REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-001-2019-00084-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ NERY HERNÁNDEZ SÁNCHEZ DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE- TESIS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO CUESTION PREVIA Como la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, procede el suscrito a presentar la Sentencia aceptada por la Sala en los siguientes términos. OBJETO DEL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido el día cuatro (04) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora LUZ NERY HERNÁNDEZ SÁNCHEZ actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formula demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otros, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1711 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2008, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional reconocida a mi mandante, por cuanto no incluyó todos los factores salariales percibidos por éste durante el último año de servicio al cumplimiento del status pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 7 Declarar LA EXISTENCIA y NIILIDAD del acto ficto a presunto configurado el 20 DE DICIEMBRE DE 2018, frente a la petición radicada el 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018en cuanto decidió negar la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en estos periodos, que son los que constituyen la base de liquidación pensional, solicitados mediante derecho de petición con radicación N SAC: 2018PQR24444 DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018, NURF: 2018-PENS-639414 DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018. 3.
Declarar que mi representado(a) tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 05 DE MARZO DE 2008, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado(a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y a mi mandante- la Reliquidación de la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 05 DE MARZO DE 2008, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado(a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación, con efectos fiscales a partir del 20 DE SEPTIEMBRE DE 2015, por prescripción trienal. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que le fue reconocido y cancelado a mi representado en virtud de la resolución No. 1711 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2008, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación. 3. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que realice efectúe el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del (la) pensionado(a). Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 187 de la Ley 1437 del 2011 CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 6.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena como lo dispone el inciso 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.
Condenar en costas a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. Mi poderdante laboró más de veinte años y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación a la luz de la ley 33 de 1985 y demás normas aplicables, por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante resolución 1711 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2008, adquiriendo su status de pensionado el 05 DE MARZO DE 2008. 2.
Con relación al régimen aplicable (ley 33 de 1985), la base de liquidación para establecer el monto de la mesada pensional, obedece a los factores salariales devengados por mi cliente, en el año inmediatamente anterior al de adquirir el status de pensionado. 3. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó SUELDO, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, omitiendo tener en cuenta la ASIGNACIÓN ADICIONAL COORDINADORA, ASIGNACION ADICIONAL DIRECTOR, y demás factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a). 4.
La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 5. En consideración, a que la prestación reclamada es periódica, y se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la misma puede ser reclamada en cualquier tiempo y directamente ante la jurisdicción. 6.
Con fecha 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018 mediante radicación SAC: 2018PQR24444, NURF: 2018-PENS-639414, se solicitó el reconocimiento y pago del ajuste a la pensión ordinaria de jubilación, equivalente al 75 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado. 7.
Una vez presentada la reclamación administrativa, transcurrieron más de tres meses, sin que la entidad diera respuesta, configurándose el acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 ficto a o presunto negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. 8.
Teniendo en cuenta lo preceptuado por el decreto 1716 de 2009, en los temas de derechos adquiridos, ciertos e indiscutibles, no es necesario agotar el trámite administrativo extra judicial de la conciliación. es decir, se puede acudir directamente a la jurisdicción.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, durante el término concedido guardo silencio, conforme a la constancia secretarial emitida el 28 de noviembre de 2019, visible a folio 81 del expediente unificado digital.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día cuatro (04) de diciembre de dos mil veinte (2020), que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “La parte actora no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.” Así mismo, argumentó que: “Sea lo primero precisar, que de acuerdo con el anterior fundamento fáctico y jurídico, encuentra el Despacho que la parte actora no se encuentra dentro del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, por las razones que se pasan a explicar.
La Ley 33 de 1985 estableció un régimen de transición para los empleados que a la fecha de su entrada en vigencia hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a los cuales se les continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de Jubilación que regían con anterioridad. Lo expuesto permite concluir que la parte demandante no es beneficiaria de este régimen de transición, pues debía tener 15 o más años de servicio al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia, según diario oficial 36.856, y para esa fecha tenía 6 años, 8 meses y 27 días de servicio, como quiera que se vinculó desde el 18 de mayo de 1978.
De otro lado, como se trata de un docente que prestó sus servicios al magisterio, es un servidor público exceptuado del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme lo reseñado en el artículo 279 ibidem. Así mismo, se tiene que el demandante fue vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual le son aplicables las normas vigentes para los servidores públicos del orden nacional y su pensión es pagadera a cargo del Fondo Nacional de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 Prestaciones del Magisterio, es decir su régimen pensional es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.
Establecido el régimen a aplicar, se debe señalar que los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento y reliquidación pensional son solamente aquellos factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones, y por lo tanto no se puede incluir ningún factor diferente a los allí relacionados.
Precisado lo anterior, se aprecia que la parte actora pretende la reliquidación de su pensión con la inclusión de, además de la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad, el factor salarial correspondiente al sobresueldo coordinación, el que fue devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Teniendo en cuenta lo señalado, se observa que dicho factor no se encuentra enlistado en la norma, por lo que el extremo demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con la inclusión de tal emolumento, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985; el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
En este punto es pertinente señalar que la entidad al momento de reconocer la pensión de jubilación de la parte accionante y al realizar la liquidación respectiva, tuvo en cuenta para generar el ingreso base el sueldo básico, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad tal y como se observa en el contenido de los actos administrativos demandados, sin que el Despacho pueda hacer pronunciamiento alguno respecto de la inclusión de tales factores, por cuanto el objeto de las pretensiones de la demanda lo constituye aquéllos factores que a juicio de la parte actora dejaron de incluirse, sin que además sea procedente desmejorar la situación prestacional de la demandante.
Corolario de lo anterior, se concluye que la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados no fue desvirtuada y que la parte demandante no tiene derecho al reajuste solicitado, por lo tanto, se negaran las pretensiones de la demanda. Recapitulación Se negaran las pretensiones de la demanda, como quiera que no es dable reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en razón a que solamente pueden incluir en el ingreso base de liquidación, los factores expresamente enlistados en la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, sobre los cuales se hubieren realizado los aportes correspondientes, sin que el factor demandado se enmarque dentro de la anterior circunstancia. (…) FALLA:
PRIMERO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, frente a la solicitud de inclusión en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 la liquidación de la mesada pensional de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, formulada el 20 de septiembre de 2018.
SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Condenar en costas a la parte actora a favor de la parte demandada, fijando como agencias en derecho el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
CUARTO: Reconocer personería al abogado Luis Alfredo Sanabria Ríos, como apoderado principal de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-, en los términos y efectos del poder conferido.
QUINTO: Reconocer personería a la abogada Vera Cabrales Soto, como apoderada sustituta de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-, en los términos y efectos del relevo del mandato. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué1, aludiendo, que de acuerdo con la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, las pensiones de los docentes deben liquidarse con los factores salariales enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se incluye la “Asignación Básica”.
Arguye, que en el caso concreto se acreditó que la señora Luz Nery Hernández Sánchez, el año anterior a la adquisición de su estatus pensional (2007 a 2008), devengó el sobresueldo de “Asignación Adicional Coordinador 20%”, el cual resaltó, hace parte de la asignación básica y sobre el que realizó aportes para pensión. Por lo anterior, precisó que el factor “Asignación Adicional Coordinador 20%”, debió haberse tenido en cuenta para la liquidación pensional, actuación que omitió tanto la entidad pensional accionada como el Juez de primera instancia, pues con dicha negativa, se priva al trabajador del derecho al reconocimiento de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios previo a haber adquirido el estatus pensional, premiando la incuria del empleador y causando graves perjuicios al empleado, quien es la parte débil en la relación laboral.
Finalmente, sostuvo que debe tenerse en cuenta el factor salarial denominado “Asignación Adicional Coordinador 20%” para el cálculo del Ingreso Base de Cotización al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que es un beneficio adicional consagrado en la Ley para el 1 Ver folios 201 al 208 del expediente unificado digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 personal docente que ocupa cargos directivos, por lo que solicita que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 26 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante, contra la sentencia del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué que resolvió negar las pretensiones de la demanda. CUESTIÓN PREVIA Esta judicatura reitera que la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, razón por la cual procede el suscrito a presentar la sentencia aceptada por la Sala.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la parte demandante.
ESTUDIO SUSTANCIAL El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, tales como el sobresueldo denominado “asignación adicional coordinador 20%”, al presuntamente hacer parte de la asignación básica, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado como lo consideró la juez de primera instancia. PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.
En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a”.
La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su artículo 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio, esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado.
En materia pensional, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los empleados oficiales territoriales la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el artículo 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la Ley 6ª.
El Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía: “ART. 27. —El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por L. 33/85, art. 25).
El Decreto-Ley 3135 de 1968 y su reglamentario (Decreto 1848 de 1969) en general, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público; el cual aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su derecho pensional a los 50 años de edad.
Aunque en algunos casos fue aplicada a servidores de los entes territoriales, en verdad, estos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias. Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto.
Se anota que la Ley 33/85 en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, comprende un régimen “especial” de los educadores; sin embargo, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985.
La ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, empezó su vigencia el 13 de febrero de 1985, señaló: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
(…) La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
A su vez, la Ley 62 de 1985, modificatoria parcial de la Ley 33/85, en lo pertinente a la liquidación de la pensión, dispuso: “Art. 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 1989, que además, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.
La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ” La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, sino que ratificó que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes. En el mismo sentido, la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, señaló: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Luego de la transcripción de las normas precedentes, se colige que en el presente caso no resultan aplicables la Ley 100 de 1993, la Ley 812, ni el Decreto 3752 de 2003, toda vez que: (i) el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación de Sistema General de Seguridad Social en ella contenido, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y (ii) La Ley 812 de 2003 dispuso que los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sólo cobijaban a los docentes que se vincularan a partir de su entrada en vigencia y que el régimen prestacional para los docentes nacionalizados, al igual que los nacionales y los territoriales que se encontraran vinculados al servicio público oficial, era el establecido para al Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985.
En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas fuera de texto) Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.
En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Competencias dentro del trámite de reliquidación de la pensión de la parte actora. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005, establece lo siguiente: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” En desarrollo del trámite establecido en los artículos 2 al 5 del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, prescribió: “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ARTÍCULO 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en l forma simultánea en. (sic) la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
ARTÍCULO 3 °. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
(…) ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De lo anteriormente transcrito se colige que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, se encuentran bajo responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
CASO CONCRETO. Tenemos que la señora LUZ NERY HERNÁNDEZ SÁNCHEZ ingresó a laborar el día 18 de mayo de 1978, cotizando para el Fondo Nacional de Prestaciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Sociales del Magisterio, lo cual significa que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya se encontraba vinculado como docente nacionalizado, por lo tanto, les era aplicable el régimen prestacional establecido con anterioridad para el Magisterio, lo cual en principio remite a la Ley 91 de 1989.
No obstante, como se lee del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tanto los docentes nacionales como nacionalizados para efectos de las prestaciones económicas y sociales, deben remitirse a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, como se aclaró anteriormente. Ahora bien, es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la ley 33 de 1985 con la modificación de la ley 62 de 1985.
A la parte demandante, mediante la Resolución No. 1711 del 20 de octubre de 2008, le fue reconocida y se ordenó el pago de una pensión de jubilación, al haber acreditado los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación pensional, para la liquidación de su pensión incluyó la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones, omitiendo incluir la asignación adicional como coordinadora y los demás factores salariales percibidos por la docente durante el año anterior a la adquisición del status pensional.
Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que cambia la posición para acoger los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 agosto de 20182, al abandonar la tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 20103, en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional.
Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, precisando que la parte demandante no aduce haber cotizado sobre otros factores distintos a los señalados en la norma en mención, ni obra prueba de ello. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados 2 Eexpediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 3 Radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En concordancia, con lo anterior tenemos que según certificación de salarios, visible a folios 26 a 27 del expediente digital, la parte demandante devengó durante el último año de servicios (05 de marzo de 2007 al 05 de marzo de 2008), los siguientes factores: • Asignación básica • Asignación adicional coordinador 20% • Prima de navidad • Prima de servicios De acuerdo con lo esgrimido, se dilucida que dentro de la liquidación de la pensión no se le tuvo en cuenta el factor denominado “asignación adicional coordinador 20%”, advirtiéndose que si bien es cierto no está enlistado de forma taxativa en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 este hace parte de la asignación básica factor que si se encuentra allí enlistado, debiendo integrar la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, aunado, a que la Sección Segunda del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, ha explicado que los sobresueldos que perciben ciertos docentes hacen parte del factor salarial denominado “asignación básica”4: “los sobresueldos corresponden a prestaciones reguladas dentro del marco de la ley, teniendo en cuenta que (i) fueron establecidos en sendos decretos proferidos dentro de la ley marco, que es la Ley 4ª de 1992, (ii) hacen parte de la asignación básica, dado que no se trata de una prima, ni de un factor extralegal y (iii) están dispuestos para ciertos docentes cuando desarrollan determinadas labores tales como: preescolar, directivos y coordinadores.
En consecuencia, le asiste derecho a la demandante a que dentro de su pensión de jubilación le sea incluida la asignación adicional coordinador 20%, como quiera que dicho emolumento se encuentra inmerso dentro del artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Lo anterior, sin perjuicio a que la entidad accionada realice el descuento de los aportes correspondientes al factor cuya inclusión se ordena, durante toda su vida laboral, dado el caso que no se haya efectuado la deducción legal.
Por otra parte, precisa la Sala que el tema de debate en el sub judice, es el relacionado a si se incluye el factor de la “asignación adicional coordinador 20%”, pero no el relacionado con revisar todos y cada y uno de los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, en tanto, no fueron objeto de debate y para el año 2008, fecha en la cual se reconoció y liquidó la prestación pensional de la actora, existía una jurisprudencia vigente que incluían factores salariales como 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado 810012333000201400029 01 (4511 -2015) C. P. Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 parte del salario así no estuvieran relacionados; como se precisó en forma amplia en la sentencia de Sala Plena del 04 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Exp. No. 250002325000200607509-01, jurisprudencia que estuvo vigente hasta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, donde se tuvo una nueva postura respecto a la forma de liquidación de la pensión. En este orden de ideas, y de acuerdo a los argumentos esbozados anteriormente, la entidad accionada deberá pagar a favor de la demandante, las diferencias de las mesadas pensiónales, entre los valores que le fueron reconocidos anteriormente y los que debe reconocer con ocasión de lo dispuesto en la presente sentencia, lo anterior sin perjuicio de la indexación de los valores dejados de percibir desde el momento en que se le reconoció el derecho y hasta la fecha de su pago efectivo.
La anterior conclusión, deja como resultado que deba declararse la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1711 del 20 de octubre de 2008, que reconoció la pensión de la demandante, así mismo, se declarará la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto, derivado de la petición elevada por la demandante el día 20 de septiembre de 2018 y de la cual no obtuvo respuesta, y por ende, se declarará la nulidad de dicho acto administrativo ficto al haber negado la reliquidación pensional solicitada, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste en la forma determinada por el Consejo de Estado y tales incrementos serán tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de las mesadas pensiónales de los años posteriores y determinar el valor correspondiente a las mesadas no prescritas de conformidad con lo expuesto en la parte precedente, y la diferencia resultante no pagada, será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 De otra parte, y en lo que se refiere al tema de la prescripción trienal, encontramos que a la demandante le reconocieron su derecho pensional mediante la Resolución No. 1711 del 20 de octubre de 2008, interrumpiendo el fenómeno de la prescripción el día 20 de septiembre de 2018, cuando elevó la reclamación solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dilucidándose que alcanzó a operar el fenómeno de prescripción respecto a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de septiembre de 2015.
En este orden de ideas, y de acuerdo a los argumentos esbozados anteriormente, se ORDENARÁ a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, que reliquide y pague la pensión de jubilación de la señora LUZ NERY HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, debiéndose incluir la asignación adicional coordinador 20%, factor percibido durante el último año de servicios a la adquisición de su status pensional.
Por consiguiente, se REVOCARÁ la sentencia proferida el 04 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se accederá a la reliquidación pensional debiéndose ordenar la inclusión de la asignación adicional coordinador 20, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de ambas instancias a la entidad demandada.
Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 19 F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del cuatro (04) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Ibagué, de conformidad con las razones esbozadas en la presente decisión.
SEGUNDO. - DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1711 del 20 de octubre de 2008, que reconoció la pensión de la demandante sin la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional, conforme los razonamientos expuestos con antelación en esta providencia.
TERCERO. - DECLÁRESE existencia y nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto derivado de la petición el día 20 de diciembre de 2018, mediante la cual solicitaba la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional, conforme los razonamientos expuestos con antelación en esta providencia.
CUARTO. - CONDENAR al LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a título de restablecimiento del derecho, que reliquide y pague la pensión de jubilación de la señora LUZ NERY HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, debiéndose incluir la asignación adicional coordinador 20%, a partir del 20 de diciembre de 2015.
Dicha base pensional deberá ser actualizada teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE en los términos dispuestos en la parte motiva. En ese orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar la diferencia resultante entre las mesadas pensiónales efectivamente pagadas y la resultante de la reliquidación ordenada en la presente providencia. La entidad demandada, deberá descontar los aportes correspondientes al factor salarial que se incluye y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, debidamente indexados.
QUINTO. - DECLÀRESE probada la excepción de prescripción trienal, esto es, las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2015, de conformidad a lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. - Los valores resultantes del pago de la diferencia que surja en los reajustes anuales de su pensión, a cargo de la entidad demandada, conforme Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Luz Nery Hernández Sánchez vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 a lo ordenado en el numeral tercero, se deberán actualizar conforme lo establece el Art. 187 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO. - CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
OCTAVO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Magistrado (Salva voto parcialmente) República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO RADICACIÓN No. 73001-33-33-001-2019-00084-01 Aun cuando comparto la decisión de la Sala mayoritaria en cuanto a la reliquidación de la pensión de la demandante incluyendo el valor recibido como sobresueldo en su condición de docente directivo, en aplicación de los criterios jurisprudenciales impartidos en sentencia de unificación del 29 de abril de 2019, me aparto de lo decidido en cuanto a incluir en esa reliquidación factores no previstos para ese efecto en a misma sentencia de unificación, porque ello constituye, en la práctica, un desacato de un precedente contencioso, en aras de una supuesta protección de derechos adquiridos.
En efecto, dentro de los antecedentes fácticos de este proceso se sabe que la demandante fue beneficiaria de una pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 1711 de 2008, en la cual se incluyeron como factores salariales, además de la asignación básica, las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones correspondiendo a una mesada establecida en ese momento en la suma de $1.768.942.
En el año 2019, la docente pensionada inicia un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de la mencionada Resolución y se reliquide la pensión incluyendo en el cálculo de la mesada los factores percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho, haciendo especial énfasis en los valores percibidos en concepto de asignación adicional por sus servicios como coordinadora o directiva docente, que la jurisprudencia ha asimilado al concepto de asignación básica.
En el interregno, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió con fecha 25 de abril de 20191, una sentencia de unificación respecto de los factores a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante, en la cual estableció la siguiente regla jurisprudencial: “62.La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Abadía Reynel Toloza Demandado:Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - Rad.: 73001-33-33-001-2019-00084-01 2 Salvamento parcial de voto Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”.
Pero también estableció, con carácter vinculante, unos efectos de esa decisión frente a los asuntos que se encontraban en litigio y también respecto de los asuntos que sobre esa materia específica llegaran a surgir en el futuro. Al respecto señaló: “Efectos de la presente decisión 1. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Rad.: 73001-33-33-001-2019-00084-01 3 Salvamento parcial de voto Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 2. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan DE MANERA OBLIGATORIA en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 3.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” Negrilla y subrayado de la Sala No obstante lo anterior, en el asunto que origina esta sentencia se accede a la reliquidación de la pensión de la demandante respecto de la inclusión de la asignación adicional o sobresueldo, pero se incluyen además, otros factores ajenos a la mencionada sentencia de unificación, aduciendo un criterio jurisprudencial ya superado como lo es el pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado efectuado mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), jurisprudencia cuya superación se menciona en forma explícita en la formulación de la regla jurisprudencial que en este momento se encuentra vigente.
En ese orden de ideas, la decisión de la cual me aparto parcialmente desacata la regla jurisprudencial que la obliga, toda vez que la solicitud de reliquidación que se incluye en las pretensiones de la demanda, convierte este asunto en destinatario obligado de esa regla, en aplicación de los efectos de esa sentencia de unificación que en su texto se señalan.
Cabe señalar que la decisión contenido en la sentencia de la cual me aparto, se tomó pese a las aclaraciones que en el proyecto derrotado se hicieron respecto de la prevalencia de esas reglas jurisprudenciales y de los efectos de esa sentencia de unificación, cuyo desacato ignora también un aspecto material como es el que en momento alguno, la mesada calculada bajo los términos jurisprudenciales anotados y en acatamiento de sus efectos resulta inferior a la reconocida inicialmente por fuera de los términos de Ley.
En efecto, en la Resolución N°1711 del 20 de octubre de 2008 (Folios 22 al 24 del expediente unificado digital) se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la señora Luz Nery Hernández Sánchez, por el valor mensual de $1.768.942 a partir del 6 de marzo de 2008, suma equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus, teniéndose en cuenta al momento de efectuar la liquidación pensional, la asignación básica (sueldo), la prima de vacaciones y la prima de navidad, primas que no se encuentran incluidas en la ley 62 Rad.: 73001-33-33-001-2019-00084-01 4 Salvamento parcial de voto de 1985 como factores a tener en cuenta dentro de la liquidación para el pago de pensión de jubilación ordinaria.
De otra parte, al reliquidar dicha pensión incluyendo exclusivamente la asignación básica, entendiéndose por esta, tanto el sueldo como el sobresueldo denominado “Asignación Adicional Coordinador 20%”, se obtienen los siguientes resultados: PERIODO A LIQUIDAR (5/03/2007 AL 5/03/2008) ASIGNACIÓN BÁSICA (SUELDO Y SOBRESUELDO) marzo de 2007 (5/03/2007 - 1/04/2007) $2.106.534 abril de 2007 $2.430.617 mayo de 2007 $2.430.617 junio de 2007 $2.430.617 julio de 2007 $2.430.617 agosto de 2007 $2.430.617 septiembre de 2007 $2.430.617 octubre de 2007 $2.430.617 noviembre de 2007 $2.430.617 diciembre de 2007 $2.430.617 enero de 2008 $2.568.919 febrero de 2008 $2.568.919 marzo de 2008 (1/03/2008- 5/03/2008) $428.153 TOTAL: $29.548.078 SALARIO PROMEDIO MENSUAL DEVENGADO EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIO ANTERIOR A LA FECHA DE ADQUISICIÓN DEL ESTATUS PENSIONAL: $2.462.339 VALOR DE LA PENSIÓN: 75% DEL SALARIO PROMEDIO MENSUAL DEVENGADO EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIO ANTERIOR A LA FECHA DE ADQUISICIÓN DEL ESTATUS PENSIONAL: $1.846.754 Lo anterior evidencia que la liquidación pensional tomando en cuenta la asignación básica (sueldo y sobresueldo), da un monto personal de $1.846.754, es decir, un monto superior al que le fue reconocido en la Resolución N°1711 del 20 de octubre de 2008 ($1.768.942) con la inclusión de factores no establecidos legalmente para ese fin.
En consecuencia, no existe razón alguna para desconocer en esta decisión lo señalado con carácter vinculante en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, porque ella debe acatarse tanto en lo relativo a sus reglas, como en lo que tiene que ver con sus efectos En los anteriores términos, dejo rendido mi salvamento parcial de voto.
El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA