SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-23-33-000-2021-00186-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA TEMA: CONTRATO REALIDAD – INSTRUCTOR ANTECEDENTES El señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, a través de apoderado judicial, formula medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, con las siguientes pretensiones1: “PRIMERA: Se DECLARÉ la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró del silencio administrativo negativo por parte de la entidad demandada, al no emitir una respuesta a la solicitud interpuesta en la cual se solicitó el reconocimiento de la relación laboral existente entre el actor y el SENA.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho del actor y se condene a la demandada a efectuar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el demandante y el SENA, a partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene al SENA, a título de restablecimiento, a efectuar el reconocimiento y pago a favor del actor todas las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, tales como: - Auxilio de Cesantías. - Interés de las Cesantías - Subsidio de Alimentación. - Prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones - Bonificación por Servicios Prestados - Vacaciones - Bonificación por Recreación 1 Se trae a colación el resumen de las pretensiones efectuado en la audiencia inicial donde las partes estuvieron de acuerdo, ver documento “034_ ACTA AUDIENCIA INICIAL” del expediente digital. 2 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

CUARTA: Que a título de indemnización o restablecimiento, se condene al SENA a que pague a favor del hoy actor, los valores que por cotización debía cancelar la demandada por concepto de la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones, y que fue pagada por el accionante, así como de las retenciones efectuadas a su salario.

QUINTA: Condenar al SENA al reconocimiento y pago de los perjuicios morales. SEXTA: Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las costas procesales.”

HECHOS Las anteriores pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos: “1. El señor SANDRO IVAN GARCIA CALDERON prestó sus servicios al SENA, REGIONAL TOLIMA, desde el 2010 hasta el 2015, así: 2. En el CENTRO AGROPECUARIO LA GRANJA, desempeñando el cargo de Instructor, desde el 1 de marzo al 17 de diciembre de 2010. El SENA, en este momento inicial, para disfrazar la relación laboral, lo vinculó por medio de una COOPERATIVA DE TRABAJAO ASOCIADO denominada “LABOORUM TALENTO HUMANO INTEGRAL”, identificada con NIT 809.007.808-0. 3.

Pasadas las vacaciones colectivas de diciembre de 2010, empezó a ser vinculado, en el mismo cargo de instructor, pero a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales. El señor SANDRO IVAN GARCIA CALDERON prestó sus servicios personales al SENA, así: A. CONTRATO No 200 del 18 de marzo del 2011, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA.

Como objeto del contrato se estableció: “Prestar los servicios personales y profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación de diseño, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el área de construcciones rurales, en el marco de los programas de formación, titulada y complementaria, del centro agropecuario “LA GRANJA”, SENA-ESPINAL”.

El término establecido para dicho contrato fue de tres (3) meses y (14) días, “en todo caso este no podrá exceder del 2 de julio del año 2011”. El valor de dicho contrato fue de $9.997.867, los cuales fueron cancelados por mensualidades vencidas por un valor de 2.884.000, pagaderos los (30) de cada mes. 3 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

B. CONTRATO No 283 del 18 de julio del 2011, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA. Como objeto del contrato se estableció: “Prestación de servicios personales de carácter temporal, para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, en, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en procesos de ejecución de la formación, EN EL AREA DE CONSTRUCCION DE GUADUA, en el marco de los programas, de formación titulada y complementaria del centro agropecuario “LA GRANJA” SENAESPINAL, de acuerdo a los requerimientos del sector productivo, sus cadenas y la proyección social de las comunidades”.

El término establecido para dicho contrato fue de (4) meses y (28) días, el cual no podrá exceder del 16 de diciembre del 2011. El valor de dicho contrato fue de $14.227.733, los cuales fueron cancelados por mensualidades vencidas por un valor de 2.884.000. C. CONTRATO No. 076 del 27 de enero del 2012, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA.

Como objeto del contrato se estableció: “Prestación de servicios personales de carácter temporal, para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, en, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en procesos de ejecución de la formación, EN EL AREA DE CONSTRUCCION DE GUADUA, en el marco de los programas, de formación titulada y complementaria del centro agropecuario “LA GRANJA” SENAESPINAL, de acuerdo a los requerimientos del sector productivo, sus cadenas y la proyección social de las comunidades”.

El término establecido para dicho contrato fue (5) meses (6) días, sin exceder del 29 de julio del 2012. De acuerdo a constancia expedida por el Sena, el contrato se terminó de ejecutar el 29 de junio de 2012. El valor de dicho contrato fue de $13.520.000, los cuales fueron cancelados por mensualidades vencidas por un valor de $2.600.000.

D. CONTRATO No 599 del 11 de julio de 2012, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA. Como objeto del contrato se estableció: “prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para desarrollar el componente técnico y empresarial, para el montaje de dos (2) unidades productivas en el área CONSTRUCCIONES, mediante actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el marco del programa jóvenes rurales emprendedores, del centro agropecuario “LA GRANJA” SENA-ESPINAL, en el departamento del Tolima”.

El término establecido para dicho contrato fue (4) meses sin exceder del 15 de diciembre del 2012. De acuerdo a constancia expedida por el SENA, el contrato se terminó de ejecutar el 15 de noviembre de 4 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. 2012.

El valor de dicho contrato fue de $11.968.000, los cuales fueron cancelados por mensualidades vencidas por un valor de $2.299.000. E. CONTRATO No 716 del 14 de noviembre del 2012, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA. Como objeto del contrato se estableció: “prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para desarrollar el componente técnico y empresarial, para el montaje de dos (2) unidades productivas en el área CONSTRUCCIONES, mediante actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el marco del programa jóvenes rurales emprendedores, del centro agropecuario “LA GRANJA” SENA- ESPINAL, en el departamento del Tolima”.

El término establecido para dicho contrato fue un (1) mes sin exceder del 15 de diciembre del 2012. De acuerdo a constancia expedida por el SENA, el contrato se empezó a ejecutar el 15 de noviembre de 2012, y se terminó de ejecutar el 15 de diciembre de 2012. El valor de dicho contrato fue de $2.992.000 COP, los cuales fueron cancelados por mensualidades vencidas.

F. CONTRATO No 0656 del 8 de febrero del 2013, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA. Como objeto del contrato se estableció: “Prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de dos (2) unidades productivas, el en área de CONSTRUCCIONES, en el marco del programa jóvenes rurales emprendedores, en el área de cubrimiento del centro agropecuario “LA GRANJA” SENA-ESPINAL, en el departamento del Tolima”.

El término establecido para dicho contrato fue siete (7) meses (29) días, contados a partir del 8 de febrero del 2013, sin exceder del 16 de diciembre del 2013. De acuerdo a constancia expedida por el SENA, el contrato se terminó de ejecutar el 16 de octubre de 2013. El valor de dicho contrato fue de $24.551.355, los cuales fueron cancelados por mensualidades vencidas en siete (7) pagos iguales, por valor de $3.081.760, y un último pago proporcional y correspondiente a los días restantes, por un valor de $2.979.035.

G. CONTRATO No 1215 del 17 de octubre del 2013, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA. Como objeto del contrato se estableció: “prestación de servicios profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el área de CONSTRUCCIONES, en el marco de los programas de formación titulada y complementaria en el centro agropecuario “LA GRANJA” SENAESPINAL, de acuerdo con los requerimientos del sector productivo, sus cadenas y proyección social de las comunidades”.

El término 5 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. establecido para dicho contrato fue del 17 de octubre hasta el 13 de diciembre del 2013. El valor de dicho contrato fue de $5.855.344, los cuales serían cancelados de la siguiente manera, un primer pago correspondiente al mes de octubre del 2013, por un valor de $1.438.155, un pago por el mes de noviembre, por un valor de $3.081.760, y un pago final por un valor de $1.335.429.

H. CONTRATO No 578 del 22 de enero del 2014, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA. Como objeto del contrato se estableció: “Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico, para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de CONSTRUCCIONES, y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y fortalecimiento en el marco del programa jóvenes rurales emprendedores”.

El término establecido para dicho contrato fue del 3 de febrero al 31 de agosto del 2014, y fue reformado extendiéndose hasta el 12 de diciembre de 2014. El valor de dicho contrato fue de un total de $22.007.877, los cuales serán cancelados de la siguiente manera, a) un primer pago de 2.962.599, por el mes de febrero, b) y seis (6) pagos restantes por el valor de $3.174.213.

I. CONTRATO No 738 del 30 de enero de 2015, por medio del cual mi representado prestó sus servicios profesionales al SENA. Como objeto del contrato se estableció: “Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, como INSTRUCTOR técnico para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles, en el área de CONSTRUCCIONES, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del programa, jóvenes rurales emprendedores del centro agropecuario “LA GRANJA” SENA-ESPINAL”.

El término establecido para dicho contrato fue del 16 de febrero hasta el 31 de agosto del 2015. El valor de dicho contrato fue de un total de $21.251.269, los cuales serán cancelados de la siguiente manera, a) un primer pago por un valor de $1.634.713, por el mes de, b) seis (6) pagos restantes por un valor de $3.269.426. 3. Como consta en comprobante de envío de la empresa de correspondencia SERVIENTREGA que se anexa, el 01 de junio de 2018 se remitió escrito de RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA – AGOTAMIENTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO al SENA Regional Tolima, sin que se obtuviera respuesta por parte de la entidad, de acuerdo a las formalidades de ley. 4.

Como se aprecia en Constancia de Entrega de comunicado judicial expedida por la empresa de correspondencia SERVIENTREGA, la RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA – AGOTAMIENTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, fue entregada el 05 de junio de 2018. 5. A la fecha, el SENA – REGIONAL TOLIMA no ha dado respuesta conforme a la ley al documento mencionado en el numeral tercero, configurándose un acto 6 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. ficto como consecuencia del silencio administrativo negativo, desconociendo así la existencia de una relación laboral entre mi poderdante y la entidad como consecuencia de sucesivos contratos mediante los cuales mi representado prestaba el servicio de instructor en el SENA.”

HECHOS DONDE EXISTE CONTROVERSIA En este punto, es menester señalar que en la audiencia inicial durante la fijación del litigio, se establecieron los hechos sobre los cuales existía controversia, donde las partes estuvieron de acuerdo, de conformidad a lo señalado en el libelo demandatorio y la contestación de la demanda2: “El apoderado judicial del señor SANDRO IVÁN GARCÍA CALDERÓN, manifiesta que a su prohijado le asiste derecho a que se declare la existencia de una relación laboral entre el 01 de marzo de 2010 al 31 de agosto de 2015, al haber prestado sus servicios como instructor, y por ello se condene a la demandada, a que le reconozca y pague las prestaciones sociales reclamadas tales como cesantías, intereses de las cesantías, primas de servicios, navidad, vacaciones, entre otras.

Argumenta, que durante el periodo comprendido entre 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010, se disfrazó la relación laboral a través de una cooperativa. Así mismo, señala que en el caso bajo estudio se encuentran acreditados los elementos necesarios para predicarse una relación laboral, y no contractual, pues la parte actora recibía mensualmente una retribución económica por su labor, cumplía horario y era subordinado, afirmando, que jurisprudencialmente el Consejo de Estado ha sostenido que el cargo de instructor del SENA, no puede ser contratado a través de prestación de servicios.

Por su parte, el apoderado judicial del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA, se opone a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que la reclamación del demandante fue respondida en dos ocasiones a través de los oficios Nos. 2- 2018-004246 de 20 de junio de 2018 y 2- 2018004558, sin que el actor hubiese vuelto a insistir o requerir a la entidad, y solo hasta el 25 de mayo de 2021, presentó la demanda, es decir 3 años después, otorgando poder a otro apoderado.

Señala, que en el caso bajo estudio no hubo silencio administrativo negativo, aludiendo que la entidad dio respuesta a la reclamación administrativa con los oficios del 5 y 20 de junio de 2018, debiéndose haber demandado dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, lo cual no ocurrió, pues el presente medio 2 Se trae a colación los hechos donde existe controversia que se establecieron en la audiencia inicial donde las partes estuvieron de acuerdo, ver documento “034_ ACTA AUDIENCIA INICIAL” del expediente digital. 7 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. de control se instauró 3 años después, afirmando, que se encuentra viciado por el fenómeno de caducidad al no tratarse de prestaciones periódicas.

Así mismo, alude que no es procedente reconocer ni pagar las acreencias laborales reclamadas por el actor, como quiera que lo único que existió fue una relación meramente contractual derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, para que ejerciera funciones como instructor de manera autónoma e independiente, pues nunca se establecieron horarios, sino que por el contrario, hubo coordinación entre las partes para desarrollar el objeto contractual, sin que este acreditada la subordinación alegada por el demandante, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.” ACTUACIÓN PROCESAL Mediante Auto del 04 de agosto de 20213, se avocó conocimiento del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Posteriormente, el actor reformó la demanda al incluir nuevas solicitudes probatorias, reforma que fue admitida mediante Auto del 23 de noviembre de 20214. Posteriormente, se profirió Auto de fecha 19 de julio de 20225, citándose a las partes y al Ministerio Publico para audiencia inicial, celebrándose dicha diligencia el día 24 de agosto de 20226, dentro de la cual se ordenó la práctica de pruebas testimoniales, y se fijó fecha para audiencia de pruebas, la cual se llevó a cabo el 05 de octubre de 20227, practicándose las pruebas testimoniales y las documentales, y finalmente, se ordenó correr traslado para alegar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8 El apoderado judicial de la parte actora allega escrito con sus alegatos de conclusión, donde manifiesta que hay lugar a declararse la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró del silencio administrativo negativo por parte del SENA, al no emitir una respuesta a la reclamación administrativa interpuesta en fecha 01 de junio de 2018, o en su defecto, al no haberlo notificado 3 Ver documento “007_ ADMITE DEMANDA” visible en el expediente digital. 4 Ver documento “020_AutoAdmiteReformaDda” visible del expediente digital. 5 Ver documentó “026_ FIJA FECHA PARA AUDIENCIA INICIAL” del expediente digital. 6 Ver documento “034_ ACTA AUDIENCIA INICIAL” del expediente digital. 7 Ver documento “045_ACTA AUDIENCIA DE PRUEBAS 73001-23-33-000-2021-00186-00” del expediente digital. 8 Ver documento “049_ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDANTE” del expediente digital. 8 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. en debida forma, en la cual se solicitó el reconocimiento de la relación laboral existente entre el actor y el demandado.

Por lo anterior, arguye que dentro de las pruebas aportadas al plenario se encuentra acreditado que en el caso bajo estudio se configuran los tres (03) elementos necesarios para predicarse la existencia de un contrato realidad, pues se demostró la prestación personal del servicio de forma continua, el pago de salarios a través de honorarios, pues los contratos suscritos, así como de los planes estratégicos del SENA y los testimonios escuchados en el debate probatorio, dan cuenta de la ejecución del servicio prestado, así como del pago de la contraprestación que, en este caso, equivale al salario devengado.

Advierte, que si bien es cierto hubo interrupciones son más que razonables y al corresponder a los tiempos de planeación del presupuesto de la entidad, así como a los periodos de las vacaciones colectivas establecidas en el calendario de formación, las cuales fueron a fin de año en los periodos que coinciden con las interrupciones a los contratos de prestación de servicios, tal y como lo afirmó en el testimonio rendido en audiencia la instructora Myriam Posada Prada.

En consecuencia, como la continuidad fue interrumpida por pequeños lapsos entre contrato y contrato, debe sostenerse que el SENA quiso tener una relación continua con el poderdante, tal como la tenían con los trabajadores o servidores públicos de planta, en la cual se observan los elementos de subordinación, remuneración periódica y prestación personal del servicio.

Respecto, a la subordinación del SENA indicó que está probada en tanto se demostró con los contratos de prestación de servicios que, las funciones realizadas por el señor Sandro García como Instructor técnico para crear y fortalecer las unidades productivas rurales sostenibles en el programa de Jóvenes Rurales Emprendedores del Centro Agropecuario “La Granja” en la Regional SENA Espinal, desempeñando funciones de capacitación e instrucción. Ello en virtud de que la instrucción hace parte de la planta de formación del SENA y además es una labor misional del SENA tal y como lo estableció el literal e) del artículo 10 del Decreto 1426.

Dentro de sus alegatos, el apoderado judicial del actor trajo a colación diversa jurisprudencia del Consejo de Estado en el que se estudian casos similares al sub judice, para reiterar que aquí se configuran los elementos para predicarse la existencia de una relación laboral. Menciona, que a través de los testimonios de la señora Myriam Posada Prada y el señor Nelson Andrés Sabogal, se logró evidenciar de forma clara que tanto los instructores de planta como los instructores vinculados a partir de contratos de 9 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. prestación de servicios ejercían su actividad cristalizando la misión principal del SENA, que no es otro más que el de la formación. Testimonios que también ratificaron el seguimiento y control a los Instructores de formación del SENA– independiente de su vinculación contractual- se les fijan las mismas metas, planes de cumplimiento, deben aplicar los mismos diseños curriculares y estrategias de aprendizaje, y que respecto de ello, los supervisores o coordinadores, se encargan de verificar el cumplimiento de los mismos.

Afirmación que se corrobora con los testimonios, al sostener que el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, tenía para la fecha de los sucesos, tres supervisores (Edgar Castellanos, Oscar Toquica y Daniel Viña Calderón) encargados de verificar el cumplimiento de las metas del SENA como instructor de formación. Sumado a lo anterior, arguye que también está probado que la supuesta autonomía del contratista, se encontraba determinada por lo orientado por la directriz del SENA, que constaba en que el Instructor de dichos programas rurales, debían adaptarse al horario de las comunidades periféricas, elemento que demuestra que mi mandante no se encontraba bajo una autonomía o disponibilidad de tiempo.

Así las cosas, no puede predicarse aquí, en absoluto, la independencia del supuesto contratista. Tan notorio elemento de subordinación y dependencia, con base en el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas, más la ausencia de los elementos exigidos por la Ley 80 para el contrato de prestación de servicios, conducen al inevitable y necesario reconocimiento de una relación laboral y todas las consecuencias legales, prestacionales y económicas que de allí se desprenden.

Lo contrario sería desconocer el principio de la primacía de la Constitución, la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, y el mismo principio de legalidad, razones en las que se funda para solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda. Entidad demandada9 El apoderado judicial del SENA, dentro de sus alegatos de conclusión manifiesta que fueron recaudados los testimonios de los NILSON ANDRÉS SABOGAL (a instancia del actor) y de la señora MIRYAM POSADA PRADA (a instancia del SENA), precisando que el testigo NILSON ANDRÉS SABOGAL fue tachado por el Ministerio Público en razón de que estuvo conectado durante todo el tiempo en el que la testigo MIRYAM POSADA PRADA rindió el suyo. 9 Ver documento “048_ALEGATOS DE CONCLUSION SENA” del expediente digital. 10 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Además, que por parte del SENA se señaló que el testimonio del señor SABOGAL estaba, lo primero, viciado de nulidad, por la ocurrencia que de manera oportuna advirtió el Ministerio Público, y lo segundo, que también estaba viciado de parcialidad en favor del demandante, pues como en el momento lo precisé, incluso se adelantaba a responder cuestiones, absolver o puntualizar cuestiones que ni siquiera se le habían preguntado.

Señala, que el testimonio del señor Nilson Andrés Sabogal simplemente debe de ser desechado, o en su defecto, que no se le dé ninguna credibilidad o importancia probatoria, porque no las tiene, la razón para ser desechado el testimonio es la violación de la regla de prohibición trazada en el primer párrafo del artículo 220 del CGP (textualmente determina que los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les precedan), y en este caso, el señor Sabogal estuvo conectado todo el tiempo que duró la práctica del testimonio de la señora MIRYAM POSADA PRADA, pues el mismo asistente del Señor Magistrado lo advirtió. De otro lado, señala que el señor SABOGAL no es un testigo directo como quedo expuesto en el interrogatorio, así lo admitió ante pregunta directa que el apoderado del SENA le formuló, al nunca ver la forma, tiempo, lugar, condiciones, etc., en que el actor prestó el servicio.

Nunca compartió con el actor ningún espacio físico en el cual el demandante estuviera impartiendo formación o en todo caso dando cumplimiento al objeto contractual, como puede escucharse en el audio, este señor solo narra generalidades. La segunda razón es precisamente la notoria parcialidad a favor del actor con la cual el testigo se desempeñó en la práctica de la prueba, pues iba adelantado antes de que le hicieran la pregunta, hablando sobre las ordenes de subordinación, de contratos, de todo, sin que nada le constara.

En cuanto al testimonio de la señora MIRYAM POSADA PRADA, señaló que este tampoco es relevante, porque ella tampoco es testigo directo de los hechos que narra el actor, pues ella misma indicó que ni siquiera lo conoció, y si bien es cierto, es real que es trabajadora de planta del SENA y que labora en el Centro La Granja de Espinal, con el cual estuvo vinculado el demandante mediante los contratos de prestación de servicios, su testimonio únicamente fue de forma general.

El apoderado del demandado, también se pronunció sobre los demás medios de prueba, aludiendo que no se logró demostrar la continuada subordinación y dependencia del actor. Y este es el elemento nuclear de los debates sobre contrato realidad. Así lo tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 11 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Aunado a ello, tampoco se logró demostrar las similitudes de funciones o actividades entre los trabajadores de planta de la Entidad y las actividades u obligaciones del contratista, así como tampoco se probó la inserción del actor en el círculo directivo y/o administrativo de la Entidad. Finalmente, se pronuncia sobre la caducidad del presente medio de control, aludiendo que el actor demanda la nulidad de un acto ficto, pero también, que él reconoce que hizo reclamación. Luego, la prueba documental da cuenta de que el SENA recibió la reclamación, le dio contestación -negando, en efecto, los pedimentos- y que le envió la comunicación a la dirección suministrada por el apoderado del reclamante, dicha comunicación de respuesta llegó a destino el 20 de junio de 2018.

Que es la dirección suministrada por el apoderado. Por lo cual, el término de 4 meses debe computarse desde el día hábil siguiente (21 – 06 – 2018). Y la demanda fue interpuesta apenas el 25 de mayo de 2021 (casi 3 años después), configurándose dicho fenómeno. Frente a la prescripción menciona que dado el caso de no encontrarse acreditada la caducidad, la prueba documental demuestra sin hesitación alguna la presencia de la prescripción de derechos, en este caso, la prescripción opera para todas aquellas prestaciones anteriores al 16 – 02 - 2015.

Esto es así por varias razones: primera: porque en el momento de la reclamación y de la demanda, el actor se encuentra desvinculado del SENA. Por lo cual debió haber presentado demanda dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo. Lo cual no hizo para los distintos períodos. La segunda razón es que entre la fecha de terminación de ejecución del contrato Nº 578 de 2014 (12 – 12 – 2014) y la fecha de inicio de ejecución del contrato Nº 738 de 2015 (16 – 02 – 2015) hay 42 días hábiles.

Por tanto, hay interrupción efectiva, por lo cual la reclamación la hizo el 1 de junio de 2018, significa que los derechos o prestaciones anteriores a la fecha de inicio del contrato Nº 738 de 2015 (16 – 02 – 2015) estarían prescritos. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 152 del C.P.A.C.A. 12 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

PROBLEMA JURÍDICO Tal como quedó establecido en la fijación del litigio de la celebración de la audiencia inicial, el primer problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer, si en el presente caso ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo alega el apoderado judicial del SENA, advirtiéndose que dado el caso de encontrarse probada, se procederá analizar si se estructura los elementos constitutivos de un contrato realidad y por ende, si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la seguridad social, atendiendo que los derechos pensionales son imprescriptibles.

De otra parte, dado el caso de no encontrarse configurado el fenómeno jurídico de caducidad, surge un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos salariales reclamados, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), desde el 01 de marzo del año 2010 al 31 de agosto de 2015, tiempo en que prestó sus servicios como instructor a favor del SENA, o si por el contrario, no hay lugar al pago de ningún emolumento ante la existencia de una relación meramente contractual, como lo considera el apoderado judicial de la entidad accionada.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del 13 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la ley 80 de 1993.

Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda 14 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya 15 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además 16 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 200310, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 10 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 17 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,11 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.

DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 18 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la 19 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 20 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 21 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: 22 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

“(…) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. i) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. ii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iii) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). iv) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. v) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vi) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello 23 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando12: 12 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 24 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

“[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, pretendiendo que se declaré la existencia de un contrato laboral (realidad) desde el 01 de marzo de 2010 al 31 de agosto de 2015, tiempo en que prestó sus servicios como instructor de la entidad demandada, aludiendo, que en principio, la relación laboral fue disfrazada a través de una cooperativa, como quiera que siempre prestó de manera personal sus servicios, recibía una retribución económica por su labor y era subordinado por el SENA, lo que acreditaría la existencia de un contrato realidad, razones en las que se funda para solicitar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales causadas durante dicho tiempo y aportes a la seguridad social. 25 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Por su parte, EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, contestó la demanda manifestando, que las reclamaciones realizadas por el actor fueron resueltas en dos ocasiones con oficios del 20 de junio de 2018, sin que el actor hubiese radicado una nueva reclamación ante la entidad, y fue hasta el 25 de mayo de 2021 que presentó la demanda, configurándose el fenómeno de caducidad al no haber demandado los actos dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. Por lo tanto, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, puesto que además de estar viciado por el fenómeno de caducidad, no se encuentran acreditados los elementos necesarios para configurarse una relación laboral, ya que el actor prestó sus obligaciones como instructor de manera autónoma e independiente, al tratarse de una mera coordinación entre las partes para poder desarrollar el objeto del contrato.

En este orden de ideas, la Sala procede a resolver la litis del sub judice, la primera, consiste en establecer, si en el presente caso ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo alega el apoderado judicial del SENA, advirtiéndose que dado el caso de encontrarse probada, se procederá analizar si se estructura los elementos constitutivos de un contrato realidad y por ende, si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la seguridad social, atendiendo que los derechos pensionales son imprescriptibles.

De otra parte, dado el caso de no encontrarse configurado el fenómeno jurídico de caducidad, surge un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos salariales reclamados, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), desde el 01 de marzo del año 2010 al 31 de agosto de 2015, tiempo en que prestó sus servicios como instructor a favor del SENA, o si por el contrario, no hay lugar al pago de ningún emolumento ante la existencia de una relación meramente contractual, como lo considera el apoderado judicial de la entidad accionada.

Relacionado lo anterior, se procede resolver los dos problemas jurídicos planteados en el caso bajo estudio.

1. DE LA CADUCIDAD DEL PRESENTE MEDIO DE CONTROL En este punto, se procede a resolver la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, como quiera que debe ser resuelta en la sentencia, tal y como lo señala el inciso 4 del parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 del 2021. 26 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Ahora bien, la caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual, el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. El término de caducidad prescrito en la ley está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no, así, para que opere la caducidad, deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Precisa la sala, que si bien lo que se busca es que la Jurisdicción entre a conocer un asunto litigioso en materia de Nulidad de un acto Administrativo y el correspondiente restablecimiento del derecho; es necesario, que la demanda se presente dentro del término de caducidad.

El término de caducidad del presente medio de control está regulado en el artículo 138 y 164 numeral 2, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece que Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

De conformidad con lo esgrimido, se observa que el último contrato de prestación de servicios celebrado entre el demandante y el SENA, se suscribió el 30 de enero de 2015, el cual finiquitó el 31 de agosto de 2015, razón por la que el actor el día 01 de junio de 2018, elevó reclamación administrativa ante el SENA, solicitando que se declarara la existencia de un contrato realidad entre las partes, así como el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la cual fue entregada el 05 de junio de 2018 a través de correspondencia de SERVIENTREGA.

Al respecto, no pasa por alto la Sala que en la contestación de la demanda, el apoderado judicial del SENA señala que dentro del expediente administrativo se aportó el oficio mediante el cual dio respuesta a la reclamación administrativa del actor, se observa que el mismo no reposa en el plenario, puesto que en el expediente administrativo únicamente se aportaron tres carpetas en las que reposan los contratos, la ejecución de contratos y la etapa pre contractual de los contratos13. 13 Ver la carpeta “APODERADO SENA EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO” la cual reposa en el expediente digital. 27 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Aunado a lo anterior, y en gracia de discusión, si bien es cierto no hay prueba del presunto oficio con el que dieron respuesta a la reclamación administrativa del actor, no se pasa por alto, que el apoderado del SENA dentro de sus alegatos manifestó “niega el carácter ficto del acto porque considera que sí le dio contestación a la reclamación. Y que lo hizo mediante radicado No. 2.-2018-004246 de 20 de junio de 2018; que las comunicaciones fueron enviadas por correo postal y devueltas a la entidad por la causal DESCONOCIDO.”, es decir, que supuestamente se le intentó hacer el envío del oficio al señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN y este no lo conoció al haberse devuelto las comunicaciones a la entidad por una causal desconocida.

Ante ello, advierte la Sala que en el plenario no reposa el presunto oficio con el que dieron respuesta a la reclamación elevada por el demandante, así como tampoco la planilla de envío del correo certificado y de donde se podría desprender la causal de devolución del oficio, lo anterior, al revisar de forma detenida las pruebas incorporadas al expediente de las que se desprende que con los anexos de la contestación de la demanda, así como con las pruebas solicitadas al SENA y que por él fueron allegadas al proceso, no se aportó ninguno de los documentos referenciados que pudieran llegar a ilustrar a esta Colegiatura que efectivamente existió respuesta alguna.

En ese orden de ideas, al no haber prueba de la existencia del oficio con el que el SENA presuntamente dio respuesta a la reclamación elevada por el actor y que la misma se hubiese enviado y notificado en debida forma, la Sala tendrá por no contestado el derecho de petición en el que el actor solicitaba el reconocimiento de una relación laboral, configurándose la existencia de un acto administrativo negativo ficto y presunto derivado de la petición radicada el 01 de junio de 2018, y en tal sentido, al enmarcarse dentro del literal d, del numeral 1, del artículo 164 del CPACA14, dicho acto administrativo puede ser demandado en cualquier tiempo, y por ende, no habría lugar a que operara el fenómeno de caducidad.

En consecuencia, al estar frente a un acto administrativo negativo ficto o presunto, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo, la Sala DECLARARÁ NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 14 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; (…)” 28 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

2. DEL MATERIAL PROBATORIO APORTADO AL PLENARIO. Previamente a resolver el segundo problema jurídico en el sub judice, se procede a relacionar las pruebas documentales y testimoniales practicadas y aportadas al plenario, así: 1.1 Pruebas documentales15 • El primero (01) de marzo de dos mil diez (2010), el demandante celebró convenio de asociación con la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LABOORUM TALENTO HUMANO INTEGRAL, en el que le ofrece al asociado el puesto de instructor, y una compensación básica de seiscientos mil pesos ($600.000). • Reposa constancia de fecha 23 de diciembre de 2010, en la que certifica que el demandante estuvo vinculado a la Cooperativa señalada anteriormente, como trabajador asociado mediante contrato de trabajo suscrito con el SENA REGIONAL TOLIMA – VENTRO AGROPECUARIO LA GRANJA, desde el 01 de marzo al 17 de diciembre de 2010, desempeñando el cargo de INSTRUCTOR, a través de contrato por labor contratada. • El señor SANDRO IVÁN GARCÍA CALDERÓN celebró con EL SENA, contratos de prestación de servicios, que tenían por objeto: “prestar los servicios personales profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de actividades de formación profesional integral formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formulación en el área de construcciones rurales, en el marco de los programas de formación titulada y complementaria del centro agropecuario “la granja” SENA- Espinal.” • Los contratos de prestación de servicios que suscribió el demandante y la entidad accionada son los siguientes: - Contrato No. 200 del 18 de marzo de 2011, con un plazo de ejecución de 3 meses y 14 días, por un valor de nueves millones novecientos noventa y siete mil ochocientos sesenta y siete pesos ($9.997.867). 15 Ver documento denominado “005_anexos” y ver la carpeta “APODERADO SENA EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”, los cuales reposan en el expediente digital. 29 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. - Contrato No. 283 del 18 de julio de 2011, con un plazo de ejecución de 4 meses y 28 días, por un valor de catorce millones doscientos veintisiete mil setecientos treinta y tres pesos ($14.227.733). - Contrato No. 076 del 27 de enero de 2012, con un plazo de ejecución de 5 meses y 6 días, por un valor de trece millones quinientos veinte mil pesos ($13.520.000). - Contrato No. 599 del 11 de julio de 2012, con un plazo de ejecución de 4 meses, por un valor de once millones novecientos sesenta y ocho mil pesos ($11.968.000). - Contrato No. 716 del 14 de noviembre de 2012, con un plazo de ejecución de 1 mes, por un valor de dos millones novecientos noventa y dos mil pesos ($2.992.000). - Contrato No. 656 del 08 de febrero de 2013, con un plazo de ejecución de 7 meses y 29 días, por un valor de veinticuatro millones quinientos cincuenta y un mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($24.551.355). - Contrato No. 1215 del 17 de octubre de 2013, con un plazo de ejecución que inicia el 17 de octubre hasta el 13 de diciembre de 2013, por un valor de cinco millones ochocientos cincuenta y cinco mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($5.855.344). - Contrato No. 578 del 22 de enero de 2014, con un plazo de ejecución desde el 03 de febrero hasta el 31 de agosto de 2014, por un valor de veintidós millones siete mil ochocientos setenta y siete pesos ($22.007.877) - Contrato No. 738 del 30 de enero de 2015, con un plazo de ejecución a partir del 16 de febrero hasta el 31 de agosto de 2015, por un valor de veintiún millones doscientos cincuenta y un mil doscientos sesenta y nueve pesos ($21.251.269). • En el expediente administrativo además de aportarse los contratos celebrados ente las partes, se aportó la “EJECUCIÓN CONTRATOS”, que contiene: - Pago cto. 076 – 2012 (25 folios) - Pago cto. 283 – 2011 (50 folios) - Pagos cto. 1215 – 2013 (38 folios) - Pagos cto. 578 – 2014 (254 folios) - Pagos cto. 599 – 2012 (9 folios) - Pagos cto. 656 – 2013 (68 folios) 30 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. - Pagos cto. 716 – 2012 (3 folios) - Pagos cto. 738 – 2015 (163 folios) • Así mismo, reposa una carpeta denominada “ETAPA PRECONTRACTUAL DE CONTRATOS”, que contiene: - Etapa precontractual cto. 656 – 2013 (90 folios) - Etapa precontractual cto. 738 – 2015 (250 folios) - Etapa precontractual cto. 076 – 2012 (49 folios) - Etapa precontractual cto. 1215 – 2013 (64 folios) - Etapa precontractual cto. 283 – 2011 (255 folios) - Etapa precontractual cto. 578 – 2014 (253 folios) - Etapa precontractual cto. 599 – 2012 (34 folios) - Etapa precontractual cto. 716 – 2012 (36 folios) • Dentro de las pruebas allegadas, reposa los cuadros de actividades del demandante durante los años 2011 al año 2015. • La parte demandante mediante oficio del 01 de junio de 2018, elevó reclamación administrativa ante el SENA, solicitando que se declarara la existencia de un contrato realidad entre las partes, así como el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la cual fue entregada el 05 de junio a través de correspondencia de SERVIENTREGA. 1.2 Pruebas testimoniales16 1.2.1 MYRIAM POSADA PRADA17 La señora Myriam Posada Prada identificada con cédula de ciudadanía No. 35.464.153, se le toma los generales de ley y el juramento de rigor, y se recepciona el testimonio, donde manifiesta, que hace 30 años trabaja en la Granja del SENA, precisa, que no es testigo de los hechos porque en esa época no era coordinadora académica ni supervisora de contratos, roles que empezó a ejercer desde el año 2017 hasta el año 2021, puesto que en la actualidad es instructora, sin embargo, menciona que para la época en que el actor celebró los contratos con el SENA, estuvieron como supervisores el señor Edgar Castellanos quien ya no labora en dicha entidad, el señor Daniel Viña Calderón quien sigue laborando y el señor Oscar Toquica quien falleció en pandemia. 16 Ver audiencia de pruebas “046_AUDIENCIA DE PRUEBAS NRD 2021-186-20221005_085959-Grabación de la reunión” que reposa en el expediente digital. 17 Ver grabación de la audiencia de audiencia de pruebas del minuto 00:14:17 al minuto 00:43:29. 31 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Advierte, que su testimonio será de forma general y que según lo que indagó porque no le consta, el actor celebró contratos con el SENA desde el año 2010 hasta el año 2015, época que pertenecía a jóvenes de emprendimientos rurales, y se le asignaron diversos coordinadores, por lo cual si bien no conoció al demandante si tiene conocimiento sobre el procedimiento de contratación. Cuando se le preguntó por las labores de los instructores, sostuvo que había dos clases, los de planta y los contratistas, y que para la época de los hechos había poco personal para la cantidad de estudiantes, y por ello, no alcanzaba el personal de instructores, siendo esta la necesidad de hacer contrataciones con nuevos instructores distintos a los de planta.

Señala, que los dos instructores, tanto el de planta como el contratista, debe impartir formación profesional, evaluar, hacer seguimiento a los aprendices, crear estrategias, participan en los diseños curriculares, en el caso de los emprendimientos que era la unidad del actor, les daban dinero para que hicieran unidades productivas con los aprendices que les correspondían.

En cuanto a la labor de los supervisores, mencionó que les correspondía vigilar que las obligaciones contractuales que se pactaron en el contrato se cumplan a cabalidad, es decir, un seguimiento al contratista para verificar si dio total cumplimiento a lo pactado en el contrato. Frente a las diferencias entre un instructor de planta y un contratista, sostuvo que a los de planta les asignan la zona del Espinal y les dan la modalidad de tecnólogos, tienen un horario determinado con un grupo específico, mientras los que se vinculan por contrato, de acuerdo al tipo de contrato, atienden otro tipo de población, en este caso era el de emprendimiento de jóvenes, allí se pacta o llegan acuerdos en los horarios en que se va a desarrollar las actividades que van a realizar, siendo más liberal al instructor de contrato frente al de planta, pero las funciones “son prácticamente las mismas dependiendo del programa”.

Los horarios se concertan (sic) en aras de cumplir un diseño curricular previamente establecido, el cual habla de una competencia, unos resultados y unas horas, generalmente son aspectos que no son una camisa de fuerza, pero si esta previamente establecido, por ejemplo, una competencia puede tener 96 horas las cuales pueden ser practicadas por el contratista de forma más autónoma llegando acuerdos con la comunidad.

Al preguntársele sobre la retribución económica del instructor de planta con el contratista, señaló que el de planta percibe salario junto con prestaciones sociales, mientras que el contratista percibe honorarios que son divididos de 32 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. acuerdo al tiempo del contrato y no cuenta con prestaciones al derivarse de una relación contractual, pero podrían estar percibiendo casi lo mismo.

Menciona, que hay varios tipos de convocatorias en distintos municipios que así sean lejanos que también deben ser atendidos por los instructores que son contratistas, por ello el supervisor le informa al contratista a que municipios debe atender, porque los contratos normalmente dicen que será en todo el Departamento del Tolima. En cuanto a cómo se desarrolla la formación que ejercen los instructores contratista, respecto de los horarios con los aprendices, señala que en los casos en que deben ir a la zona rural, el instructor ya sea de planta o contratista debe ponerse de acuerdo con las personas que solicitaron la formación, porque normalmente es complicado ya que son personas que trabajan y llegan a un acuerdo de la concertación entre el instructor y la comunidad.

Al preguntársele si hay instructores contratista que ejerzan su labor dentro de los mismos centros de formación y no en los sitios alejados, bajo las mismas condiciones y horarios de un instructor de planta, para lo cual indicó que en la actualidad no, pero hay instructores que al no haber de planta en ciertas aéreas encuentran la necesidad de ser contratados, y que si bien, no cumplen la misma intensidad horaria, si deben cumplir por ejemplo, con el horario de 4 a 6 por necesidades del servicio, los cuales son denominados como transversales.

También refiere, que anteriormente ante las necesidades del servicio se veían con la obligación de contratar más instructores por órdenes de prestación de servicio, porque había muchos tecnólogos y pocos instructores de planta, situación que conllevaba a que quizás en ocasiones si debieran cumplir con el mismo horario. Sostiene, que con la última convocatoria del SENA la necesidad de instructores contratistas ha bajado muchísimo desde el año 2010 al año 2022, al suplirse aún más la necesidad, por lo que para la época de los hechos los instructores de planta eran 50 mientras que los contratistas los doblaban, es decir, que entre todos eran aproximadamente 150. 1.2.2 NILSON ANDRÉS SABOGAL18 El señor Nilson Andrés Sabogal manifiesta que conoció al ingeniero Sandro en el año 2010, en el programa jóvenes rurales emprendedores en el SENA la Granja, donde compartieron aproximadamente 5 años en dicho programa. 18 Ver grabación de la audiencia de audiencia de pruebas del minuto 00:44:00 al minuto 01:19:45 33 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Sostiene, que hubo una convocatoria para unirse al programa, la cual estuvo a cargo de una cooperativa, siendo esta la razón por la que se postularon, donde tuvieron una entrevista con la cooperativa y miembros del SENA, los contratos eran de 10, 9 o 6 meses, la cooperativa les hacía descuentos y no les brindaban viáticos para ir hasta el municipio.

Alude, que ese tipo de actividad queda registrada en un programa de Sofia plus, donde debían cumplir con 8 horas diarias, el mismo SENA les suministraba los materiales que debían usar con la comunidad, y tenían que levantar un acta para la entrega de los materiales, así mismo, sostiene que esos programas eran de 40 horas semanales, es decir, 8 horas diarias.

Indica, que los contratos eran de 10 a 6 meses y lo hacían a través de oferta, es decir, 2 por año y en ocasiones hasta 3 contratos el cual se celebraba con otro sí, donde debían cumplir con la meta y la remuneración a través de honorarios. Frente a las razones de porque terminó el contrato del actor con el SENA, el testigo manifestó que los contratos tienen una fecha determinada y una vez este finiquita, se acabaría el vínculo contractual y puede darse que al siguiente año no sean contratados como ocurrió en este caso.

Alude, que los honorarios de los contratos oscilaban entre $3.300.000 o $3.100.000 y de ahí debían sacar el pago a la seguridad social los cuales eran $300.000 más o menos, y los rodamientos del contrato si los debía asumir el mismo contratista. Precisa, que el pago del contrato lo dividían por los meses en que eran contratados, debiendo cumplir con 160 horas mensuales, pues de no cumplirse no les pagaban completo, o si quedaban pendientes algunas horas les hacían firmar un acta para que en el siguiente mes cumpliera con las horas que les hacía falta.

Al preguntársele sobre la supervisión del contrato, señaló que en esa época supervisaba Daniel Viña y Oscar Toquica (q.e.p.d), y había un apoyo para supervisión del contrato que en esa época también era un contratista. Señala, que el supervisor les decía si había un grupo para trabajar en un municipio, por ejemplo, sobre construcciones de guadua, una vez esto sucedía, debían ir a contactar a la comunidad y trabajar con ellos, si eran dos cursos en el trimestre debían cumplir con las 40 horas semanales, 8 horas diarias, dividiéndoles 20 horas para cada grupo, los cuales también podían darse en municipios separados, para de esta manera poder cumplir con las 160 horas mensuales.

Respecto a la cantidad de instructores contratistas que había para la época de los hechos, señala que, si bien no tiene preciso el dato, en el programa de jóvenes rurales eran más o menos 30 a 35, incluso hasta 40 instructores contratistas, en 34 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. programas de desplazados eran unos 15 instructores contratistas, en el programa de complementarios eran más o menos 10 a 15, por lo cual al ser de distintos programas y depende del rubro, así mismo contrataban la cantidad de instructores.

Sobre la diferencia entre las funciones que desempeña un instructor de planta y uno contratista, sostuvo que el consideraba que desempeñaban las mismas funciones, que la única diferencia sería que los instructores de planta ganaban viáticos cuando debían desplazarse del centro, mientras que el instructor contratista no gana viáticos, a pesar que son los mismos diseños curriculares, las mismas competencias, los mismos resultados de aprendizaje que toca impartir, así como la misma intensidad horaria, es decir, exactamente lo mismo.

En cuanto al cumplimiento de horarios, el testigo sostuvo que debían cumplir con 160 horas mensuales, 40 horas semanales y 8 horas diarias para de esta manera cobrar sus honorarios, horarios que eran concertados con la misma comunidad, lo cual se puede advertir en Sofia plus en el diagrama del instructor. Informa, que al centro llegaban los requerimientos realizados por la comunidad, por lo que la coordinación académica los limitaba a los instructores, diciéndoles que fueran a determinada comunidad de acuerdo al diseño curricular, y los materiales los entregaba la institución a través de coordinación académica donde se firmaba un acta de entrega del material suministrado para la formación. Al preguntársele si coincidió o compartieron escenario académico con el demandante, en el mismo municipio y al mismo grupo para impartir la formación académica, el testigo le indica que ellos no podían compartir aprendices porque es una directriz nacional, atendiendo que son metas que debía cumplir la institución. Señala, que el demandante impartía formación en construcciones en guadua en el programa de jóvenes rurales emprendedores de esa época, programa en el que la formación la impartían tanto instructores de planta como contratistas, pues había una competencia en el programa curricular en que la impartían los de planta cuando los aprendices iban al centro a visitar, advirtiendo, que los dos instructores tenían las mismas horas, el mismo diseño curricular, las mismas directrices y los mismos resultados.

Ministerio público: Dentro de la práctica del testimonio, el representante del Ministerio Publico hizo uso de la palabra tachando al testigo de sospechoso, puesto que estuvo presente durante la declaración de la primera testigo, lo cual está prohibido en el artículo 220 del Código General Del Proceso, máxime, que al escucharlo se dilucida que está en una situación similar al del hoy demandante; 35 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. sin embargo, el testigo afirmó que no tiene demandas o procesos en contra del SENA.

Apoderado demandado: El apoderado del SENA tacha el testigo por la misma razón expuesta por el agente del Ministerio Público, indicando que esto en realidad conllevaría a la invalidez del mismo, y sumado a ello, lo tacha como sospechoso al considerar que está muy preparado para responder las preguntas incluso las que aún no le han realizado.

Apoderado demandante: Indica, que aunque su testigo estuvo presente durante la recepción del testimonio de la entidad demandada, todos tuvieron conocimiento de ello, y además, si compareció desde el principio de la diligencia, obedeció a la orden emitida por el Despacho ya que el testigo estaba prestó a rendir su declaración, sin que nadie le hubiera dado a conocer que debía retirarse.

Aunado a ello, arguye que él es testigo presencial de lo sucedido como quiera que fue compañero de trabajo del demandante, lo que no podría impedirle rendir su declaración, pues de ser así, únicamente podrían ser testigos los instructores planta al estar en un escenario distinto al del demandante. Ahora bien, el Despacho procede a resolver la tacha propuesta por el Ministerio Publico y por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra del testimonio rendido por el señor Nilson Andrés Sabogal, al haber estado presente en el testimonio rendido por la señora Myriam Posada Prada, es decir, antes de rendir su propio testimonio, lo cual se encuentra prohibido en el artículo 220 del Código General del Proceso.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 211 del CGP establece que cuando se proponga y sustente una tacha sobre la imparcialidad o credibilidad del testigo, como en el sub judice, "el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", dicha duda no puede generar de entrada la necesidad de juzgar la admisibilidad y validez de la prueba.

Ante esta situación, advierte la Sala que la presente tacha no procede en virtud a que de la grabación de la audiencia de pruebas, se desprende que el Despacho en principio iba a recibir, en primer lugar, la declaración del señor Nilson Andrés Sabogal, como testigo de la parte actora, y en segundo lugar, la testigo del SENA; sin embargo, en virtud a que no portaba su documento de identidad se retiró de la diligencia, razón por la que se procedió a recibir el testimonio de la señora Myriam Posada Prada (testigo del SENA), observándose que cuando el señor Sabogal regresó a la diligencia ya se terminaba la declaración de la testigo de la demandada. 36 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Así mismo, se advierte que el testimonio rendido por la señora Posada Prada fue de manera general, puesto que manifestó que no conocía al demandante y su testimonio se basó sobre el proceso de contratación de los instructores de forma amplía, mientras que el testimonio del señor Nilson Andrés, fue precisó como quiera que fue compañero de trabajo del actor, al haberse desempeñado como instructores contratistas del SENA, en la época de los hechos del sub judice, por lo que su declaración versó directamente en los hechos planteados en el libelo demandatorio.

Lo anterior, permite dilucidar que esta duda no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva, y que los criterios de valoración deban ser más exigentes y rigurosos en esta providencia. Por esta razón, la Sala tendrá en cuenta los testimonios rendidos en la diligencia de pruebas, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante, para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la declaración, y en tal sentido, se considera que la tacha propuesta no tendría vocación de prosperidad atendiendo las razones esbozadas anteriormente.

3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNA RELACIÓN LABORAL Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. a. Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que en el plenario reposa Convenio de 37 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Asociación suscrito entre el demandante y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LABOORUM TALENTO HUMANO INTEGRAL, para prestar sus servicios como INSTRUCTOR en el SENA REGIONAL TOLIMA- VENTRO AGROPECUARIO LA GRANJA. Así mismo, reposan diversos contratos de prestación de servicios suscritos por el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN como contratista y la demandada en calidad de contratante, para que prestara sus servicios como INSTRUCTOR en el CENTRO AGROPECUARIO “LA GRANJA” SENA- ESPINAL, así como los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, que dejan ver que el demandante era quien de forma directa y personal impartía el programa de formación por el cual había sido contratado.

En ese orden de ideas, evidencia la Sala que la demandante ejercía sus funciones de forma directa y personal como INSTRUCTOR al servicio de la entidad demandada, en principio, cuando era contratado mediante cooperativas, y después, lo hacía a través de contratos de prestación de servicios celebrados de forma directa con EL SENA, configurándose el primer elemento del contrato realidad. b. Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA con el hoy actor, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, los cuales si bien, en ocasiones no iban directamente a favor de la demandante, si eran dirigidos a las cooperativas intermediarias para que el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, prestará sus servicios cómo INSTRUCTOR, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada la demandante.

Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, al ser el elemento en el que existe mayor discrepancia entre las partes. c. Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013- 38 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. 01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de 39 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Ante ello, es menester reiterar que el demandante se desempeñaba como INSTRUCTOR en el CENTRO AGROPECUARIO “LA GRANJA” SENA- ESPINAL. Por lo tanto, es necesario traer a colación el objeto de los contratos por prestación de servicios suscritos entre el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA: “prestar los servicios personales profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de actividades de formación profesional integral formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formulación en el área de construcciones rurales, en el marco de los programas de formación titulada y complementaria del centro agropecuario “la granja” SENA- Espinal.” Así mismo, resulta menester traer a colación a las obligaciones contractuales que le eran endilgada al señor SANDRO IVAN GARCIA como contratista del Sena, para lo cual previeron las siguientes: “CLÁUSULA CUARTA- Obligaciones de las partes: A) OBLIGACIONES DEL O DE LA CONTRATISTA: (a) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y la naturaleza del contrato de prestación de servicios le son propias, se obliga para con EL SENA: OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1.

Programar las actividades de formación que den respuesta a la creación de una unidad productiva rural sostenible de carácter asociativo por proyecto formativo. 2. Realizar actividades de formación para el fortalecimiento de las capacidades técnicas y empresariales de los aprendices del proyecto formativo y para la ejecución y consolidación de los proyectos productivas. 3.

Elaborar y aplicar el 40 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. proyecto de formación, guías de aprendizaje, e Instrumentos de evaluación con técnicas didácticas activas para garantizar el cumplimiento de los resultados de aprendizaje, según formatos establecidos. 4.

Realizar el diagnóstico de las unidades productivas de su área en articulación con el Instructor de comercialización, el gestor de fortalecimiento y el líder del programa. 5. Orientar y acompañar al emprendedor en la elaboración del plan de negocios de la unidad productiva resultado del proyecto formativo, en el componente técnico y financiero de acuerdo a la proyección del mercado, en articulación con el Instructor de comercialización y durante el proceso de formación. 6.

Entregar el plan de ejecución mensual y avances de los proyectos. 7. Realizar el registro de las acciones formativas en Sofia. 8. Gestionar fuentes de recursos en especie o financieras para el desarrollo de los proyectos y el fortalecimiento de las capacidades de los jóvenes rurales y población objeto del programa. 9. Presentar plan de estrategias de fortalecimiento técnico que permitan la sostenibilidad de las unidades productivas rurales conformadas. 10.

Apoyar las ferias, eventos y las convocatorias y giras técnicas en las que participen las unidades productivas, los jóvenes rurales y población objeto del programa. 11. Realizar acciones de fortalecimiento técnico a las unidades productivas que el líder del programa JRE le asigna, previa programación y concertación con el coordinador académico.

Estas actividades en ningún caso deben superar el 30% de la capacidad mensual del Instructor. 12. Apoyar la conformación de redes de proveeduría, agronegocios y encadenamientos productivos con las unidades productivas resultado de las acciones de formación y de fortalecimiento. 13. Apoyar la Implementación de las Iniciativas estratégicas del programa como los proyectos de impacto regional, territorios de aprendizaje, y otras iniciativas establecidas por la dirección general, mediante acciones de formación y acciones de fortalecimiento a unidades productivas rurales sostenibles. 14.

Hacer uso e implementación de las diferentes metodologías y programas que ha adoptado el programa de jóvenes rurales emprendedores tales como Mycoop, Tropenbos, Laso y demás metodologías que Goan viabilizadas por la dirección general para garantizar una Intervención efectiva y con enfoque diferencial. 15. Promover la ideación y desarrollo de proyectos innovadores de base tecnológica en el marco de la estrategia innova en tu campo con el SENA y gestionar entre los aprendices y emprendedores del programa el fortalecimiento de sus capacidades en ciencia, tecnología e Innovación. 10.

Apoyar la participación de las unidades productivas y de los jóvenes rurales y emprendedores del programa en convocatorias regionales y nacionales internas, y ante las diferentes fuentes de financiación como el Ministerio de Agricultura, DPS, Anspe, Finagro, programas de microfinanciación colectiva, programas de fomento del ahorro y otras fuentes de financiación que permitan la capitalización de las unidades productivas generadas por el programa. 17.

Apoyar la convocatoria da la población objeto del programa para conformar los grupos de formación y unidades productivas rurales sostenibles propendiendo por la vinculación de los jóvenes rurales entre 16 y 28 años. 18. Apoyar el registro de las acciones e indicadores en los sistemas de Información del programa como la creación de unidades productivas en Sofia Plus, al Sistema de Información 41 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. georeferenciado, formatos en Excel y demás sistemas de Información que indique la dirección general. 19.

Apoyar la identificación y sistematización los casos exitosos de unidades productivas y empresas rurales. 20. Realizar los Informes requeridos del programa con la oportunidad, calidad y pertinencia al líder de centro, líder regional y/o Subdirector de Centro, y en los Instrumentos establecidos. 21. Participar en las actividades de transferencia de metodologías a las que le convoque el Centro de formación, la dirección Regional o la Dirección General, en aras de Implementarlas en la formación del Programa JRE. 22.

Guardar absoluta reserva sobre los documentos, Información, programas y material que llegue a su conocimiento con desarrollo de su objeto contractual. 23. Participar como miembro y evaluador en los distintos comités de evaluación y verificación de propuestas en los procesos contractuales que desarrolle al Centro, según la designación hecha por el Sub-director del Centro, 24.

Participar como apoyo técnico en la supervisión de contratos, durante la ejecución de los mismos 25. Las demás obligaciones necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual. OBLIGACIONES GENERALES. 1. En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la ley 1150 de 2007 y del artículo 6 de la ley 1562 de 2012, el (la) CONTRATISTA debe acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social Integral (salud, pensión y riesgos laborales) y para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos de acreditan únicamente por el sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de Trabajo.

Cuando corresponda, el (la) contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar. El contratista debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, en especial, las siguientes: 1. Procurar el cuidado integral de su salud. Contar con los elementos de protocolo personal necesarios para ejecutar la actividad contratada, para lo cual asumirá su costo. 3.

Informar a los contratantes la ocurrencia de incidentes, accidentes de trabajo y enfermedades laborales. 4. Participar en las actividades de Prevención y Promoción organizadas por los contratantes, los Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo o Vigías Ocupacionales o la Administradora de Riesgos Laborales. 5. Cumplir las normas, reglamentos e Instrucciones del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST. 6.

Informar oportunamente a los contratantes toda novedad derivada del contrato. 2. Exámenes médicos ocupacionales. En virtud de lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 2º de la Ley 1562 de 2012, la entidad o Institución contratante deberá establecer las medidas para que los contratistas sean Incluidos en su Sistemas de Vigilancia Epidemiológica, para lo cual podrán tener en cuenta los términos de duración de los respectivos contratos.

El costo de los exámenes periódicos será asumido por el contrasta. 3. Vigilar y salvaguardar los bienes que hagan parte del patrimonio del SENA o de otras entidades o de particulares puestos al servido de la entidad, y que le hayan sido entregados para el desarrollo del objeto del contrato, por lo que son sujetos de control y vigilancia. En consecuencia, deberán dar cuenta sobre la entrega de los bienes al supervisor y/o Interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser 42 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. procedente. 4.

Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual. (…)” Negrilla y subraya fuera del texto original” Ahora bien, de conformidad con el objeto contractual pactado por las partes, y las obligaciones atribuidas al demandante, observa la Sala que se enmarcan dentro de la misión que tiene el SENA, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, “está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”, es decir, que la actividad desplegada por el contratista no era como tal una actividad que requiriera conocimientos específicos, pues en realidad obedecía a la prestación de sus servicios en formación profesional como instructor.

Aunado a lo anterior, dentro del testimonio rendido por la señora Myriam Posada Prada, ella manifestó que la vinculación de instructores a través de contrato de prestación de servicios, obedecía a que habían muchos estudiantes y/o aprendices a comparación con los instructores que habían de planta, teniendo la necesidad de hacer ese tipo de contratación para suplir la necesidad, tanto así, que indicó que en virtud del último concurso que realizó el SENA, ingresaron muchos instructores de planta bajando la demanda en la contratación por prestación de servicios.

En este punto, es menester recordar lo señalado por el legislador en el numeral 3, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que señala: “3. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.”, en tal sentido, evidencia la Sala que la actividad que era desempeñada por el actor podía ser ejercida por un instructor de planta, pero la misma tuvo que ser asignada a un instructor contratista, debido al poco personal con el que contaba la entidad en ese momento y la gran demanda de aprendices, como lo manifestó la testigo de la parte demandada.

Adicionalmente, se evidencia a través de los testimonios de la señora Myriam Posada Prada (testigo de la demandada) y el señor Nilson Andrés Sabogal (testigo del demandante), que tanto los instructores de planta como los instructores contratistas, debían impartir información profesional, evaluar, hacer seguimiento a los aprendices, crear estrategias, entre otros, debiendo atender el diseño curricular que era previamente establecido por parte de la Coordinación académica, es decir, que el programa como tal no lo podía ejercer de forma 43 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. independiente o autónoma, sino que contrario a ello, debía seguir las directrices de la entidad del diseño curricular.

Así mismo, se observa que era la Coordinación Académica quien determinaba el grupo de aprendices a quien el demandante en condición de instructor debía impartir la información, por lo cual, le asignaba un municipio en específico para dictar el programa, es por ello, que durante el ejercicio de sus funciones entre el año 2010 al año 2015, debía dirigirse a los Municipios de Lérida, Ibagué, Purificación, Girardot, Melgar, Carmen de Apicalá, Flandes, Icononzo y Líbano19, lugares a los que debía asistir para desarrollar el diseño curricular con estas poblaciones, teniendo la obligación de concertar el horario con la misma comunidad.

Respecto a las diferencias que habían entre los instructores de planta y los contratistas, tanto la testigo de la entidad demandada, como de la parte actora, coincidieron al afirmar, que prácticamente tenían las mismas funciones dependiendo del programa, puesto que para impartir la información debían seguir de forma estricta el diseño curricular que les entregaba previamente la coordinación académica, así como una intensidad de horas de acuerdo a los programas en que iban a dictar sus clases, donde en ocasiones ante el poco personal de planta debían cumplir con el mismo horario que los de planta, o en otros caso cuando debían impartir la información fuera del centro, no debían cumplir un horario específico dictado por la entidad, si debían de concertarlo con la comunidad como quiera que la población aprendiz eran personas que en su mayoría laboraban, debiendo cumplir con una cantidad de horas especificadas en el diseño curricular, con una competencia y unos resultados.

De otra parte, frente al material académico que era utilizado por el demandante como instructor, la Sala a través de los testimonios rendidos dilucidó que el mismo era suministrado por el SENA, como lo era el dinero que debían usar para unidades productivas como los elementos para la formación académica, los cuales al momento de la entrega debían efectuar un acta, ya que debían vigilar y salvaguardar los bienes que le eran suministrados, tanto así, que dentro del contrato de prestación de servicios se estipuló como una obligación general que debía cumplir el contratista20, lo que permite afirmar sin hesitación alguna, que 19 ver los cuadros de actividades que reposan a folios 112 a 116 del documento denominado “005_Anexos foliados dda” que reposa en el expediente digital. 20.

Vigilar y salvaguardar los bienes que hagan parte del patrimonio del SENA o de otras entidades o de particulares puestos al servido de la entidad, y que le hayan sido entregados para el desarrollo del objeto del contrato, por lo que son sujetos de control y vigilancia. En consecuencia, deberán dar cuenta sobre la entrega de los bienes al supervisor y/o Interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser procedente. 44 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. la entidad demandada era quien le brindaba los elementos y directrices para que el actor desempeñara sus funciones como contratista.

Por último, es de resaltar que tanto los instructores de planta como los contratistas, siendo este el caso del actor, tenían la obligación de realizar los respectivos registros de las acciones e indicadores en los sistemas de información del programa Sofia plus, los cuales eran dispuestos por la dirección general, es decir, que a través del material probatorio aportado al plenario, se logra evidenciar que se encuentra acreditado el elemento de subordinación y dependencia, al haber ejercido las mismas funciones que los instructores de planta, bajo las mismas directrices y en aras de desarrollar una actividad misional propia de la entidad.

Frente a ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación No. 0088-2015, del 25 de agosto del 2016, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, precisó: “aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (Subraya fuera del texto) Así mismo, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde precisó: “En suma, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la simulación del contrato estatal de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones sociales y otras garantías propias de la relación laboral ocultada, en tanto dicha práctica no solo es contraria a la Constitución y a la ley, sino que conduce, irremediablemente, a la precarización de las condiciones socioeconómicas mínimas para la supervivencia digna de los trabajadores. 118.

Por todo lo anterior, siendo consciente de la complejidad de la Administración Pública y de sus necesidades, pero con el ánimo de reducir las posibilidades de emplear el contrato de prestación de servicios para ocultar el desarrollo de actividades misionales asignadas a cada ente, y la consecuente declaración judicial de una relación laboral encubierta o subyacente, esta Sala aprovecha la oportunidad para invitar a la Administración a que acuda, de manera preferente, a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de 45 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), comoquiera que se consideran los instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto vinculado.” (Negrilla fuera del texto original) Sumado a ello, en reciente pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: César Palomino Cortés, en sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2018-01810- 01, “Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes de los coordinadores, con la asignación de horarios, manifestando que la única diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, es los primeros cumplían más horas que los de planta, debían registrar información en la plataforma sofiaplus, utilizar las instalaciones de la entidad, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores y por el jefe directo del SENA.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Posición que fue reiterada por el Consejo de Estado, en sentencia del 16 de marzo de 2023, dentro del expediente con radicación No. 25000-23-42-000-2019-01338- 01, donde sostuvo: “Respecto de la subordinación y dependencia, se cumplió este elemento por cuanto desarrollo las funciones idénticas, a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional d en calidad Distrito Capital de instructor de gestión de banco, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con lo anterior y al material probatorio que reposa en el plenario, no es de recibo los argumentos esbozados por la demandada, al afirmar, que las funciones desempeñadas por la parte actora fueron de forma autónoma, en 46 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. primer lugar, porque atendiendo las funciones que ejercía las mismas no se pueden ejercer de forma independiente, pues debía ajustarse al diseño curricular que previamente le era entregado por parte de la Coordinación Académica, debiendo cumplir con los parámetros allí establecidos para impartir la formación profesional, evaluar, cumplir con una determinada intensidad horaria, dictar la formación académica a un grupo previamente determinado por la coordinación, debiéndose dirigir a distintos municipios que le eran asignados por esta, cargar la información en Sofia plus, utilizar los mecanismos y material que era suministrado por el mismo SENA, funciones que además también era desempeñadas de la misma manera por los instructores de planta, tal y como se acreditó con las pruebas referenciadas anteriormente.

En segundo lugar, porque la figura del contrato de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio, pues se demostró que la labor desempeñada por el actor no era especializada por un tiempo determinado para la entidad, si no que la misma, se daba en virtud a que la cantidad de instructores de planta era menor a la cantidad de estudiantes o aprendices que tenía la entidad, viendo la necesidad de contratar por órdenes de servicios a nuevos instructores para suplir dicha necesidad, y de esta manera únicamente asumir el pago de honorarios, y además de ello, la prestación de servicios se mantuvo de forma constante desde el año 2010 al año 2015.

Aunado a lo anterior, es de resaltar que el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, tales como las sentencias del 09 de abril de 2021 expediente No. 47001-23-33-003-2014-00378-01(4266-18), C.P Carmelo Perdomo Cueter; sentencia del 20 de mayo de 2021, expediente No. 17001-23-33-000-2015-00153- 01 (5767-18) y la No. 66001-23-33-000-2018-00273-01(2980-20) del 30 de septiembre de 2021, las dos con la C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 22 de septiembre de 2022, expediente No. 63001-23-33-000-2015-00324-01 y la sentencia del 20 de octubre de 2022, expediente No. 17001-23-33-000-2017- 00331-01 (1869-2022), las dos como C.P Cesar Palomino Cortes; sentencia del 03 de noviembre de 2022, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente No. 17001-23- 33-000-2017-00331-01 (1869-2022), en los que se sostuvo que en los casos de los instructores del SENA que son contratados por órdenes de prestación de servicios, que ejercían las mismas funciones que los instructores de planta cumpliendo con las mismas directrices, como el sub judice, conlleva a que se desdibuje la relación contractual, convirtiéndose en una figura para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.

En consecuencia, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral, razón por la cual, en aplicación del 47 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación del demandante, amerita especial protección del Estado.

4. DE LA TERCERIZACIÓN De conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, se encuentra plenamente acreditado que el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, en principio, prestó sus servicios como INSTRUCTOR en el SENA REGIONAL TOLIMA-VENTRO AGROPECUARIO LA GRANJA por intermediación de la Cooperativa De Trabajo Asociado Laboorum Talento Humano Integral, vinculación que se encuentra prohibida cuando se pretende ejercer actividades misionales de las entidades estatales.

Al respecto, el apoderado judicial del actor sostiene que durante el año 2010 hubo tercerización e intermediación laboral, para lo cual es necesario traer a colación la sentencia proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-25-000- 2016-00485-00(2218-16), por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 06 de julio de 2017, C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, donde señaló la prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma de intermediación laboral actividades misionales permanentes, y estableció la diferencia entre intermediación y tercerización, para lo cual indicó: “La intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante.

Se trata, por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. En Colombia es una actividad propia de la Empresas de Servicios Temporales y puede ser gratuita u onerosa, aunque siempre será gratuita para el trabajador; y se encuentra prohibida su prestación por parte de Cooperativas y Precooperativas, al igual que para Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.

Por otro lado, se encuentra la tercerización laboral, la cual no ha sido definida expresamente por la legislación colombiana, excepto en la norma parcialmente demandada y objeto de estudio de esta providencia. Empero, la doctrina ha definido esta figura como la subcontratación de producción de bienes o de prestación de servicios.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, nuestro máximo órgano de cierre en sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2008-00137- 01(0727-13), C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, se pronunció sobre la tercerización laboral en las empresas sociales del estado, indicando, que la misma es procedente siempre que no se refiera a funciones permanentes: 48 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

“La Corte Constitucional ha puntualizado que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, se observa que en el caso bajo estudio el demandante en principio se vinculó por tercerización laboral a través de cooperativa que se subcontrató la labor desempeñada por el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, siendo procedente ese tipo de contratación siempre y cuando la misma no obedezca a una actividad misional, permanente o propia de la entidad, y cuando dicha labor no pueda ejecutarse por el personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Ante dichas circunstancias, se advierte que los objetivos21 y la misión22 del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, están orientados a ofrecer, fomentar, fortalecer y ejecutar la formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Así como la participación en actividades de investigación y desarrollo tecnológico, ocupacional y social, que contribuyan a la actualización y mejoramiento de la formación profesional integral.

Es decir, que dentro de las actividades misionales del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, se encuentra la formación profesional y académica la cual es prestada por los instructores que tienen de planta, pero también a través de los instructores que son vinculados a través de contratos de prestación de servicios, que ejercen las mismas funciones y bajo las mimas directrices que el persona de planta, como en el sub judice, por lo cual al no tratarse de conocimientos especializados suministrados por el demandante no podía ser contratado a través de prestación de servicios o por tercerización, pues lo que se dilucidó fue el encubrimiento de una relación laboral.

5. DEL TIEMPO LABORADO POR LA DEMANDANTE Ahora bien, dentro del libelo demandatorio el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, pretende que se le reconozca la existencia de una relación laboral y se paguen las prestaciones sociales derivadas desde el 01 de marzo del 2010 al 31 de agosto de 2015. 21 Artículo 3 de la Ley 119 de 1994. 22 Artículo 2 de la Ley 119 de 1994. 49 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Por lo anterior, al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se desprende los siguientes tiempos23: - Del 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010, a través de la Cooperativa De Trabajo Asociado Laboorum Talento Humano Integral. - Contrato No. 200 del 18 de marzo de 2011, con un plazo de ejecución de 3 meses y 14 días, es decir hasta el 30 de junio de 2011. - Contrato No. 283 del 18 de julio de 2011, con un plazo de ejecución de 4 meses y 28 días, es decir, desde el 19 de julio de 2011 al 16 de diciembre de 2011. - Contrato No. 076 del 27 de enero de 2012, con un plazo de ejecución de 5 meses y 6 días, es decir, desde el 27 de enero de 2012 hasta el 29 de junio de 2012. - Contrato No. 599 del 11 de julio de 2012, con un plazo de ejecución de 4 meses, es decir, desde el 16 de julio de 2012 hasta el 15 de noviembre de 2012. - Contrato No. 716 del 14 de noviembre de 2012, con un plazo de ejecución de 1 mes, es decir, del 16 de noviembre de 2012 al 15 de diciembre de 2012. - Contrato No. 656 del 08 de febrero de 2013, con un plazo de ejecución de 7 meses y 29 días, es decir, desde el 16 de febrero de 2013 hasta el 15 de octubre de 2013. - Contrato No. 1215 del 17 de octubre de 2013, con un plazo de ejecución que inicia el 17 de octubre hasta el 13 de diciembre de 2013, es decir, desde el 17 de octubre de 2013 al 13 de diciembre de 2013. - Contrato No. 578 del 22 de enero de 2014, con un plazo de ejecución desde el 03 de febrero hasta el 31 de agosto de 2014, es decir, desde el 03 de febrero de 2014 hasta el 31 de agosto de 2014. - Contrato No. 738 del 30 de enero de 2015, con un plazo de ejecución hasta el 31 de agosto de 2015 23 Ver el documento en pdf denominado “005_Anexos foliados dda” que reposa en el expediente digital. 50 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

De conformidad con lo esbozado, se advierte que se encuentra plenamente acreditado que el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN prestó sus servicios como INSTRCUTOR para el SENA, desde el 01 de marzo del 2010 al 17 de diciembre de 2010, a través de tercerización, y mediante contratos de prestación de servicios desde el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015.

En este punto es menester advertir, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), se pronunció sobre el término para determinar si hay o no solución de continuidad, donde estableció: [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” Atendiendo la tesis, de nuestro máximo órgano de cierre, se dilucida que la Sala Plena acogió como término general 30 días hábiles, sin que esto impida que el Juez en cada caso particular tenga en cuenta un término mayor, para lo cual, dando aplicación a dicho precepto jurisprudencial de tal envergadura, esta Corporación no pasa por alto, que de acuerdo a las pruebas documentales aportadas al plenario, se dilucida que durante el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2010, que el demandante terminó el contrato a través de la Cooperativa, hasta el 18 de marzo de 2011 fecha en la que empezó a celebrar los contratos por prestación de servicios con el SENA, hubo una interrupción de 03 meses, rompiendo la solución de continuidad durante esa fecha.

No obstante, no ocurre lo mismo durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo del 2011 al 31 de agosto de 2015, pues si bien, hubo interrupciones las mismas no superaban los 30 días, sin que la Sala pase por alto, que durante ese periodo la interrupción más larga se dio desde el 31 de agosto de 2014 al 31 de enero de 2015, periodo dentro del cual si bien es cierto, no reposa contrato de prestación de servicios, si se encuentra acreditado que el demandante estuvo laborando al servicio del SENA, puesto que en el registro de actividades del año 2014 de Sofia plus, se evidenció que en los meses de octubre, noviembre y diciembre realizó registro de actividades en distintos municipios, así: 51 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

En ese orden de ideas, al acreditarse los elementos que conllevan a que se configuré una relación laboral entre las partes, se entenderá que la relación laboral fue sin solución de continuidad desde el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, haciendo acreedor al señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, al reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales, y de toda especie relacionada con el cargo que ostentó el demandante como INSTRUCTOR, de conformidad con lo dispuesto por el Honorable Consejo De Estado, periodos dentro de los cuales deberá pagar a favor de la parte actora todas las prestaciones sociales, que devenga un empleado de planta que ejerciera sus mismas funciones.

A su vez, la Sala resalta que no accederá a la pretensión elevada por la demandante, dirigida a que se le haga devolución de los dineros descontados por pólizas y demás, pues el Consejo de Estado ha sostenido que en los casos como el bajo estudio, en los que se discute temas laborales, no sería el medio idóneo para solicitarlo24. Así mismo, no es procedente acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, puesto que es a partir de la ejecutoría de esta sentencia que determina la existencia de una verdadera relación laboral se hacen exigibles los derechos laborales y salariales, por ello a partir de allí surgiría para la demandada la obligación de pagarlas25. 24 Ver sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación No. 50001-23-33-000-2010-00606- 01(1586-16), el 21 de junio de 2018, C.P: William Hernández Gómez. 25 Ver sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación No. 50001-23-33-000-2010-00606- 01(1586-16), el 21 de junio de 2018, C.P: William Hernández Gómez. 52 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

6. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado26, en torno a la prescripción de los derechos derivados de un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto afirma dicha corporación, no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.

Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable.

Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral. 26 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-.

Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez. Radicado Nro. 2000-03449-01. 53 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001-23- 31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.

No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”27 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: ➢ La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. ➢ La prescripción trienal de los derechos reconocidos, se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. ➢ El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.

Visto lo anterior, tenemos que de conformidad con con el material probatorio que reposa en el plenario y los precedentes jurisprudenciales, se lograron acreditar 27 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -. Sentencia del 09 de Abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142-01(0131-13) 54 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. los elementos necesarios para configurarse una relación laboral entre el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN y EL SERVICIO NACIÓN DE APRENDIZAJE SENA, el primero, por el periodo comprendido entre 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010, en el cual el actor prestó sus servicios como instructor a través de una cooperativa, se efectuó con solución de continuidad, tal y como se dijo en acápites anteriores.

Advirtiéndose, que el tiempo laborado por el actor dentro del periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, se efectuó sin solución de continuidad, razón por la que la prescripción se analizará en dos periodos de tiempo. 6.1 Periodo con solución de continuidad Observa la Sala que el demandante durante el periodo con solución de continuidad, laboró hasta el 17 de diciembre de 2010, por lo cual el actor contaba hasta el 17 de diciembre de 2013 para reclamar sus derechos laborales, lo cual no ocurrió en sub judice, razón por la que el fenómeno de prescripción operó sobre las prestaciones sociales causadas durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010, siendo procedente acceder únicamente a que se reconozca y pague las cotizaciones a pensión por dicho periodo, al tratarse de una prestación imprescriptible. 6.2 Periodo sin solución de continuidad Frente al periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, el cual fue sin solución de continuidad, se evidencia que la parte actora contaba hasta el 31 de agosto de 2018 para solicitar el reconocimiento de la relación laboral, observándose que la reclamación administrativa se hizo el 01 de junio de 2018, es decir, sin que hubiera superado el término para que operará el fenómeno de la prescripción. Corolario a lo anterior, y al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos referenciados en parte precedente, lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por el demandante o afines, como lo era el de instructor teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.

De los valores que se pagarán a favor del demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, respecto a la seguridad social en 55 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. pensión, que hubieren efectuado las cooperativas o sociedades mediante las cuales estuvo vinculado durante el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010.

Corolario a lo anterior, y al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos referenciados en parte precedente (18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015), lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por el demandante o afines, como lo era el de instructor teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.

De los valores que se pagarán a favor de la demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, por las prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos salariales, que hubieren efectuado las cooperativas o entidades mediante las cuales estuvo vinculada. En el mismo sentido, atendiendo que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, es menester precisar, que la accionada deberá tener en cuenta el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010 y del 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2011, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sobre el porcentaje que el correspondía como empleador, advirtiéndose, que deberá descontar aquellos valores que hubiere efectuado las cooperativas a favor de la parte demandante.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, lo anterior, con el fin de evitar que se verifique un doble pago por este concepto, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal28. 28 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 56 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Las sumas reconocidas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

7. DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS PERJUICIOS MORALES Dentro de las pretensiones de la demanda, el apoderado judicial solicita el reconocimiento y pago de perjuicios morales que presuntamente fueron causados por la entidad, ante la omisión en el reconocimiento de a relación laboral solicitada y el no pago de las prestaciones sociales deprecadas.

Al respecto, la Sala al revisar minuciosamente el material probatorio allegado al plenario, no evidencia ningún medio de prueba documental o testimonial que permitan acreditar que al demandante efectivamente le causaron perjuicios morales, al no haberse reconocido previamente la relación laboral que se encontraba encubierta a través de contratos de prestación de servicios, el cual la carga de la prueba le correspondía al señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, razones por las que se NEGARÁ la pretensión dirigida al reconocimiento y pago de perjuicios morales.

RECAPITULACIÓN Visto lo anterior, se tiene entonces que se encuentra plenamente acreditado la existencia de una verdadera relación laboral, entre el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, desde 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre del 2010 y del 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, al confluir los elementos propios que la caracterizan, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Por consiguiente, en primer lugar, se DECLARARÁ NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, de conformidad con lo esgrimido en la cuestión previa de la presente providencia. En segundo lugar, se DECLARARÁ SIN VOCACIÓN DE PROSPERIDAD la tacha formulada contra el testimonio del señor NILSON ANDRES SABOGAL, de 57 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. conformidad con las razones esbozadas en la presente decisión. En tercer lugar, se DECLARARÁ la existencia y nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto derivado de la petición de fecha 01 de junio de 2018 y radicada el 05 de junio de 2018, mediante la cual solicitaba la existencia de un contrato realidad entre las partes, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ORDENARÁ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a que reconozca y pague a favor del señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor, desde el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios prestados.

En el mismo sentido se debe tener en cuenta el tiempo laborado para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que no prescriben y que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, no obstante, y de haber sido cubiertos dichos aportes por el contratista, no habrá lugar a reembolsar o a devolver suma alguna a favor del accionante, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal29.

Reiterándose, que de los valores que se pagarán a favor del demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, respecto a la seguridad social en pensión, que hubieren efectuado las cooperativas o sociedades mediante las cuales estuvo vinculado durante el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010. Por último, se DECLARARÁ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCCIÓN sobre las prestaciones causadas durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015.

Mientras que el tiempo laborado durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se declarará que fue sin 29 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 58 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. solución de continuidad, debiéndose computar todos los periodos para efectos pensionales.

DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - Se DECLARA NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Se DECLARA SIN VOCACIÓN DE PROSPERIDAD la tacha formulada en contra del testimonio rendido por el señor NILSON ANDRES SABOGAL, de conformidad con las razones esbozadas en la presente decisión.

TERCERO. - Se DECLARA la existencia y nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto derivado de la petición de fecha 01 de junio de 2018 y radicada el 05 de junio de 2018, mediante la cual solicitaba la existencia de un contrato realidad entre las partes, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a que reconozca y pague a favor del señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor como 59 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

INSTRUCTOR, desde el 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por lo servicios.

QUINTO. - Se DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCCIÓN sobre las prestaciones causadas durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. SEXTO.- Se CONDENA a la entidad demandada, a cubrir los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, desde el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010 y del 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, tomando para estos efectos como ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiéndose descontar los aportes que hubieren realizado las cooperativas a favor de la demandante, en virtud de la tercerización. Reiterándose, que de los valores que se pagarán a favor del demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, respecto a la seguridad social en pensión, que hubieren efectuado las cooperativas o sociedades mediante las cuales estuvo vinculado durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010.

Así mismo, se dispondrá que la actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y dado el caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal30.

SÉPTIMO. –Se DECLARA que el tiempo laborado por el señor SANDRO IVAN GARCÍA CALDERÓN, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y tercerización, desde el 01 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010 y del 18 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2015, se deben computar para efectos pensionales, de conformidad con lo esgrimido en esta providencia.

OCTAVO. - Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 30 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 60 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2021-00186-00 DEMANDANTE: SANDRO IVAN GARCÍA CALDERON DEMANDADO: EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

NOVENO. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

DÉCIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO PRIMERO. - CONDENAR en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre que se encuentren causadas y probadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

DÉCIMO SEGUNDO. - Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado