Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA) DEMANDANTE: RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-001-2022-00086-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS en contra de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. – Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a este proceso los que se resumen a continuación: 2.1.- HECHOS. – El apoderado de la parte recurrente manifiesta que, con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole a las entidades territoriales la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías, que debían consignar ante el FOMAG en la cuenta individual de cada docente oficial a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al de su causación, así como el reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías causadas para la misma vigencia, a más tardar el 30 de enero de la anualidad siguiente, este último pago en forma directa al docente.

Aduce que, a pesar de que su representado labora como docente en los servicios educativos estatales, la entidad territorial y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, no han procedido de manera efectiva a consignar dentro de los plazos que la Ley estipula para eso, las cesantías ni los intereses de cesantías correspondientes a la vigencia del año 2020, en consecuencia afirma que deberán pagar la sanción moratoria causada, desde el 1º de febrero para el caso de los intereses de cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Expresa que, el 28 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y los intereses de cesantías, pero la entidad nominadora omitió responder configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo. 2.2.- PRETENSIONES. – Se incoaron en la demanda en los siguientes términos: “1.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 DE OCTUBRE DE 2021 frente a la petición presentada ante DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, el día 28 DE JULIO DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS 1.Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG y a la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-Sic para lo transcrito- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, tanto por el pago de los intereses sobre las cesantías realizado después del 30 de enero de la vigencia fiscal siguiente a la de su causación, como de las cesantías canceladas después del 15 de febrero. 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 9 de mayo de 2022, providencia en la que también se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados, los cuales fueron debidamente notificados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida se registraron las siguientes intervenciones: 2.3.2.1.- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FIDUPREVISORA S.A): El apoderado de la entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la sanción moratoria reclamada no es aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, quienes gozan del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez remitió a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o a aquellas que se expidieran en el futuro, precisando que en el caso de las cesantías, tal remisión debía entenderse hecha a lo previsto en la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 Precisó, que en la normatividad señalada no se contempla la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos de los intereses de las cesantías, dado que dicho reconocimiento se extiende únicamente a los trabajadores particulares y no a los empleados públicos.

Señaló, que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la nación y del sistema general de participaciones para el sector educativo, el cual es asignado al FOMAG por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL siendo esta última la encargada de girar los recursos de manera global, e incorporar a todas las secretarias de educación, con periodicidad mensual durante todo el año, lo que aplica al rubro de cesantías, y con ello el magisterio a través de la Fiduprevisora procede a realizar el pago de las cesantías y los intereses de las cesantías a los docentes.

Concluyó indicando, que al no tener las características de un fondo privado de cesantías es claro que no le es extensible las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y, por lo tanto, las pretensiones incoadas por la demandante no tienen vocación de prosperidad. Como excepciones propuso: (i) Inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante, (ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) cobro de lo no debido, (iv) Prescripción de la obligación, (v) Genérica. 2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR: Estima el apoderado, que el ente territorial no está llamado a responder ante una eventual sanción por mora, con ocasión al reconocimiento y pago de las cesantías del accionante, dado que dichos pagos se realizan conforme a la disponibilidad presupuestal que tenga el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el FOMAG.

Considera que realizó lo pertinente respecto a la recepción del derecho de petición radicado por el docente el 28 de julio de 2021, y que le dio el trámite correspondiente; no obstante, si bien la Secretaría de Educación Departamental es la entidad que produce el acto administrativo demandado este se realiza es en nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien es el responsable de efectuar la cancelación de las prestaciones por medio de la FIDUPREVISORA S.A Así las cosas, las pretensiones del demandante quedan derruidas ya que no es competencia del ente territorial realizar el pago de las prestaciones sociales que están a cargo de la FIDUPREVISORA S.A y, por lo tanto, la sanción moratoria debe ser reconocida es por la entidad pagadora, más no por el ente que solo colabora en el trámite de la prestación. Afirma que el accionante pretende el pago de una sanción moratoria que no se causó, precisando nuevamente que el pago que se cause por conceptos de mora son de competencia del magisterio, quien si bien carece de personería jurídica tiene independencia patrimonial otorgada por la Ley 91 de 1989.

Como excepciones, propuso: i) Falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva, iv) Genérica e innominada. 2.3.3.1- AUTO PREVIO A SENTENCIA ANTICIPADA. - El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE VALLEDUPAR, en cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal se abstuvo de convocar audiencia inicial y de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 pruebas; razón por la cual, mediante auto fechado 9 de agosto de 2022, resolvió las excepciones previas propuestas por las demandadas, fijó el litigio y se dio apertura al período probatorio, decretando una prueba documental.

A través de auto adiado 21 de noviembre de 2022, se incorporó la prueba documental, se declaró clausurado el período probatorio, y se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión. 2.3.4.- PRUEBAS: Al proceso fueron allegados los siguientes documentos:  Reclamación administrativa realizada por el señor RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS de fecha 28 de julio de 2021, radicada ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora debido a la indebida consignación de las cesantías y el pago tardío de los intereses del año 2020.

(SAMAI – Índice 1 –Archivo 01 - Páginas 52-55)  Derecho de petición de fecha 4 de agosto de 2021 incoado por el señor RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, mediante el cual se solicitó información respecto a la cancelación de las cesantías anuales del docente, para la vigencia del año 2020.

(SAMAI – Índice 1 –Archivo 01 - Páginas 57-59)  Extracto de intereses sobre las cesantías expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a nombre del docente RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS, en donde se evidencia que el valor causado para el periodo 2020, fue consignado en el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA el 31 de marzo de 2021, por valor de $591.065 (SAMAI – Índice 1 – Archivo 01 - Páginas 61-64)  Acta de audiencia de conciliación extrajudicial llevada a cabo ante el Procurador 123 Judicial II para asuntos administrativos de fecha 3 de febrero de 2022, mediante la cual no se logró un acercamiento entre las partes y se agotó el requisito de procedibilidad del medio de control.

(SAMAI- Índice 1- Archivo 01 - Páginas 65-66)  Respuesta de fecha 6 de octubre de 2022 a requerimiento del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR por parte del DEPARTAMENTO DEL CESAR, en la cual se anexa reporte de cesantías de fecha 21 de enero de 2021 correspondiente a los docentes y directivos docentes activos y retirados expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR para la vigencia del año 2020.

(SAMAI- Índice 1 – Archivo 12) 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- 2.3.5.1.- PARTE DEMANDANTE: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, agregando que quedó demostrado en el plenario, que las entidades accionadas no consignaron el valor de las cesantías al FOMAG dentro del término establecido, así mismo respecto al pago de los intereses de las cesantías que se realizó por fuera del término señalado para ello.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 En ese sentido, realizó una serie de planteamientos respecto a las cesantías anualizadas de los docentes, aclarando que la nación tiene una obligación frente a la consignación de los recursos antes del 15 de febrero de cada año, ya que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser descontados de los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior. 2.3.5.2.- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FIDUPREVISORA S.A): Se opone a cada una de las pretensiones que pretende la parte accionante ya que en virtud de las normas que regulan los recursos que conforman el patrimonio autónomo del magisterio, anualmente la entidad realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías antes del 1º de febrero de cada vigencia bajo el principio de unidad de caja.

Así las cosas, los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por lo cual le es completamente improcedente la aplicación del régimen que trata la Ley 50 de 1990 ya que este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, y como ya se indicó anteriormente el magisterio no ostenta esta calidad toda vez que esta entidad es una cuenta especial de la nación que tiene como finalidad la constitución de un patrimonio autónomo para el pago de las prestaciones sociales de los docentes a través de la sociedad fiduciaria.

Manifiesta, que se encuentra en la imposibilidad jurídica y física de aperturar cuentas individuales para cada uno de los docentes afiliados y que, por lo tanto, dicha imposibilidad también se extiende a la figura de la “consignación de cesantías” y en su lugar, los docentes presentan es una solicitud que debe cumplir los requisitos de ley para el retiro de sus cesantías.

En razón a lo anterior, no hay lugar a la configuración de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, ya que la penalidad que impone la norma es respecto a la consignación inoportuna de las cesantías de los docentes y dicha figura no existe dentro del magisterio. 2.3.5.3.- DEPARTAMENTO DEL CESAR: En esta oportunidad procesal el ente territorial reiteró lo manifestado en su escrito de contestación de la demanda. 2.3.6. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - Concluye que al demandante no se le debe reconocer y pagar indemnización moratoria toda vez que el reporte de las cesantías por el año que reclama se puso a disposición dentro del plazo previsto por la ley, por lo que, para la agencia del Ministerio Público, las pretensiones de la parte demandante tendientes al pago de sanción moratoria no deben prosperar.

III.- SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia de fecha 8 de febrero de 2023, negó las súplicas incoadas en la demanda, con base en los siguientes argumentos: “…Considera el Despacho, destacar las siguientes actuaciones relevantes dentro del proceso: - Que la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reportó al FOMAG las cesantías de la vigencia 2020, mediante oficio de fecha 21 de enero de 2021, enviado por la empresa de mensajería 472 No. de guía RA298668335CO, por valor Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 de $21.737.127.419,00 correspondiente a 5662 docentes activos y $348.616.582,00 correspondiente a 483 docentes retirados. - Según el extracto de fecha 02 de noviembre de 2021 expedido por el FOMAG, los intereses a las cesantías fueron abonados a la cuenta de Rafael Alfonso Calderón Ríos, el 27 de marzo de 2021 (folio 64 de la demanda). - Que Rafael Alfonso Calderón Ríos, en su calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 28 de julio de 2021 solicitó ante el fondo y el Departamento del Cesar: (i) el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite la consignación o pago y (ii) la sanción por mora- indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. - Importante destacar, que no obra dentro del expediente prueba alguna que permita establecer que las mencionadas entidades notificaron al demandante la respuesta a la anterior solicitud, por lo que, entiende el Despacho que en el presente asunto se configuró el acto ficto, producto del silencio administrativo de la entidad demandada ante la referida petición. … Sobre el particular se debe precisar que, si bien, la parte actora alegó que a la fecha dichos recursos no se encuentran consignados en el respectivo fondo prestacional, esto es, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cierto es tal afirmación nos conlleva a poner los ojos en la prueba allegada por la Secretaría de Educación Departamental, consistente en oficio adiado 21 de enero de 2021, por medio del cual el ente le comunica a la Directora del FOMAG el reporte de cesantías de docentes activos y retirados del año 2020, tal como se probó a partir del documento que a continuación se extrae: Ahora, aunque dentro del proceso no se probó la asignación presupuestal del FOMAG para cubrir estos recursos vigencia 2020, no es menos cierto que dichas apropiaciones se derivan de la naturaleza jurídica que le es propia por creación legal, la forma de recaudo y administración de sus recursos, los cuales, provienen directamente del Sistema General de Participaciones para educación y el manejo de los mismos bajo el concepto de unidad de caja, lo que implica que no procede determinar o individualizar la consignación en una cuenta individual por docente.

Para el Despacho no es de recibo el planteamiento de la parte demandante al pretender que dentro del universo de recursos que apropia el mencionado Fondo, se rotule la porción especifica que le corresponde al actor por sus cesantías, pues ello, no es compatible con la naturaleza jurídica de esta entidad, sin que, de ello se derive per se la indisponibilidad o ausencia de estos tal como alega el extremo demandante, ya que como se vio, el ente territorial de manera oportuna liquidó por concepto de cesantías el valor para cubrir lo concerniente a docentes activos y retirados. … A otra conclusión arribaría el Despacho, si de las pruebas obrantes se constatara v.gr. que la solicitud del docente en este sentido, fue negada por falta de recursos, lo que no acontece en el presente asunto, máxime cuando la entrega de las cesantías al docente, como es lógico, está condicionada al trámite legal correspondiente, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, y no puede exigirse que estos recursos reposen en una cuenta individual a nombre de la parte demandante.

Dicho lo anterior, corresponde revisar el otro aspecto que integra las pretensiones de la demanda, relacionado con los intereses del auxilio a las cesantías, su pago Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 oportuno y la configuración de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 197532.

Para dirimir esta pretensión, esta Agencia Judicial precisa que ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado, se han pronunciado puntualmente sobre este tópico, y por tanto, sería contrario a la ley y la jurisprudencia entonces, considerar que en virtud del principio inescindibilidad de la norma, sea viable darle aplicación al artículo 1 de la Ley 52 de 1975, y normas complementarias, para el caso bajo estudio.

Así, en lo relacionado con los intereses legales de las cesantías, se evidencia que en virtud del numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que como se vio tiene aplicación a voces del criterio de favorabilidad para este asunto, no está contemplado un plazo cuyo incumplimiento dé lugar a reconocimiento a título de indemnización, motivo suficiente para despachar desfavorablemente esta pretensión. Comporta entonces este planteamiento, afirmar que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues no se logró desvirtuar la legalidad del acto demandado, esto es, el acto ficto configurado el día 28 DE OCTUBRE DE 2021 frente a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 28 DE JULIO DE 2021.

Ahora, el sentido del fallo nos permite relevarnos de pronunciamiento en cuanto a las excepciones formuladas por las entidades demandadas, sin embargo, valga recordar que el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, es la entidad creada para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, de modo que con respecto al Departamento del Cesar, debe decirse que este ente territorial acreditó que cumplió la obligación que le compete en esta materia, ya que realizó el reporte oportuno al FOMAG de las cesantías correspondientes a la vigencia del año 2020.

Esta precisión se plantea con motivo a la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento del Cesar, cuya resolución se había diferido para la presente sentencia de mérito, la cual en consecuencia, se declarará probada. Por otro lado, derivado de lo consignado en el acápite denominado “5.3.1 Cuestión Previa” de esta sentencia, se declarará no probada la excepción de caducidad propuesta por la apoderada judicial del Departamento del Cesar; y, derivado de las resultas de la ratio decidendi aquí expuesta, las excepciones denominadas “Inexistencia del derecho” y “cobro de lo no debido” propuestas por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Cesar se declararán probadas, pero por las razones aquí expuestas. [...]” -Sic- IV.- RECURSO INTERPUESTO. – El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 24 de febrero de 2023, en el cual se cuestiona que el A quo haya desconocido los parámetros sentados por las altas cortes de nuestro país, que no sólo han admitido la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales en las mismas condiciones que le resultan aplicables a los demás empleados públicos, esto es, dentro de los términos establecidos en ella y con las consecuencias que se pueden deducir del incumplimiento de los plazos señalados, que no es otro que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Reitera que aun cuando no existe norma especial que establezca el reconocimiento de esta sanción, es preciso tener en cuenta que ante la falta de regulación especial la jurisprudencia ha concluido que lo previsto en la Ley 50 resulta aplicable, consecuencia que no sólo se debe deducir para los casos de extemporaneidad en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 el pago de las cesantías, sino adicionalmente de los intereses sobre las cesantías, supuesto frente al cual tampoco existe norma especial y deben aplicarse las mismas premisas sentadas por la jurisprudencia. En este mismo sentido precisa que al advertirse en el régimen general una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), debe ser aplicable lo dispuesto en el régimen general, el cual si contempla la referida sanción. Señala que la decisión de primera instancia debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020, han excedido los términos legales, configurándose la aplicación de lo contenido en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, norma que aún se encuentra vigente.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. – Mediante auto de fecha del 15 de junio de 2023 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 8 de febrero de 2023, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

Ejecutoriada la admisión del recurso, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 8 de febrero de 2023 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - El Despacho es competente para conocer, en primera instancia, el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - En este caso, la Sala examinará el recurso de apelación presentado, abordando varios aspectos importantes.

En primer lugar, se analizará la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retraso en su pago a los docentes, así como los casos anteriores en los que se ha aplicado la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 En segundo lugar, se estudiará si es posible otorgar dicha indemnización cuando los intereses de cesantías se consignan fuera de plazo a los maestros, de acuerdo con la Ley 52 de 1975, o si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG sobre el procedimiento de pago.

Finalmente, se resolverá el caso específico en cuestión, teniendo en cuenta todos los aspectos mencionados anteriormente. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia1, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la procedencia de reconocer la sanción moratoria a favor del demandante por el no pago oportuno de las cesantías causadas para la vigencia 2020, así como la indemnización prevista por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías, respecto de los cuales esta Corporación ha adoptado posición unificada que se apoya en precedentes fijados por el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional tienen una línea jurisprudencial pacífica susceptible de ser aplicada, por lo que es claro que en aplicación de lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social 1 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Artículo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “ARTÍCULO 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así: 2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 “ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 ibídem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 ibídem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: [...]” El artículo anterior, fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo de manera expresa, la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, así: “ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayas fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, es menester recalcar que el Consejo de Estado era anteriormente del criterio que los servidores públicos, entre ellos los docentes, no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, bajo el entendido de que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero con la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se traducía en que lo allí dispuesto no cobijaba al personal docente, posición que asumió al tenor de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, Corporación que al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Constitución Política, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990, puntualizando que ello no configuraba discriminación alguna.

Sin embargo, estos criterios de las Altas Cortes, han variado recientemente, señalando que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para éstos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-098 de 2018 M.P Gloria Stella Ortíz Delgado, al respecto indicó: “…[e]sta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. … En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[139], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. … De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.” (Subrayas fuera del texto original) El anterior criterio, fue recientemente reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019 indicando lo siguiente: “… 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.[…]”.

(Subrayas fuera) Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha acogido el anterior criterio en providencias tales como la emitida el 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867, la proferida el 10 de julio de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, la adoptada el 22 de octubre de 2020, radicado 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17), y, la más reciente, la emitida el día 17 de junio de 2022, radicado 47001-23-33-000-2019-00043-01 (3373-2020), M.P William Hernández Gómez, en donde se concluyó lo siguiente: “…[e]sta Sección Segunda ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.” (Sic para lo transcrito) En suma, el alcance que debe darse a las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es reconocer también dicha indemnización a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, y por aplicación del principio de favorabilidad, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación a estos servidores públicos, resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, de tal suerte, que si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías del FOMAG, el docente puede requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 En cuanto a los intereses de las cesantías, tenemos que éste es un derecho de los empleados y trabajadores en el régimen anualizado, razón por la cual no resulta viable que las entidades se sustraigan de sus obligaciones laborales y por tanto deberán adelantar todas las acciones de tipo presupuestal que permitan el cumplimiento de las mismas.

Ahora bien, siguiendo con la Ley 50 de 1990, tenemos que el numeral 2º del artículo 99 de la ley en cita, prescribe sobre los intereses de las cesantías que deben cancelársele a los trabajadores oficiales por parte del empleador, no obstante, no regula la fecha en la cual estos intereses deben ser consignados, así contempla la norma: “…2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” Por su parte, tratándose del sector docente, la Sala observa que ni el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ni las normas que allí se señalan expresamente, establecen la fecha en la cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe pagar los intereses a las cesantías, como sí lo prevé el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975, aplicable para los trabajadores del sector privado.

En efecto, la Ley 52 de 1975 “por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares” conforme al Código Sustantivo del Trabajo, establece en el numeral 2 del artículo 1°, que los intereses de las cesantías son del 12% anual del valor total de las cesantías o proporcional al tiempo trabajado para todos aquellos trabajadores que no cumplan con un año completo de labores, los cuales deberán cancelarse en el mes de enero del año siguiente a la liquidación de la cesantía, y, en el numeral 3º, prescribe lo concerniente a la indemnización por el no pago de estos intereses por parte del empleador.

Así contempla la norma: “ARTÍCULO PRIMERO. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.

Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” (Subrayas fuera del texto).

Es necesario recalcar, que aunque como se vio la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sus providencias han admitido el reconocimiento de la sanción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 moratoria por la consignación tardía o no consignación de las cesantías anuales a los docentes afiliados al FOMAG, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, también lo es que sobre la indemnización por el retardo en el pago por concepto de intereses de cesantías no señalaron nada al respecto; no obstante, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamento, tal como consideró el a quo, es posible aplicar la ley aludida, para efectos de reconocer a favor del docente afiliado al FOMAG, la indemnización por retardo en la consignación de estos intereses.

Al respecto, tenemos que el principio de inescindibilidad de la norma consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate, en armonía con el principio de favorabilidad, según el cual, cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, es deber del juez aplicar la situación que sea más favorable para el trabajador en caso de duda en aplicación de una norma o interpretación jurídica.

Para la Corte Constitucional, este principio se aplica en caso de que exista duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su consideración, indicando lo siguiente: “... Se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido. 29.

El legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad” (énfasis añadido).

En acuerdo con el anterior precepto, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, [se] prefieren aquéllas”. Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto.”3 (Subrayas fuera del original).

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado, lo siguiente: “Sin embrago, para esta Subsección, el principio de inescindibilidad normativa no se desconoce cuando la intención es armonizar un régimen general con uno especial y establecer relaciones válidas de complementariedad entre uno y otro. Traídas estas consideraciones al caso, la Sala, después de revisar la normativa atinente al régimen especial que la Subsección B de la Sección Segunda de esta 3 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-832A de 2013. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 Corporación encontró aplicable a la accionante en materia de cesantías, no halla en ella norma alguna que establezca una sanción diferente de la pretendida por la accionante ante el comprobado incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente sus cesantías, como tampoco percibe que de ser concedida esa pretensión se transgreda precepto legal alguno del régimen especial.

Vale decir, que no se encuentra en el régimen especial disposición que excluya expresamente la aplicación de la sanción moratoria pretendida por la accionante, ni hay una norma que establezca consecuencias diferentes o contrarias a las que a manera de sanción moratoria prevén las disposiciones legales del régimen general. Por lo tanto, se advierte que en este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Nótese, que la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria, ni excluyó esta figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.

Por tanto, el principio de inescindibilidad o conglobamiento, no constituye motivo razonable para no conceder lo pretendido por la accionante una vez definido, porque resulta evidente que la interpretación más favorable al trabajador es la que permite la aplicación al caso de la sanción prevista en el régimen general de servidores públicos, con base en el contenido de artículo 1 del Decreto 1252 de 2000.”4 (El resaltado es nuestro) De igual forma, es pertinente resaltar, que en aplicación de lo estatuido en el artículo 53 de la Constitución Política, es deber de todo servidor público, optar por la situación más beneficiosa al empleado, lo que se conoce como el principio de favorabilidad, según el cual los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular de dicho derecho.

Sobre la aplicación de este principio cuando hay conflicto entre normas, la Corte Constitucional ha señalado, que es deber de los operadores jurídicos aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que le sea más favorable, así: “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.

El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.

En consecuencia, el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Providencia de fecha 29 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018-03499-01(AC), M.P Nicolás Yepes Corrales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro operario lo hace respecto del ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “Para la Corte Constitucional la ‘duda’ que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario ‘debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador.

En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva’.[36] Igualmente, la Sala precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba de los hechos”5 (Subrayas fuera de texto) Ahora bien, es menester recalcar, que a través del concepto 83161 del 14 de marzo de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública resolvió una consulta relacionada con el pago de los intereses a las cesantías de los empleados públicos, así: “… Ahora bien, revisadas las normas que regulan el reconocimiento de intereses sobre las cesantías en el régimen anualizado para los empleados públicos, no se encontró establecida una fecha en la cual los mismos deben ser entregados al empleado.

Teniendo en cuenta el vacío legal en cuanto a la fecha en la cual deben ser reconocidos estos intereses a los empleados, se considera viable acudir a normas análogas que conduzcan a esclarecer este punto. Recordemos que la analogía opera cuando en un texto normativo se presentan vacíos o lagunas jurídicas, y se encuentra consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Por (sic) la cual se adiciona (sic) y reforma (sic) los códigos nacionales, la ley 61 de 886 y la 57 de 1887”, así: “ARTÍCULO 8.

Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” En el caso particular, la ley 52 de 1975, concordante con la Ley 50 de 1990, establece la fecha en la cual los empleadores del sector privado deberán consignar los intereses sobre las cesantías de sus trabajadores, fijándose como límite el mes de enero del año siguiente; es decir, habría plazo para reconocer intereses hasta el 31 de enero de cada año.[...]” (Subrayas fuera de texto) Al tenor de lo transcrito, ante la falta de una norma que señale expresamente la fecha en la cual se deben pagar los intereses a las cesantías de los empleados públicos, el Departamento Administrativo de la Función Pública estima necesario aplicar, por analogía, el término que prevé la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, es decir, a más tardar en el mes de enero de cada anualidad.

Guardando conformidad con lo anterior, la Sala de Decisión considera, que en el asunto de marras, por principio de favorabilidad y por analogía, es procedente la aplicación de la regulación contenida en la Ley 52 de 1975 en lo tocante a la indemnización por tardanza en el pago de los intereses de las cesantías, armonizada con la Ley 50 de 1990, la misma que como quedó decantado, es permitida jurisprudencialmente para la resolución de asuntos en los cuales se 5 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-088 de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 solicite la indemnización moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales del docente afiliado al FOMAG, no sólo porque ambas leyes no se excluyen entre sí, se complementan ante el vacío existente en la última de las nombradas al respecto, sino además, porque ambas regulaciones normativas consignaron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, en cuyo texto quedó definido lo relativo a la indemnización moratoria por la tardanza del empleador de consignar en la cuenta del trabajador sus cesantías anualizadas, por lo que debe analizarse el asunto en aplicación del conglobamiento normativo a favor de los derechos del docente y la interpretación sistemática a favor de los derechos del docente, por encima de la aplicación restrictiva de la ley6.

Así las cosas, este Tribunal examinará el problema jurídico planteado, aplicando en su integridad el anterior criterio jurisprudencial tanto para el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en la consignación de las cesantías anuales del docente, como la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las mismas, pues es el precedente que actualmente se encuentra vigente tanto en sede constitucional como en esta jurisdicción, y, además, porque tienen fuerza vinculante para el caso de marras, estando limitada la autonomía de este operador judicial, por el respeto hacia las decisiones proferidas por las autoridades judiciales de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. 6.5.- CASO CONCRETO. - Se encuentra acreditado en el proceso que el señor RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS a través de su apoderado judicial, presentó el 28 de julio de 2021 reclamación administrativa ante la SECRETRÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO solicitando el reconocimiento y pago de la sanción por mora, debido a la inoportuna consignación de sus cesantías y el pago tardío de los intereses correspondientes al año 2020.

A partir de los extractos a los intereses de las cesantías del RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS expedidos por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra probado que en cuanto a la consignación de dicha prestación respecto al año 2020 se realizó el 27 de marzo de 2021, siendo pagados el 31 de marzo de 2021 por el Banco BBVA de Colombia, por valor de $ 591.220.

Así mismo, se demostró en el proceso que el DEPARTAMENTO DEL CESAR realizó el reporte de cesantías de los docentes activos y retirados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A el 21 de enero de 2021. El a quo considera que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías, debido a que se demostró que se realizó el reporte de las cesantías anualizadas del año 2020 al accionante por la suma de $ 4,479,621 como consta en el extracto de intereses expedido por el FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO y la FIDUPREVISORA S.A. La parte recurrente se muestra en desacuerdo con la providencia recurrida, puesto que considera que no se probó en el proceso que efectivamente la entidad haya 6 Al respecto, consultar el fallo de tutela del Consejo de Estado, providencia de fecha 17 de abril de 2023, radicado 11001-03-15-000-2023-00965-00, M.P César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 consignado de manera oportuna las cesantías correspondientes a la anualidad reclamada, como quiera que lo acreditado en el proceso es que la entidad realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad, sin que ello pueda asimilarse a una consignación, más aún cuando las entidades accionadas basaron sus argumentos en que no tenían obligación legal de realizar dicha consignación, y que por tanto al no tratarse de un fondo privado de cesantías no debían girar los recursos.

En ese orden de ideas, en cuanto al argumento planteado respecto a la no aplicabilidad de lo normado en la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, tenemos que dicha discusión como quedó reseñada con anterioridad, fue zanjada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, admitiendo estas Corporaciones Nacionales la posibilidad de que por principio de favorabilidad, el docente tiene derecho a que se le aplique el contenido consagrado en la Ley 50 de 1990 referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos allí previstos, ello, frente al vacío que presentaba la norma especial.

Así las cosas, en cuanto a lo señalado por la parte actora sobre la falta de acreditación de la consignación de las cesantías de la anualidad 2020 por parte de las entidades demandadas, no será un argumento admitido por esta Judicatura en la medida en que de la relación probatoria que antecede, se desprende claramente que los dineros por concepto de cesantías anualizadas para el período 2020 a favor de los docentes afiliados al FOMAG, sí fueron reportados por parte de la entidad territorial al Fondo, certificándose expresamente el valor que le correspondió a la demandante por dicho concepto, por lo tanto, dicha constancia, contrario a lo sostenido por la parte actora recurrente, puede asimilarse a la disponibilidad de esos recursos a partir de esa data a favor del fondo, más aún cuando se avizora que pese a que la demandante alega lo contrario, no aportó ni dentro del trámite de primera instancia como en esta oportunidad, ninguna prueba que acreditara lo contrario.

Bajo lo antes expuesto, respecto a la no procedencia de la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975, para el reconocimiento de la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías del demandante, acota este Tribunal que como se indicó en precedencia, en virtud del principio de inescindibilidad en armonía con el principio de favorabilidad, aunado a la interpretación sistemática a favor de los docentes, esta Corporación se muestra en desacuerdo en cuanto a lo decidido por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUÍTO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, toda vez que si bien la Ley en comento indica el término en el que deben de ser cancelados estos intereses, la entidad demandada también se encuentra sometida al procedimiento señalado en el Acuerdo No. 039 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, para el pago de los intereses de las cesantías a los docentes afiliados al magisterio.

En efecto, el Consejo Directivo del Fomag, a través de la expedición del Acuerdo No. 039 de 1998, en el artículo 4º reguló lo concerniente a la forma como se cancelaría los intereses de las cesantías al personal docente, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a ésta fecha, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Subrayas fuera del texto) Se anota, que ante el Consejo de Estado se radicó una demanda en orden a que se declare la nulidad parcial del artículo 4º del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, distinguida con el radicado 11001 03 25 000 2021 00686 00 (3740-2021), no obstante, hasta el momento, dicha demanda no ha sido decidida, y, la suspensión provisional incoada fue negada por el Alto Tribunal a través de la providencia de fecha 1° de septiembre de 2022, al considerar que ese análisis no correspondía al ejercicio preliminar que implicaba la resolución de la medida cautelar, sino al estudio de la sentencia que decida de fondo la controversia.

En virtud de lo anterior, para la Sala, aunque el Consejo de Estado aún no ha emitido una decisión de fondo en relación con el término que tiene el FOMAG para cancelar los intereses sobre las cesantías a los docentes, lo que podría entenderse en que el procedimiento regular es que ello se efectúe en el mes de marzo como indica el acuerdo de marras, lo cierto es que para esta Corporación tal postura no puede ser acogida en tanto se apoya en norma que no tiene rango de ley y contradice disposición legal vigente que se estima aplicable y resultaba aplicable en virtud del principio de inescindibilidad en armonía con el principio de favorabilidad.

Recuérdese que en un Estado de Derecho tanto la administración como los administrados, están sometidos al ordenamiento jurídico, por lo tanto de presentarse un conflicto normativo, debe acudirse a los criterios de jerarquía, cronología y de especialidad, frente a los cuales se ha señalado: “El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley). … Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. … El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”7 (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Consejo de Estado sobre el principio de legalidad ha indicado lo siguiente: “Este principio, característica fundamental del Estado de Derecho, demanda que todo órgano de la administración, sin importar cuál sea su posición dentro de la estructura del Estado, someta su actuación a las normas y principios del ordenamiento jurídico8.

Este principio que con el correr de los días se ha venido afinando se gestó en las grandes luchas que se dieron para, entre otras finalidades, rechazar la arbitrariedad de los poderes públicos y proteger los derechos de los ciudadanos. Para un sector de la doctrina extranjera dicho principio se encuentra integrado por dos elementos: el principio de primacía de la ley y el de reserva de ley.

El principio de primacía de la ley, si se revisa en sentido positivo se traduce en que la administración debe actuar conforme a las leyes existentes, y en sentido negativo en el deber de no 7 Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho. 2ª edición. Editorial Astrea. 2003, p. 275. 8 José Esteve Pardo. Lesiones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 100.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 adoptar ninguna medida que las contradiga. El principio de reserva de ley, por su parte, se encuentra referido a que la administración solo puede actuar si ha sido habilitada para ello mediante una ley, es decir, va más allá que el principio de primacía de la ley si se tiene en cuenta que este prohíbe simplemente la violación de las leyes existentes, mientras que el de reserva de ley demanda la existencia de un fundamento legal para ejercer la actividad administrativa.

De esta suerte, la ausencia de ley excluye la actuación administrativa por virtud del principio de reserva y no del de primacía de la ley. … La Corte Constitucional por su parte, al explicar en qué consiste el principio de legalidad estima que es un principio constitucional con una doble condición: 1) ser un principio rector del ejercicio del poder y 2) principio rector del derecho sancionador9.

Para la Corte, el principio de legalidad interpretado como principio rector del ejercicio del poder, se refiere a "que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”10.

El principio de legalidad referido a la forma como los servidores públicos deben cumplir su función, se encuentra positivizado en la norma de normas. Así, la Constitución en el inciso 2° del artículo 123 demanda que estos la ejerzan en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. El principio de legalidad irradia igualmente la primera parte del CPACA, al señalar el artículo 1° de ese estatuto que el procedimiento administrativo tiene entre otras finalidades, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico (Ley 1437 de 2011).

De lo anterior se puede inferir que el principio de legalidad en su condición de ser un principio rector del ejercicio del poder no está referido al respeto que deben tener los servidores del Estado por una norma específica (ley) cuando ejercen las funciones que se les ha encomendado, sino al ordenamiento en su conjunto (Constitución, Ley, Decretos reglamentarios, principios del derecho, etc.).

Ordenamiento al que no se puede sustraer ningún funcionario del Estado.”11 (Subrayas fuera de texto) En atención a lo narrado, los referidos criterios que deben ser aplicados por las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, al tener reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento y jurisprudencia nacional, por lo tanto, para el caso concreto en virtud de los principios de legalidad y de ley superior, para efectos de los términos para el pago de los intereses de las cesantías al sector oficial docente, se repite, por favorabilidad, hará primar lo contemplado en la Ley 52 de 1975, esto es, exigiendo que los intereses sobre las cesantías se cancelen en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, y no, dentro del término consagrado en el artículo 4º del Acuerdo 039 de 1998, esto es, en el mes de marzo como señala la entidad demandada.

En consecuencia, esta Corporación inaplicará por ilegal para el caso de autos, el artículo 4º del Acuerdo No. 039 de 1998, esto es, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo estatuido en el artículo 148 del CPACA, el cual reza: “ARTÍCULO 148.

CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de 9 Corte Constitucional. Sentencia del 5 de junio de 2001, C-710/01. 10 Ibídem 11 Concepto 2409 del 19 de febrero de 2019 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001- 03-06-000-2018 -00253-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.” (Subrayas fuera de texto) A propósito de la legitimidad constitucional de la facultad en cabeza de los jueces, consistente en la posibilidad de inaplicar actos administrativos en ejercicio de la denominada excepción de legalidad, la Corte Constitucional de antaño ha indicado lo siguiente: “...

La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio.

Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales.

Por las razones anteriores la Corte encuentra ajustado a la Constitución el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en la interpretación que de él se ha hecho conforme a la Constitución, y desecha los cargos formulados en la demanda sobre la consideración de que la norma acusada autoriza inaplicar las normas de inferior jerarquía que resulten contrarias, a juicio de cualquier operador jurídico, a disposiciones de superior jerarquía, pues la referida interpretación armónica, descarta este entendimiento de la norma.” (Subrayas fuera) A su turno, la máxima autoridad en lo Contencioso Administrativo en un criterio reiterativo con los años, ha recalcado sobre la excepción en cita, lo siguiente: “Con la entrada en vigor del artículo 148 del CPACA, se facultó de manera expresa a los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que de oficio o a petición de parte inapliquen con efectos interpartes todo acto administrativo que vulnere la Constitución Política o la ley.

Conforme con dicha norma, la decisión de inaplicar un acto administrativo solo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.”12 En consecuencia, como en el asunto de autos como se indicó en precedencia, es abiertamente ilegal el término señalado en el artículo 4º del Acuerdo 039 de 1998 del FOMAG, en cuanto señaló una fecha para el pago de los intereses de las cesantías de los docentes en contravía con lo regulado en el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975, es procedente inaplicar el mencionado acto administrativo, 12 Sección Cuarta, Consejo de Estado, providencia de fecha 19 de agosto de 2021, radicado 47001-23-33-000-2018- 00288-01, M.P Stella Jeannette Carvajal Basto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 26 para la resolución del caso concreto.

Así las cosas, en el asunto de autos se demostró, con el extracto de intereses a las cesantías FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, correspondiente al señor RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS, que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, le fueron realizadas al actor el día 31 de marzo de 2021, es decir, por fuera del término señalado en el numeral 2º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, lo que se traduce en que operó la indemnización contemplada en el numeral 3º de la mencionada normatividad.

En suma, en el caso de autos se deberá inaplicar por ilegal el artículo 4º del Acuerdo No. 039 de 1998, esto es, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, consecuentemente con ello, se accederá de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en relación con el derecho que le asiste al docente a la indemnización señalada en el numeral 3º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, y, además, se declararán no probadas las excepciones de “Inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante, Falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción de la obligación”, planteadas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia será revocada parcialmente y en su lugar se ordenará al FOMAG cancelar a la demandante a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados en la vigencia del año 2020. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - Por las razones que anteceden, esta Corporación revocará parcialmente la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 8 de febrero de 2023, en los términos expuestos previamente. 6.7- CONDENA EN COSTAS. - Finalmente, no se dispondrá condena en costas de acuerdo con lo autorizado en el artículo 365 del Código General del Proceso, comoquiera que en este asunto se accedió apenas parcialmente a las pretensiones de la demanda con ocasión de la interposición del recurso de apelación. DECISIÓN. - Por lo anterior expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que negó las pretensiones incoadas en la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 27 SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de “Inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante, Falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción de la obligación”, planteadas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Inaplicar por ilegal para el caso de autos, el artículo 4º del Acuerdo No. 039 de 1998, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, concordante con la Ley 50 de 1990, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor RAFAEL ALFONSO CALDERÓN RÍOS, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para esos efectos, la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SÉPTIMO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

OCTAVO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.

NOVENO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 067 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00086-01 Sentencia de Segunda Instancia 28 MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 19a0ffdcb0dbb381278826601b8905051ab9435be5423c1b92ff9d49f73defbb Documento generado en 19/07/2023 10:55:02 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica