liquidación, el cual está integrado por todos los factores salariales que se percibieron en el último año11 con el fin de no vulnerar el principio de inescindibilidad de la ley, favorabilidad en materia laboral y de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Esta línea jurisprudencial a su vez encontró respaldo en la H. Corte Constitucional que en sentencias T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T- 830 de 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T- 158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T- 529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T- 248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009, entre otras, halló vulnerados los derechos pensionales de los accionantes al negárseles la aplicación integral del régimen especial que los cobijaba cuando resultaban beneficiaros del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Pese a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 en la que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, determinó frente al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, si bien es cierto debía aplicarse de manera ultractiva la normativa anterior para aquellas personas quienes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones reunieran las condiciones de edad y tiempo de servicio, no ocurría lo mismo con el ingreso base de liquidación de la pensión, debiendo dar aplicación a 11 Por cuanto la relación de factores expuesto en los regímenes anteriores no era taxativa, sino meramente enunciativa.
Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia lo previsto en los artículos 21 y 36 inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 199312. Sucintamente señaló la Alta Corte: “ la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se 12 A la letra indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. ( ) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
( )” Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” Esta Colegiatura en un principio decidió no acoger tal postura y sí mantener la consolidada por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, en tanto que la mentada providencia de la Corte Constitucional había sido lo suficientemente clara en señalar que las decisiones adoptadas y las consideraciones realizadas en la misma, se aplicaban respecto al régimen pensional previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y no podían extenderse de manera general a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, tesis que se mantuvo inclusive luego de la expedición de la sentencia de Unificación 230 del 29 de abril de 2015 en la que la Corte reiteró con mayor ahínco el alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando que el IBL no era sujeto del régimen de transición y por ende para su liquidación a todos aquellos beneficiaros del mismo, se debía tener en cuenta lo regulado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No obstante lo anterior, el Honorable Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y ante la problemática generada por la duplicidad de criterios tejidos en las Altas Cortes sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que condujo a la emisión de decisiones judiciales contradictorias a lo largo del territorio nacional, decidió nuevamente unificar su criterio y para tal efecto profirió la sentencia fechada 28 de agosto de 2018 dentro del proceso radicado No. 2001-23-33-000-2012-00143-01 con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que precisó: 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
( ) Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (…)” Con este pronunciamiento, es claro que nuestro órgano de cierre jurisdiccional modificó la posición adoptada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la cual venía aplicando esta Corporación, para concluir que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, y que se tendrá en cuenta para la liquidación de la prestación el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos para la prestación, según el caso.
Es decir que la noción de monto solo comprende el porcentaje del régimen anterior (75%), más no la base salarial la cual se fija con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La decisión se fundamentó en los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia de la seguridad social, los cuales, a juicio del H. Consejo de Estado, se estaban viendo soslayados con la interpretación adoptada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que traspasó la voluntad del legislador, quien taxativamente enlistó los factores que deben conformar la base de liquidación pensional y el periodo a tener en cuenta, garantizando con ello la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita que debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema.
Aunado a lo anterior, la citada providencia dispuso en su numeral segundo: “Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que “para garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima, el desconocimiento del precedente es una causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales13.” Adicionalmente, ha señalado que el desconocimiento del precedente jurisprudencial “puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea este vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.14” Planteado el escenario procesal de la forma vista, resulta imperioso para esta Colegiatura aplicar el precedente jurisprudencial que recientemente se ha acogido por nuestro órgano de cierre jurisdiccional y que guarda plena correspondencia con el expuesto por la Guardiana de la Constitución, en aras de preservar la seguridad jurídica que debe imperar en nuestro Estado Social de Derecho, de manera que al no estar contemplado dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de liquidación, el mismo se tendrá en cuenta conforme lo preceptuado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos 13 Sentencia T-441 de 2010. 14 Sentencia T-086 de 2007.
Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia reglamentarios, esto, por cuanto, corresponde a un caso en discusión en vía judicial, contrario a lo señalado por el extremo activo en su recurso de alzada. 2.3. De los factores salariales susceptibles de inclusión en la prestación pensional El artículo 48 constitucional modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, establece en materia pensional: “ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.
Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.
En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.
Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. (…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Pág. 22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.
(…)” (Resaltados del Despacho) Por su parte, en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la letra indica: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” De esta manera, el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años.
El artículo 21 de la misma normatividad consagra el ingreso base de liquidación en los siguientes términos: "( )
ARTICULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base paro liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subraya fuera del texto original) Bajo este parámetro, los únicos factores a tener en cuenta para la liquidación de la prestación serán los que se hubieren cotizado; no obstante ninguna de las dos normas en cita determinaron los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conformarían el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que conformarían el ingreso base de liquidación de la pensión, limitándose únicamente a indicar el periodo de remuneración que se debía tener en cuenta para determinar el ingreso, resultando imperioso para tal efecto, trasladarse a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 18 de la mentada Ley 100 de 1993 que a la letra indica: “ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. ( ) El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.” En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1158 de 1994 mediante el cual determinó el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, constituido por los siguientes factores: 1) La asignación básica mensual; 2) Los gastos de representación; 3) La prima técnica, cuando sea factor de salario; 4) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.
Pág. 23 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia 5) La remuneración por trabajo dominical o festivo; 6) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y 7) La bonificación por servicios prestados.
De esta manera, y aplicando el nuevo criterio jurisprudencial fijado por nuestro órgano de cierre jurisdiccional, el Ingreso Base de Liquidación estará conformado solamente por estos factores, siempre y cuando hayan sido percibidos por el trabajador durante el periodo de liquidación respectivo, y haya efectuado cotización. 6.2.3. De caso en concreto Descendiendo al asunto sub examine encontramos la señora María Antonia Leal Polanía pretende la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como; asignación básica, prima de antigüedad, remuneración por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación salarial que a su raciocinio también conforma base para efectos de la liquidación pensional, o conforme a lo cotizado durante toda su vida laboral.
Para el caso concreto, y del análisis integral del acervo probatorio allegado al plenario, encontramos que la señora María Antonia Leal Polanía nació el 22 de febrero de 1951 y realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones entre el 10 de agosto de 1973 al 31 de diciembre 2016. Siendo ello así, podemos afirmar que para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con 43 años de edad y un poco más de 20 años de servicios, de manera que sin duda, era beneficiaria del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, le resultan aplicables las reglas previstas en la Ley 33 198515, en lo relativo al monto de la prestación (75%), tiempo de servicio (20 años) y edad (55 años), no obstante, para el cómputo de la base salarial se debe aplicar lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la señora María Antonia Leal Polanía, nació el 22 de febrero de 1951, y laboró y acreditó aportes al sistema pensional en el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 1973 al 31 de diciembre 2016, esta Corporación concluye sin dubitación alguna que la actora acreditó el cumplimiento de requisitos de tiempo de servicio y edad para el reconocimiento pensional el 22 de febrero de 2006, por lo que la liquidación de su prestación estaba sujeta al promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de vida laboral actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor16(comprendido entre 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2016), esto, teniendo en cuenta la fecha de retiro definitivo del servicio activo – 31 de diciembre de 2016, criterio que efectivamente fue el que consideró la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en Resolución No. RDP 036895 del 26 de septiembre de 2017, en virtud de la cual reliquidó la pensión mensual vitalicia de vejez previamente reconocida, y efectiva a partir del día siguiente al retiro definitivo del servicio de la demandante. 15 Modificada por la Ley 62 de 1985 16 Ya que cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales (30 de junio de 1994), concretamente le faltaban 12 años y 3 meses para el status pensional.
Pág. 24 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia De esta manera se puede concluir que la reliquidación de la pensión realizada por la entidad demandada se ajustó a los lineamientos establecidos para la aplicación del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el IBL señalado en el inciso 3º del mismo, esto es, con el promedio de 10 años, tal y como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, contrario a lo señalado por el extremo recurrente.
Ahora, y en lo que respecta a la reliquidación pensional con el fin que se incluya en la prestación además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad; lo factores tales como, el subsidio de alimentación, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios, el pago de bonificación, esta Sala considera: Que conforme a la prueba documental que reposa en el plenario, se advierte que la señora Leal Polanía percibió durante los últimos 10 años de servicios además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad; el subsidio de alimentación, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios, pago de bonificación, auxilio de transporte, y bonificación por recreación. Que los tres primeros conceptos, esto es, asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, fueron tenido en cuenta por la administración en la Resoluciones No. RDP 036895 del 26 de septiembre de 2017, por medio de la cual se reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez reconocida a la demandante a partir de la fecha de su retiro, factores que justamente son los único que enlista el Decreto 1158 de 1994 como pasible de ser incluidos en la liquidación pensional; aunado a que, y conforme a lo consignado en el formato No. 3 (B) – certificación de salario mes a mes expedido el 30 de septiembre de 2015, corresponde a los factores salariales sobre los cual cotizó al sistema pensional.
En otros términos, al no encontrarse taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994 como factores de los factores tales como, el subsidio de alimentación, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios, pago de bonificación, no pueden ser incluidos en la pensión de vejez de la señora María Antonia Leal Polanía, motivo por el cual las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, y bajo tal entendido, este Tribunal CONFIRMARÁ la sentencia objeto de recurso de apelación. Con todo, concluye la Sala que la pensión de vejez que viene devengando la demandante fue liquidada conforme al régimen pensional que le resulta aplicable con el promedio de los factores devengados y que se encuentran taxativamente reconocidos en el Decreto 1158 de 1994, con arreglo además a la interpretación que para el efecto adoptó tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, de modo que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos atacados, y bajo tal premisa, es fuerza para la Sala Confirmar el fallo proferido el 14 de mayo de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué. 7.
Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una Pág. 25 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura.
El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
Ahora bien, y como quiera que en el sub lite, se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas de segunda instancia a favor de la parte demandada y a cargo de la señora Leal Polanía, siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 8.
Síntesis. Planteado así el escenario procesal, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia apelada proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué el 14 de mayo de 2021, y por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se proferirá la siguiente DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Pág. 26 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ANTONIA LEAL POLANIA vs UGPP RAD: 012-2018-00156-01 INT: 2021-781 Fallo de Segunda Instancia FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 14 de mayo de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Antonia Leal Polanía, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENASE en costas de la segunda instancia a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8fa4ba6e03b786a6b245d15fd25f5076780dfc957ca34b33826e0fe1120a671c Documento generado en 23/05/2023 11:19:08 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica