1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-008-2020-00219-01 Demandante: Dora Lilia Sánchez de Bustamante Apoderado: Gandhi Arnoldo Huertas Machado Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial Apoderado: Litza Maryuri Beltrán Beltrán Tema: Reliquidación pensional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 16 de diciembre de 2021, mediante el cual se niegan las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Dora Liliana Sánchez de Bustamante1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, para que se acojan las declaraciones y condenas que a continuación se precisan. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 3558 del 19 de diciembre de 2018, a través del cual se negó una solicitud de reliquidación pensional elevada por la actora ante la demandada, y de la Resolución 0178 del 10 de septiembre de 2019, por la cual se confirma la decisión anterior en sede de apelación. Consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se reliquide el monto de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, teniéndose en cuenta el cómputo de todos los factores devengados durante el último año de servicios, particularmente las primas de alimentación, vacaciones y navidad.
Se ordene a la demandada que: (i) “cancele las diferencias que existe entre el valor que el ente demandado le reconoció (…) por concepto de pensión de jubilación y la suma que verdaderamente le correspondía, incluida la indexación y los ajustes e intereses que confiere la ley, liquidados mes por mes, más los acrecimientos que se causen durante el proceso y hasta cuando se haga efectiva la sentencia que así lo ordene” (sic);
(ii) actualice 1 A través de apoderado. 2 la condena según los ajustes respectivos conforme al IPC; (iii) aplique prescripción trienal sobre las cotizaciones al sistema respecto de los factores de inclusión en el monto de la prestación que no fueron objeto de aportes oportunamente; (iv) cumpla la sentencia que ponga fin al proceso en los términos fijados en el artículo 192 del CPACA; y, (v) pague costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas: Por medio de la Resolución 2309 del 22 de septiembre de 1988, emitida por la Caja de Previsión Social del Tolima, hoy Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, se reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Dora Liliana Sánchez de Bustamante, con efectos a partir del 01 de enero de 1988.
A través de la Resolución 0972 del 17 de diciembre de 2002, proferida por la Secretaría de Servicios Administrativos del Departamento del Tolima, se reliquidó la prestación anterior por retiro definitivo del servicio sin inclusión de todas las contraprestaciones percibidas por la actora durante el periodo de liquidación de la prestación, transcurrido entre el 16 de abril de 2001 y el 15 de abril de 2002.
El 28 de noviembre de 2018, la señora ora Liliana Sánchez de Bustamante pidió a la entidad demandada el reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores percibidos el último año de servicios. Con la Resolución 3858 del 19 de diciembre de 2018 se negó la anterior solicitud; decisión confirmada en apelación por medio de la Resolución 0178 del 10 de septiembre de 2019. 1.2.
Contestación de la demanda El Departamento del Tolima no intervino en esta etapa procesal. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
La anterior decisión se tomó con base en los siguientes argumentos: “Si bien este despacho venía sosteniendo la tesis según la cual a los beneficiarios del régimen de transición de la ley 33 de 1985 se les debía aplicar la normatividad anterior, no solo frente a la edad sino también los demás componentes, incluido el ingresobase de liquidación IBL, lo cierto es que en recientes pronunciamientos el H. Tribunal Administrativo del Tolima, ha precisado que contrario a lo sostenido por algunos despachos judiciales, para los docentes beneficiarios del régimen de transición de la ley 33 de 1985 por tener más de 15 años de servicio al momento de su entrada en vigencia y que no habían consolidado su estatus pensional, se hacía procedente el tener como edad de retiro la establecida para los servidores públicos de sexo femenino en las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985, advirtiendo que “en lo demás, la reliquidación de su pensión procede con el 75% del salario devengado en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo los factores salariales devengados en dicho lapso y relacionados en la Ley 62 del mismo año”. 3 (…) En términos del superior funcional, la reliquidación pensional en casos con identidad fáctica y normativa, debe analizarse a la luz de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con las previsiones constitucionales del Acto Legislativo 01 de 2005, y dentro de los lineamientos trazados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el marco de la Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Conforme a los hechos relevantes probados enlistados en el apartado 3.3.1., se advierte que para el momento en que entró a regir la ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), la demandante no había consolidado su status pensional haciendo inviable la aplicación de las normas anteriores en lo que atañe con el ingreso base de liquidación. Claramente para esa fecha sí había cumplido 15 años de servicios pues ingresó a laborar el 02de febrero de 1961(expediente digital archivoNo13 Fls 33-34 Certificado tiempo de servicios), lo que la hace beneficiaria del régimen de transición allí contenido, pero únicamente en cuanto al requisito de la edad, que para el caso de las pensiones reconocidas bajo el amparo de la anulada ordenanza 057 de 1966 era indiferente, pues solo se requería acreditar 20 años de servicios sin importar la edad.
Con todo, con fundamento en el precedente del Consejo de Estado y en los lineamientos trazados por el Tribunal Administrativo del Tolima, el tiempo de servicios (20 años), la tasa de reemplazo (75%) y el ingreso base de liquidación de quienes se encuentran cobijados por la transición de la ley 33 de 1985 por tener más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia, corresponde únicamente los enlistados en el en el art. 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, como son: • Asignación básica • Gastos de representación • Primas de antigüedad • Técnica ascensorial y de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Tal como se indicó, con ocasión del retiro del servicio, mediante resolución No. 0972 del 17 de diciembre de 2002, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones, reliquidó la pensión de la señora DORA LILIA SANCHE DE BUSTAMANTE, teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica devengada en el último año de servicios, y si bien la certificación de salarios aportada da cuenta que durante este periodo devengó las primas de alimentación, navidad y vacaciones, estas no se encuentran relacionadas en la Ley 62 de 1985 como factores a incluir dentro de la liquidación para el pago de pensión de jubilación ordinaria.
Tampoco se acreditó que sobre ellas se hubieran realizado aportes al sistema, razón por la cual no resultaba procedente su inclusión para tal propósito. Lo discurrido conduce a concluir, que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que está investido el acto administrativo que se censura en el sub lite. En consecuencia, se denegarán las pretensiones anulatorias de la demanda.” 1.4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, sustentado así: 4 “• En primer lugar, NO estoy solicitando la revisión de la reliquidación de pensión de la docente pensionada DORA LILIA SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, con base en las normas jurídicas contempladas en la Ordenanza 057 de 1966.
En el petitum en Agotamiento de Vía Gubernativa, como en el libelo demandatorio, invoqué a su favor, normas de carácter nacional, como fueron: la Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1966, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Ley 1045 de 1978, el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, entre otras. • Al momento de pensionarse la señora docente DORA LILIA SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, mediante el acto ordenanzal, estaban vigentes para su aplicación y a su favor, normas jurídicas de mayor categoría, esto es, de carácter legal, como la Ley 6ª de 1945;
Ley 171 de 1961; Ley 43 de 1966, Decreto Ley 1743 de 1966; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto Ley 1848 de 1969; Decreto Ley 1045 de 1978, el régimen de transición de la Ley 33 de 1085, entre otras. • Ninguna de estas normas jurídicas en cita, estipula que se deberán realizar sobre los factores salariales percibidos por el empleado oficial, los aportes a la seguridad social en pensiones, para que se les tenga en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional.
Antes por el contrario, estipulan que el valor de la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado. • Es de resaltar Honorables Magistrados, que la pensión de jubilación reconocida docentes al servicio del Magisterio Oficial del Departamento del Tolima, bajo la normatividad de la Ordenanza 057 de 1966, les es RELIQUIDADA por definitivo del servicio, aplicando normas nacionales, como la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.
La citada RELIQUIDACIÓN, se efectúa con el 75% promedio de lo devengado en el último año de servicio, en cuanto al SUELDO refiere; pero sin tenerle en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, razón y causa de la presente demanda contenciosa administrativa. Por lo tanto, SÍ hay una RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, pero parcial.
Falta el reconocimiento en el ingreso base de liquidación pensional, de los factores salariales percibidos en el último año de servicios de la actora, para que la RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN SEA TOTAL. • El tan mentado Acto Legislativo 01 de 2005, opera hacía el futuro a partir de la fecha de su expedición, no se puede retrotraer hacía situaciones jurídicas consolidadas, como es el caso de mi mandante. • El Honorable Consejo de Estado ha señalado que: "En cuanto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.
(Negrillas y subrayas fuera del texto). • Toda la argumentación jurídica del libelo de Agotamiento de Vía Gubernativa, como de la presente demanda contenciosa administrativa, fue soportada con los fallos de tutela de la H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, atinente al reconocimiento del derecho que les asiste a los docentes pensionados por el Departamento del Tolima que obtuvieron su pensión de jubilación bajo la normatividad 5 de la Ordenanza 057 de 1966, a que se les reliquide su pensión de jubilación con los factores salariales percibidos en el último año de servicio docente, fue desconocida y pretermitida por el a quo.” (sic).
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Problema jurídico De acuerdo a lo expuesto por la parte recurrente, esta Sala se ocupará de determinar: • ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante? • ¿Si en la base de la liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados o solamente aquellos previstos en la ley y que sean afectados con cotización? 2.3.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia apelada por cuanto la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional incluyendo los factores solicitados y devengados durante el último año de servicios, como quiera que no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3° de la Ley 33 del mismo año. Como se verá más adelante, en el proceso quedó acreditado que el régimen aplicable a la situación de la actora es el de la transición de la Ley 33 de 1985, respecto al cual se debe indicar que el beneficio que contempla el mentado régimen de transición recae solamente en la edad de adquisición del estatus pensional, por consiguiente, los demás aspectos, como el IBL, se rige por las normas vigentes sobre la materia.
Además, ha de advertirse que el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) sentó unificación sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, como es el caso de la accionante, y allí se estableció que los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Entonces, como las primas de alimentación, navidad y vacaciones, factores sobre los cuales pide la parte actora reajuste de la pensión de jubilación, no se encuentran relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser computables como de liquidación para establecerse el monto de la prestación. 6 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1.
Hechos probados La documental aportada al proceso merece plena credibilidad, en la medida en que fue arrimada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Así, la Sala encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: • La señora Dora Lilia Sánchez nació el 10 de julio de 19472. • Prestó sus servicios al Departamento del Tolima en calidad de docente desde el 15 de enero de 1968 hasta el 15 de abril de 20023. • Por medio de la Resolución 2307 del 22 de septiembre de 1988 le fue reconocida pensión de jubilación de conformidad a lo reglado sobre la materia en la Ordenanza 057 de 1966, con efectos a partir del 16 de enero de 19884. • Mediante la Resolución 0972 del 17 de diciembre de 2002 se reliquidó la prestación anterior por retiro definitivo del servicio5.
De este documento también se advierte que los factores de liquidación pensional fueron solo la asignación básica6. • El 28 de noviembre de 2018 la señora Dora Lilia Sánchez elevó reclamación administrativa para obtener reajuste de la pensión de jubilación por inclusión de todos los factores percibidos el último año de servicios7. • Por intermedio de la Resolución 3858 del 19 de diciembre de 2018 se negó la solicitud anterior8.
Esta decisión fue confirmada en apelación a través de la Resolución 0178 del 10 de septiembre de 20199. • Según certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 22 de octubre de 2018, entre los años 1998 a 2002, la aquí demandante percibió: sueldo y primas de alimentación, navidad y vacaciones10. 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la Ley 33 de 198511 Antes del 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Pensiones, las situaciones pensionales de los 2 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, página 74. 3 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, páginas 70 - 71. 4 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, páginas 32 - 33. 5 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, páginas 34 - 36. 6 Ibidem. 7 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, páginas 38 - 46. 8 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, páginas 49 - 51. 9 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, páginas 52 - 68. 10 Expediente electrónico TEAMS-, carpeta juzgado, archivo 002.Demanda.pdf, página 73. 11 Este marco normativo se toma de la decisión tomada el 26 de agosto de 2021 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso con radicación: 25000-23-42-000-2015-06404-01(1533-20), actor: UGPP, demandado: Armando Salcedo Osorio. 7 empleados públicos se gobernaban por la Ley 33 de 198512 cuya vigencia tuvo inicio el 13 de febrero de 198513.
El artículo 1° de la mentada Ley 33 de 1958 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A su vez, en dicho artículo en el inciso 1º del parágrafo 2º, se determinó su régimen de transición cuando ordenó que “los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.”.
Esas disposiciones anteriores, tal como lo consideró el Consejo de Estado14, son las contenidas en la Ley 6ª de 194515, concretamente en el literal b) de su artículo 1716, según el cual el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años continuo o discontinuo. Tal precepto posteriormente fue modificado por el artículo 3º de la Ley 65 de 194617 que entró a regir el 19 de diciembre de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Luego, la Ley 4ª de 196618 en su artículo 419 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
Por su parte, el Decreto 3135 de 196820 en el artículo 2721 ordenó que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación que sería liquidada en cuantía 12 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «(p)or la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.». 13 Ley 33 de 1985.
Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.». Esta ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio» tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Sentencia del 16 de diciembre de 2009, exp. 1754-2006, con ponencia de Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Después, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. 15 Ley 6 de 1945. «(p)or la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo».
Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.». 16 Ley 6 de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes.
(…).». 17 Ley 65 de 1946. «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.».
De conformidad con su artículo 10: «(e)sta Ley regirá desde su sanción», que lo fue el 19 de diciembre de 1946. 18 Ley 4 de 1966. «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.». En su artículo 14 señala que: «( ) rige desde su sanción» y fue «Dada en Bogotá, D.E., a 23 de abril de 1966». 19 Ley 4 de 1966.
Artículo 4. «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.». 20 Decreto 3135 de 1968. «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.». 21 Decreto 3135 de 1968.
Artículo 27. «PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del 8 equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Y en igual sentido, el Decreto 1848 de 196922 en su artículo 7323 reiteró la cuantía en mención. Ahora bien, el Decreto 1045 de 197824, cuya vigencia tuvo inicio a partir del 20 de abril de 197825, determinó en el artículo 4526 que, para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el acto de liquidación se tendrán en cuenta como factores de salario los siguientes: “(…) a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.”.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2º de su artículo 1º, supone que solo sea para efectos de determinar la edad, criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda del Consejo de Estado, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año. 2.6.2.
Sobre la interpretación de la transición de la Ley 33 de 1985 El artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sobre la transición pensional, reza: promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. (…).». Esta norma fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 22 Decreto 1848 de 1969. «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.». 23 Decreto 1848 de 1969.
Artículo 73. «ARTICULO
73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.». 24 Decreto 1045 de 1978. «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.».
Este decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 5 de 1978. 25 Decreto 1045 de 1978. Artículo 57. «DE LA VIGENCIA. Las reglas del presente decreto se aplicarán al reconocimiento y pago de las prestaciones desde el 20 de abril de 1978, cualquiera sea la fecha en que se hayan causado.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición, surte efectos fiscales desde el 20 de abril del presente año y subroga en su totalidad el decreto-ley 777 de 1978.». 26 Decreto 1045 de 1978. Artículo 45. «DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.». 9 “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” De la lectura de la norma antepuesta la Sala infiere que la transición de la Ley 33 de 1985 limitó su alcance solo a salvaguardar la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, pues en lo que atañe a la forma de pago de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, la transición sólo quedó condicionada a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.
Esta posición de la Sala sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, encuentra sustentó en las siguientes providencias emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Veamos: ● Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: William Hernández Gómez, sentencia del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 13001-23-33-000- 2014-00471-01(0912-20), actor: Magola María De La Ossa Ramos, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones.
“Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Este compendio normativo previó, además, un régimen de transición consistente en que quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, satisficieran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la promulgación de la Ley 33, esto es, la Ley 6ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que se itera, disponían el cumplimiento de 50 años de edad para mujer y 55 para hombre.” ● Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 25000-23-42- 000-2015-02609-01(6240-19), actor: José Basilio Prieto Álvarez, demandado: FONCEP. 10 “Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, se dispuso que quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Esta norma previó, además, un régimen de transición consistente en que quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, alcanzaran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigencia de la aludida Ley 33, esto es, la Ley 6.ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que disponían el cumplimiento de 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres.
(…) La norma transcrita permite concluir que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, salvaguardó el requisito de la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, esto es, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres. Sin embargo, en lo que atañe a la forma y modo de liquidación de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978) la transición sólo cobijó a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.” ● Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: William Hernández Gómez, sentencia del dos (2) de julio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42-000-2016-03057- 01(6158-18), actor: Stella Inés Herrera de Añez, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones.
“De acuerdo con la tabla anterior, aun cuando se refirió que la señora Herrera de Añez laboró hasta el 13 de diciembre de 1994, se resalta que al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 15 años, pero continuaba laborando al servicio del Departamento de Cundinamarca, vinculación que terminó el 1.° de enero de 2007, en concordancia con lo anotado en la Resolución 01304 del 16 de julio de 2007, que reposa a folios 12 a 15 del expediente, razón por la cual se encontraba cobijada por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior a la vigencia de la Ley 33 de 1985.” ● Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23-33-000-2013-00297- 01(2492-14), actor: Leonardo Vidal Ortega, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. “En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a partir del 11 de septiembre de 1958, para el día 13 de febrero de 198527 contaba con 26 años, 5 meses y 2 días de tiempo laborado en el Distrito 11 del Ministerio de Obras Públicas, por tal razón, no cabe duda alguna en que lo cobija el régimen de transición preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°28 de la Ley 33 de 1985.
Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las 27 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. 28 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 11 Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.” ● Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42-000-2013-03453- 01(3290-18), actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. “25.
En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 26.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” 2.6.3.
Precedente vinculante del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201929, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales30, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 30 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» 12 los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Se resalta).
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: “(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)” De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Negrilla de la Sala). 2.5. Caso concreto De acuerdo a los supuestos fácticos debidamente acreditados en este proceso, es posible establecer que la señora Dora Lilia Sánchez de Bustamante (i) nació el 10 de julio de 1947; (ii) prestó sus servicios en calidad de docente al Departamento del Tolima entre el 15 de enero de 1968 hasta el 15 de abril de 2002; y, (iii) le fue reconocida pensión de jubilación bajo las previsiones de la Ordenanza 057 de 1968, con efectos a partir del 16 de enero de 1988.
El Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2010, precisó que el reconocimiento pensional con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 no le otorga el carácter de especial, en la medida en que, de todas maneras, queda sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes: “(…) como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985, frente a la cual no logró demostrar haber recibido además de la asignación básica; las primas de antigüedad, técnica, ascensional, de capacitación, 13 dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisito especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.”31 (Se resalta).
A partir de la anterior posición, la pensión reconocida a los docentes en virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 se considera que es la misma de jubilación fijada a los demás servidores públicos, así que para efectos de reliquidación se estudia conforme al régimen ordinario. En esa medida, para la Sala resulta claro que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de la misma anualidad, la aquí demandante contaba con 17 años y 29 días de servicios.
De lo referido también es plausible concluir que la actora cumplió 55 años de edad el 10 de julio de 2002, así que la consolidación del derecho a devengar pensión de jubilación se concretó en esta última fecha, pues es manifiesto que el requisito de tiempo de servicios ya lo tenía suficientemente satisfecho. Ahora, sobre la transición pensional de la Ley 33 de 1985, el parágrafo 2º del artículo 1º, establece: “PARÁGRAFO 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Con fundamento en lo anterior, se tiene que el inciso segundo de la norma en cita no es el aplicable a este caso porque la demandante no contaba con 20 años de labor y continuaba vigente en el servicio docente; por lo tanto, como también es cierto que contaba con más de 15 años de servicios al ramo docente, se define que es beneficiaria de la transición del inciso primero, cuya única prerrogativa es salvaguardar la edad con la cual podría consolidar el derecho pensional.
De acuerdo al marco normativo traído en esta providencia, la más reciente posición fijada por el Consejo de Estado, determina que las implicaciones de ser favorecido por el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, recae solamente 31 Expediente número 73001-23-31-000-2004-02509-01, ponente: Gerardo Arenas Monsalve, demandante: Ana Lindelia Valderrama Parra. 14 en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio32.
En consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación del aquí demandante, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de igual año, según la cual éste estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora, se advierte que los factores que echa de menos la demandante en la liquidación de su pensión, esto es, las primas de alimentación, navidad y vacaciones, no están contemplados en la norma como de cotización al sistema pensional (Ley 62/85), por lo tanto, en tal sentido, no es procedente la reliquidación en los términos reclamados en el escrito de demanda.
Sumado a lo expuesto, ha de precisarse que de acuerdo al precedente fijado por nuestro órgano de cierre en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Se advierte que esta Sala no ahondará acerca de si la demandante realizó aportes basados en rubros distintos a los taxativos de ley, como quiera que ello no fue un aspecto abordado en la demanda. Entonces, para dar concretamente respuesta a los problemas jurídicos planteados en esta providencia, lo primero es insistir en que el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante es el de la transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuyo único beneficio es el de jubilarse con la edad contemplada en las normas anteriores a esta ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos y en cuantía “equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”.
Revisados los actos que establecieron el monto de la pensión de jubilación de la demandante, se nota que se fijó tomando el 75% de los sueldos del último año de servicios, lo que está bien, pues las otras contraprestaciones que se certifica que percibió en el mismo periodo fueron las primas de alimentación, navidad y vacaciones, las cuales no son factores de cotización al sistema pensional, por ende, tampoco lo son para determinar el ingreso base de liquidación. En ese sentido, la Sala concluye que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º la Ley 33 de 1985, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente al promedio de salarios que sirvieron de base 32 Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 15 para los aportes durante el último año de servicio, y como las primas de alimentación, navidad y de vacaciones, factores sobre los cuales pide el reajuste de la pensión de jubilación, no se encuentran relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser computables como de liquidación para establecerse el monto de la prestación. De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 16 de diciembre de 2021, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas procesales No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal. Fuera de ello, es palmario que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de sustento legal, así que no se cumple la exigencia del artículo 188 del CPACA, para que sea perentoria la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 16 de diciembre de 2021, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Juzgado de origen, previas anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA