Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº 73001-33-33-006-2019-00143-01 Numero Interno: Medio de Control: 00739-2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HEBER ALFREDO GUIFO HERNANDEZ Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE - PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUE. Tema: INSUBSISTENCIA I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 185 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de alzada interpuesto oportunamente por el vocero de la parte actora, en contra de la sentencia de primer grado proferida el 21 de junio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de la Resolución No 24 de 01 de marzo de 2016 emanada del Municipio de Ibagué – Personería Municipal, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del Dr. Heber Alfredo Guifo Hernández en el Cargo de Director Administrativo y Financiero, Código 009 Grado 07 que venía desempeñando. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Municipio de Ibagué – Personería Municipal-, a reintegrar sin solución de continuidad a mi poderdante en el cargo que venía desempeñado, u a otro empleo de igual o superior jerarquía, de funciones y requisitos afines para su ejercicio. 3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, en restablecimiento de derecho, se condene al Municipio de Ibagué- Personería Municipal a reconocer y pagar a mi procurado Heber Alfredo Guifo Hernández, o a quien represente sus derechos, las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, seguridad social, cesantías y demás prestaciones sociales, derechos y emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad y retroactividad a la fecha de la desvinculación e insubsistencia, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su desvinculación, hasta tanto sea reintegrado al servicio. 4.
Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios del convocante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivo el reintegro. 1 Ver Expte Juzgado- Archivo 1 – C.Ppal –Tomo I- fl 82 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. 5. Que la demandada sea condenada ultra y extra petita por cuanto resulte probada en el proceso. 6. Los anteriores valores serán indexados y actualizados de acuerdo al índice de Precios al Consumidor (IPC) de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.
Condenar e costas a la entidad demandada. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1. Mediante Resolución No 105 de 28 de mayo de 2015 se nombró a señor Heber Alfredo Guifo Hernández, en el cargo de libre nombramiento y remoción de Director Administrativo y Financiero, Código 009 Grado 17 de la Personería Municipal de Ibagué. 2.
Por Resolución No 24 de 01 de marzo de 2016 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Heber Alfredo Guifo Hernández, en el cargo de Director Administrativo y Financiero, Código 009 Grado 17 de la Personería Municipal de Ibagué, acto administrativo este que se ejecutó el 07 de marzo de 2016, pues el demandante sólo tuvo conocimiento de este en dicha fecha a través de un oficio informativo. 3.
El señor Guifo Hernández estuvo incapacitado por quebrantos de salud desde el 02 hasta el 06 de marzo de 2016, y cuando llegó a ejercer sus funciones el día 07 del mismo mes y año, se encontró que ya existía otra persona que ejercía su cargo. 4. Afirmó que la Resolución mediante la cual se declaró insubsistente al demandante no le fue notificada en debida forma, pues no se le hizo notificación personal de la misma, no se notificó por aviso, no se le entregó copia autentica de la resolución, ya que sólo se le entregó un oficio informativo el 07 de marzo de 2016, por lo que señaló que el accionante había laborado hasta el 07 de marzo de 2016. 5.
Indicó que sin haberse notificado al demandante la declaratoria de insubsistencia, el Personero Municipal suspendido, posesionó al Doctor Juan Felipe Arbeláez en el cargo de Director Administrativo y Financiero Código 009 Grado 007, desde el 02 de marzo de 2016, señalando así que desde el 02 hasta el 07 de marzo de 2016 hubo dos personas vinculadas en el mismo cargo. 6.
Adujo que el demandante había desempeñado sus funciones con total idoneidad, eficacia, honestidad, eficiencia, profesionalismo y el más alto criterio de servidor público hasta la fecha de su desvinculación, dado que su desempeño fue intachable y nunca presentó ningún requerimiento o falta disciplinaria. 7. Sostuvo que el acto de elección del señor Julián Andrés Prada Betancourt, como Personero Municipal de Ibagué, fue suspendido provisionalmente mediante auto de 29 de febrero de 2016, dictado por esta Corporación dentro del proceso de nulidad electoral con Rad. 00079-2016, el cual fue notificado por estado el 01 de marzo de 2016 y posteriormente se informó a la comunidad de la existencia del proceso a través del sitio web de esta jurisdicción. 2 Ver Expte Juzgado- Archivo 1 – C.Ppal – Tomom I– fls 83-85 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. 8. Aseveró que auto de suspensión provisional de la elección del Personero junto con el estado de su notificación, fue comunicado y allegado en copias al personero suspendido mediante memorial de 01 de marzo de 2016, recibido el mismo día en la Personería Municipal a las 10:03:13, presentado por el Doctor Wilson Leal Echeverry, apoderado del personero en el juicio electoral. 9.
Refirió que la suspensión del acto de elección del señor Jose Andrés Prada Betancourt como Personero de Ibagué, para el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2016 al 28 de febrero de 2019, fue un hecho notorio, de público conocimiento. 10. Expresó que el demandante había sido remplazado por el señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza, quien era abogado, especialista en derecho administrativo, quien no acreditaba más títulos ni programas académicos afines al cargo desempeñado. 11.
Indicó que mediante Resolución No 18 de 08 de febrero de 2016, se ajustó el Manual Especifico de Funciones de la Personería de Ibagué, y para el desempeño del cargo de Director Administrativo y Financiero Código 009 Grado 17, exige conocimiento básicos esenciales en sistema de gestión de calidad, presupuesto público, finanzas públicas, administración de personal, y como formación académica exige título profesional en disciplina académica del núcleo básico del conocimiento en administración, economía, derecho y afines, ingeniería industrial y afines, tarjeta o matricula profesional en los casos reglamentados por la ley, título de posgrado en modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo y 24 meses de experiencia relacionada. 12.
Manifestó que el profesional que remplazó en el cargo al demandante no alegó los requisitos que acrediten sus conocimientos en sistemas de gestión de calidad, presupuesto público, finanzas públicas y administración de personal, como tampoco acreditó tener más de 24 meses de experiencia profesional relacionada; además indicó que éste sólo había ejercido el cargo por 8 días, pues fue desvinculado el 15 de marzo de 2016. 13.
Aseveró que el acto demandado, incurrió en desviación de poder, pues con él nunca se pretendió el mejoramiento del servicio, ya que el actor reunía los requisitos de experiencia estudio para ejercer el cargo, en tanto el funcionario que lo remplazó no acreditó el cumplimiento de tales requisitos 3. Contestación de la demanda3 3.1.
Municipio de Ibagué. Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Manifestó que los cargos de libre nombramiento y remoción a diferencia de los de carrera administrativa, llevan implícito un componente especial de confianza, lo cual implica que existe una discrecionalidad más amplia por parte de la autoridad administrativa, tanto para la provisión como para la desvinculación del mismo.
Afirmó que cuando se pretende la declaratoria de nulidad de un acto de insubsistencia, le corresponde a la parte demandante demostrar que los motivos reales que llevaron a la toma de la decisión no se relacionaban con los principios de la función pública. Refirió que la Personería Municipal de Ibagué carecía de personería jurídica y por ende no tenía la capacidad procesal para comparecer por sí misma a la presente actuación procesal, justificándose por ello la vinculación del Municipio, sin embargo precisó, que 3 Ver Expte Juzgado- Archivo 1 – C.Ppal – Tomo I- FLS 152-166 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. tal circunstancia no podía dar a entender que en el evento de que se accediera a las pretensiones de la demanda le correspondía al ente territorial dar cumplimiento a la orden judicial, por cuanto la función de nombrar y remover funcionarios de dicho organismo radicaba en cabeza del Personero Municipal, porque los órganos de control no hacen parte de las administración municipal y porque además, las personerías gozaban de autonomía administrativa y presupuestal.
Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva material e inexistencia de la obligación demandada frente al Municipio de Ibagué. 3.2. Personería Municipal de Ibagué4. Dentro del término legal oportuno el apoderado de la Personería de Ibagué contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones del accionante, señalando, entre otros asuntos, que el cargo que ostentaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y, por ende, la desvinculación del mismo se surtía por la mera liberalidad del nominador.
Aseveró que contrario a lo manifestado por el demandante, el acto administrativo demandado había sido expedido por funcionario competente, tal y como lo dispone el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, pues según este los Personeros pueden nombrar y remover los funcionarios de su dependencia. Sostuvo que este Tribunal dentro del proceso de nulidad electoral adelantado contra el Personero Julián Andrés Prada Betancourt, decretó como medida cautelar la suspensión del cargo del citado personero a través del auto de 29 de febrero de 2016, el cual quedó ejecutoriado el 07 de marzo del mismo año; así mismo señaló que conforme a lo establecido en los artículos 233 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, la medida cautelar decretada surte efectos una vez se comunique por parte del Despacho judicial al encargado de hacerla cumplir, evento este que se surtió el 15 de marzo de la misma anualidad, cuando el Municipio de Ibagué, en cumplimiento de la orden judicial expidió el Decreto No 1-0319 del 15 de marzo de 2016.
Precisó que era evidente que la Resolución No 24 de 01 de marzo de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante, había sido proferida antes de haberse comunicado la orden judicial de suspensión provisional del Personero al respectivo encargado de acatarla, quien la cumplió el 15 de marzo de 2016, teniendo vigente por ello el Personero, para el 01 de marzo de dicha anualidad, todas las facultades que se derivaban del ejercicio de su cargo.
Finalmente propuso los siguientes medios exceptivos: i) Inexistencia de los fundamentos de nulidad del acto administrativo acusado; y ii) Ausencia de ilegalidad del acto administrativo demandado. 3.3. Tercero interesado (Fernando Valero Sánchez)5. En la oportunidad legal conferida, la apoderada del tercero contestó el libero introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al señalar que carecían de fundamento facticos y jurídicos, pues indicó que el acto que declaró insubsistente al accionante había sido expedido conforme a las competencias constitucionales, legales y reglamentarias que tenía el Personero de Ibagué. Recalcó que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, el Personero Municipal de Ibagué, al ser su nominador tenía la facultad de declarar la insubsistencia de su nombramiento, sin motivación alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la facultad discrecional de la que gozan todos los nominadores. 4 Ver Expte Juzgado- Archivo 1 – C.Ppal – Tomo I- FLS 190-200 5 Ver Expte juzgado, Archivo 25 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de vicios del acto administrativo cuestionado; ii) Presunción de legalidad del acto administrativo demandado; y iii) Prescripción. 4.- La sentencia apelada6 Lo es la proferida el 21 de junio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que, mediante providencia de 29 de febrero de 2019, esta Corporación admitió la demanda de nulidad electoral promovida contra el acto de elección del Personero Municipal Julián Andrés Prada Betancourt, en donde se dispuso igualmente suspender de manera provisional los efectos de dicho acto de elección; auto este que fue notificado a la parte actora por medio de estado 032 de 01 de marzo de 2016.
Destacó que conforme a lo preceptuado en el artículo 277 del C.P.A.C.A, se ordenó notificar la providencia admisoria al Personero Julián Andrés Prada Betancourt de manera personal el 15 de marzo de 2016, e igualmente y en la misma fecha se notificó personalmente al Concejo Municipal de Ibagué a través del buzón para notificaciones judiciales; en razón a lo anterior, el Alcalde de la época del Municipio de Ibagué, con ocasión de la suspensión del personero procedió a designar como su remplazo al señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza, a través del Decreto 1000-0319 de 15 de marzo de 2016, como quiera que el Concejo no se encontraba sesionando para dicha calenda.
Concluyó señalando que estaba acreditado en el proceso que el auto por medio del cual se suspendió al Personero de Ibagué fue notificado tanto a él directamente como al Concejo Municipal el 15 de marzo de 2016, haciéndose efectiva la aplicación de la medida cautelar en la misma fecha, por lo que el señor Prada Betancourt fungió como personero hasta el día anterior a la citada fecha.
Agregó que estando plenamente regulado el tema de las notificaciones en el proceso de nulidad electoral en el C.P.A.C.A., mal podría desconocerse dicha regulación, so pretexto de un hipotético conocimiento por parte del afectado de la providencia judicial, el cual fue totalmente indemostrable dentro de la presente actuación procesal; igualmente señaló, que si bien nuestro ordenamiento jurídico contempla lo atinente a la notificación por conducta concluyente, dicho tipo de notificación exige que la parte interesada demuestre tener conocimiento de la providencia que lo suspendió, situación que consideró no había sido probada en el plenario, pues indicó que la radicación de un memorial el 01 de marzo de 2016 por parte de un particular ante la Personería Municipal, así como la publicación en la página Web de este Tribunal del auto que ordenó la suspensión del Personero, no permitían determinar que este tuviese un conocimiento fidedigno de tal medida, constituyéndose tal presupuesto en una simple presunción especulativa del demandante que atenta contra la seguridad jurídica.
De otra parte, señaló que el cargo ejercido por el demandante era de libre nombramiento y remoción, por lo que el mismo podía ser desvinculado de dicho cargo en razón a la facultad discrecional del nominador, y que el hecho de haber desempeñado sus funciones con excelencia no le generaban ningún fuero de estabilidad, pues es normal que el empleado cumpla fielmente con sus funciones.
Manifestó que la formación profesional del demandante y del señor Juan Felipe Arbeláez, que fue quien remplazó, era similar, pues el primero, tenía el título de contador público, con especialización en revisión fiscal y gestión pública, en tanto el segundo, era abogado, especialista en derecho administrativo; en relación con la experiencia señaló, que el actor tenía un poco más de experiencia que la persona que lo había remplazado, preciando así, que la comparación de las hojas de vida en los cargos de libre nombramiento y remoción, conllevaba a desconocer el elemento discrecional y factor confianza que resultan esenciales para la designación de servidores públicos de libre nombramiento y remoción. 6 Ver Expte Juzgado, archivo 5 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. Concluyó que no se probó vicio de ilegalidad alguna en la declaratoria de insubsistencia del demandante, teniendo en cuenta que la vinculación del mismo en la Personería de Ibagué, con un buen desempeño y una buena hoja de vida no le generaban derechos de permanencia, y además no se demostró deterioro en la prestación del servició con posterioridad a la expedición del acto demandado. 5.- El recurso de apelación7 El apoderado judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Indicó que la desvinculación del demandante se hizo por un funcionario incompetente, pues el Personero que lo declaró insubsistente había sido suspendido del cargo, al que si bien no se le había notificado formalmente el acto de suspensión de su elección, este conocía dicha providencia, toda vez que le había sido allegada a la personería el día 01 de marzo de 2016, por el abogado Wilson Leal el contenido de la providencia de 29 de febrero de 2016, y el acto de notificación por estado dictado por esta Corporación donde se suspende provisionalmente del cargo; igualmente señaló que la suspensión del Personero tuvo un gran despliegue y trascendencia en la ciudad de Ibagué, concluyendo así, que a pesar del conocimiento particular que tenía el Personero de su suspensión, el mismo día en que fue suspendido declaró insubsistente al accionante.
Aseveró que, si bien para la fecha de la declaratoria de insubsistencia no se había surtido la notificación personal, tal situación no podía patrocinar que se abusara y se ejecutaran actos procurando burlar una decisión, pues ello atentaba contra los principios de eficacia, transparencia y moralidad que rigen a la administración pública.
Agregó que, sin haberse notificado el acto de insubsistencia al demandante, se había posesionado al funcionario que lo remplazó, pese a que el primero se encontraba incapacitado, siendo insólito que en el Municipio de Ibagué hubiese dos personeros ejerciendo de manera simultánea como quiera que el demandante solo se desvinculó hasta el 07 de marzo de 2016.
Manifestó que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder, por cuando el demandante, además de acreditar los títulos de idoneidad exigidos para el ejercicio del cargo, había desempeñado el mismo con absoluta idoneidad y eficiencia, en tanto la persona que lo remplazó, no acreditó títulos o programas académicos afines al cargo desempeñado y la experiencia acreditada era de carácter privado.
Sostuvo que el cargo de Director Administrativo y Financiero Código 009 Grado 07 que ostentaba el actor, conforme al Manual Especifico de Funciones de la Personería de Ibagué, exigía como requisitos para el desempeño del mismo, conocimientos esenciales en gestión de calidad, presupuesto público, finanzas públicas y administración de personal, conocimientos que no aparecían en la hoja de vida del señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza, quien fue el que remplazó en el cargo al aquí demandante.
Comentó que la persona que remplazó en el cargo al actor no tenía vocación de permanencia, pues fue retirado del mismo a los pocos días, lo que evidentemente generó una afectación del servicio prestado por la oficina de Dirección Administrativa y Financiera de la Personería Municipal. Enfatizó que el Personero no tuvo ninguna prudencia en la toma de la decisión relativa al cargo que ejercía el accionante, ni ningún interés en el buen servicio, pues conociendo plenamente que su acto de elección estaba suspendido, se apresuró a 7 Ver Expte Juzgado- archivo 29 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. desvincular al actor, lo que denotaba un fin político y particular, más que un fin de mejora del servicio. Refirió que acto administrativo demandado se expidió con efectos a partir del 02 de marzo de 2016, fecha para la cual, el actor se encontraba incapacitado y que además no obraba en la hoja de vida de este las razones por las cuales había sido declarado insubsistente, tal como lo prevé el artículo 26 del Decreto 2400 de 1998.
Por último, indicó que el acto demandado no se le notificó en debida forma al demandante, pues sólo se le entregó un oficio de información del 01 de marzo de 2016, el cual fue recibido el 07 del mismo mes y año, sin habérsele hecho notificación personal, pues no se le citó para efectuar esa notificación, ni se le entregó copia del acto de se le notificaba, indicando así que al no cumplirse dichos requisitos, al demandante no se le notificó legalmente el acto, por lo que el mismo no producía ningún efecto alguno, siendo ineficaz por falta de publicidad.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 02 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el apoderado de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, ni las partes solicitaran su práctica, el expediente ingresó para proferir sentencia en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., ya que además las partes omitieron formulas los correspondientes alegatos de conclusión IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 21 de junio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la parte actora se concretan en determinar, que el funcionario que expidió el acto que declaró insubsistente al demandante carecía de competencia en razón a la medida cautelar de suspensión provisional de su cargo como personero municipal de la ciudad de Ibagué, que había sido ordenada por esta Corporación; además sostiene el accionante que su desvinculación del servicio no tuvo como fundamento la mejora en el mismo, sino que obedeció a fines políticos, ya que el funcionario que lo remplazó en el cargo no reunía los requisitos para la provisión del mismo. 3.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo censurado y objeto de debate judicial, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Heber Alfredo Guifo Hernández, en el Cargo de Director Administrativo y Financiero, Código 009 Grado 07 de la Personería Municipal de Ibagué, se ajustó a derecho, o si, por el contrario, los actos censurados se encuentran viciado de nulidad, tal como lo reclama el recurrente. 4.
Marco Legal. A fin de resolver la litis, estima pertinente este Colectivo precisar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral. El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibìdem expresa: Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la función pública, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad. 4.1.
De los cargos de libre nombramiento y remoción. La Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos, fijando por excepción, cuáles de ellos no son de carrera administrativa, así: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (.…) 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:” (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Conforme a lo anterior, resulta claro destacar que la legislación establece una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Por lo anterior, resulta razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Así entonces, se resalta que, no obstante que el sistema de carrera administrativa se constituye en la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, debe tenerse en cuenta que el legislador se encuentra facultado para establecer excepciones y es ahí donde surgen los empleos de libre nombramiento y remoción. En sentir de la H. Corte Constitucional, para la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe existir un fundamento legal para adelantar esa clasificación, y un principio de razón suficiente que justifique la determinación y la exigencia de confianza plena o el desarrollo de una decisión política en la función a ellos asignada.
El contenido de esos requisitos, a juicio de esa Corporación, se concreta en los siguientes términos: “( ) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero, además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. infundada. Y, por último, no hay que olvidar que, por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política.
En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”. La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU 003 de 2018, sostuvo respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: “2. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente," los altos funcionarios del Estado".
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2. de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos demás alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central8 y descentralizada9 del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial10, y en la administración descentralizada del nivel territorial11.
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se tratade los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 3.
De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos" (literal b).
Esta categoría incluye aquellos empleos de "especial confianza" que se encuentran "adscritos" a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría ("los altos funcionarios del Estado") en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), "en razón de la necesaria ”Sentencia C-195 de 1994, ya citada. 8 Ministro; Director de Departamento Administrativo;
Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. II En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica 9 Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia". 10 "Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho;
Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado". 11 Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces". 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional"; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a de 1992. 4.
Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado" (literal c). 5. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos" (literal d). 6.
Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, "los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales" (literal e) 7. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera" (literal f) 4.3.
De la Declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2°, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: "( )
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (….)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
( )". Conforme a la disposición normativa trascrita en precedencia, la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación alguna, empero, dicha discrecionalidad debe estar revestida de unos límites mínimos de razonabilidad, justos y ponderados, tal como lo ha venido indicando nuestro superior jerárquico. 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. En concordancia con dicho planteamiento, la Honorable Corte Constitucional12, ha señalado, que la referida discrecionalidad debe ser ejecutada dentro de unos límites de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, indicando así, como límites para el ejercicio de dicho poder discrecional, los siguientes: a) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente. b) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. c) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Igualmente, la alta Corporación, de manera reiterativa ha señalado, que dicho poder discrecional de que goza el agente nominador no debe en ningún momento conducir a decisiones arbitrarias, ya que toda decisión administrativa debe obedecer al bien común, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales.
Al respecto, Nuestro Órgano de Cierre Constitucional13, ha señalado: "( ) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
(…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad14. 5. Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Resolución No 105 de 28 de mayo de 201515, por medio de la cual el Personero Municipal de Ibagué, nombró al señor Heber Alfredo Guifo Hernández, como Director Administrativo y Financiero Código 009 Grado 17 de la Personería Municipal de Ibagué. - Resolución No 24 de 01 de marzo de 201616, a través de la cual, el Personero Municipal de Ibagué - Julián Andrés Prada Betancourt-, declaró insubsistente el nombramiento del señor Heber Alfredo Guifo Hernández, como Drector 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012 13 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección B, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez Rad: 73001-23-33-000-2014*00285-01 14 Decreto 001 de 7984.
Artículo 36. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 15 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 18-20 16 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fl 16 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. Administrativo y Financiero Código 009 Grado 17 de la Personería Municipal de Ibagué. - Oficio de 01 de marzo de 2016 y recibido por el actor el 07 de marzo del mismo año, por medio del cual se le comunica que ha sido declarado insubsistente17. - Resolución No 25 de 01 de marzo de 2016, a través de la cual el Personero Municipal de Ibagué, nombró al señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza en el cargo de Director Administrativo y Financiero Código 0009 Grado 17 de la Personería de Ibagué18. - Acta de posesión del 10 de enero de 2016, mediante la cual se posesionó el señor Julián Andrés Prada Betancourt en el cargo de Personero del Municipio de Ibagué19. - Providencia de 29 de enero de 201620, proferida por este Tribunal, dentro del proceso de nulidad electoral Rad 73001-23-33-006-2016-00079-00, mediante la cual se dispuso, entre otros asuntos, suspender provisionalmente los efectos del acto de elección del Personero Julián Andrés Prada Betancourt. - Oficio radicado por el abogado Wilson Leal Echeverry el 01 de marzo de 2016, ante la Personería de Ibagué, donde comunica la suspensión provisional del Personero ordenada por esta Corporación21. - Copia del acta de notificación personal de 15 de marzo de 201622, donde se advierte, que este Tribunal en la citada fecha notificó personalmente al señor Julián Andrés Prada Betancourt del auto admisorio de la demanda de 29 de febrero de 2016, en donde igualmente se ordenó la suspensión provisional de su cargo como personero de esta ciudad. - Constancia de notificación personal por correo electrónico de 15 de marzo de 2016, mediante la cual se notifica al presidente del Concejo Municipal de Ibagué el auto admisorio de la demanda dentro del proceso de nulidad electoral, en el cual, se ordenó también la suspensión provisional del Personero23. - Oficio No JARC-0772 de 15 de marzo de 2016, radicado en el Concejo Municipal de Ibagué a las 9:20 a.m., en donde se remitió copia a dicha entidad del auto admisorio de la demanda dentro del proceso de nulidad electoral, en el cual se ordenó también la suspensión provisional del Personero. - Decreto 1000-0319 de 15 de marzo de 201624, proferido por el alcalde del Municipio de Ibagué, a través del cual se nombró al señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza como Personero Municipal de Ibagué. - Incapacidad medica por 4 días otorgada al demandante desde el 02 hasta el 06 de marzo de 201625. - Constancia expedida por la Personería Municipal de Ibagué, donde se certifica que el señor Fernando Valero Sánchez se desempeñó como Director Administrativo de dicha entidad desde el 02 de abril de 2018 hasta el 12 de marzo de 2020. 17 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 17 18 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo II – fls 91 19 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 188-189 20 Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fs 49-54 21 Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 56-62 22 Expete Juzgado Cuaderno No.1 de la subcarpeta ExpedienteRad.2016-079TribunalAdtvoTolima de la carpeta 12Respuesta OficioNo.1038 TribunalAdtvoTolima 20201014 del expediente electrónico). 23 Expte Juzgado- Cuaderno No.1 de la subcarpeta Expediente Rad.2016- 079 Tribunal Adtvo Tolima de la carpeta 12 Respuesta Oficio No.1038 Tribunal Adtvo Tolima 20201014 del expediente electrónico 24 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 70 25 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 73 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. - Resolución 18 de 08 de febrero de 2016, por medio de la cual se ajusta el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Cargos de la Personería Municipal de Ibagué26. - Hoja de vida del demandante Heber Alfredo Guifo Hernández27. - Hoja de vida del señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza28 De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, y como lo sostiene la parte actora, el mismo está viciado de nulidad. 5.1 De la nulidad por falta de competencia. El vocero judicial del demándate sostuvo, que el acto administrativo mediante cual se declaró insubsistente al señor Heber Alfredo Guifo Hernández en el cargo de Auxiliar Administrativo y Financiero Código 009 Grado 17 de la Personería de Ibagué, había sido proferido por autoridad que carecía de competencia, pues aseveró que para el día 01 de marzo de 2016, fecha en la que se declaró insubsistente el nombramiento del actor, el Personero de Ibagué había sido suspendido provisionalmente del cargo en razón a la providencia dictada por esta Corporación el 29 de febrero de 2016, indicando que si bien el mismo no había sido notificado de tal decisión, éste tenía conocimiento de tal situación, en razón a que dicha suspensión fue un hecho de conocimiento público en este Municipio y que además, en la Personería de Ibagué, el día 01 de marzo del mismo año, el señor Wilson Leal Echeverry había puesto conocimiento tal suspensión. De acuerdo a lo anterior, asevera el vocero judicial del demandante, que los efectos jurídicos de la providencia que suspendió provisionalmente al Personero de Ibagué se concretan a partir del momento en que éste debió tener conocimiento de la orden de suspensión provisional, en razón a la radicación de un oficio por parte del señor Wilson Leal Echeverry en el Concejo Municipal de Ibagué el 01 de marzo de 2016 y al hecho de que tal situación había sido de conocimiento público en esta ciudad.
A efectos de determinar la insatisfacción expuesta en la alzada, es menester para esta Colegiatura, de manera prioritaria, realizar algunas precisiones atinentes al tema de las notificaciones de las decisiones judiciales, su efectos legales, la forma como se surtieron las mimas dentro del Proceso de nulidad electoral adelantado en esta Corporación en contra del Personero Julián Andrés Prada Betancourt, para así determinar si efectivamente el acto enjuiciado fue proferido por funcionario incompetente, o si por el contrario y como lo sostuvo el Juez de instancia, el mismo se encontraba facultado para expedir el acto demandado.
De conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 277 del C.P.A.C.A., que determina la forma de practicar las notificaciones en los procesos de nulidad electoral, se advierte que esta Colegiatura dentro del Proceso de nulidad electoral impetrado contra el Personero Municipal de la época, con Radicado No 73001233300620160007900, surtió las siguientes notificaciones respecto del auto de 29 de febrero de 2016, mediante el cual se admitió la demanda de nulidad electoral referenciada y se ordenó suspender de manera provisional el acto de elección del Personero Julián Andrés Prada Betancourt.
El citado auto se notificó a la parte demandante a través del estado No 032 de 01 de marzo de 2016, a la parte demanda – Personero Municipal- de manera personal el 15 de marzo de 2016, personalmente al Presidente del Concejo Municipal el mismo 15 de marzo de 2016, y a dicha Corporación vía correo electrónico en la misma fecha, 26 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 41-48 27 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo I – fls 22-36 28 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – C. Ppal Tomo II – fls 106 y sgts 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. observándose igualmente que el mismo 15 de marzo, el Alcalde del Municipio de Ibagué, como consecuencia de la suspensión del Personero ordenada por este Tribunal, procedió a nombrar en tal cargo al señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza, lo anterior en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994.
Como se observa, el anterior mecanismo publicitario o de notificación se surtió conforme al parámetro establecido en el citado artículo 277 del C.P.A.C., pues en él se determina, que el auto admisorio de la demanda, el cual en el presente, ordenó además la suspensión provisional del acto de elección del Personero de Ibagué, debía ser notificado a la parte actora por estado, de manera personal al interesado o elegido, igualmente y de manera personal al nominador, o cuerpo colegiado que lo haya elegido a través de mensaje de datos.
Esclarecido lo anterior, se tiene entonces que existe una regulación normativa específica en lo atinente a la forma como debe surtirse la notificación dentro de los procesos de nulidad electoral, y particularmente en lo relacionado con la notificación del auto admisorio de la demanda, la cual, en sentir de esta Sala de Decisión, no puede pasarse por alto, so pretexto, de un supuesto conocimiento generalizado en el Municipio de Ibagué del acto de suspensión del acto de elección del Personero, o de la radicación de un documento que ponía en conocimiento tal auto por parte de un particular, totalmente ajeno a la Corporación que profirió la decisión. Lo anterior, como quiera que la institución procesal de la notificación, ha sido definida, como aquella garantía del derecho de defensa y contradicción y del principio de publicidad, consagrados en los artículos 29 y 209 de la Carta Política y 3º del Código Contencioso Administrativo.
El derecho de defensa y contradicción es un concepto que se encuentra enmarcado dentro del principio del debido proceso, junto a la competencia y el procedimiento. Por su parte, la publicidad, hace alusión a que en el procedimiento administrativo no existan actuaciones ocultas y a espaldas del afectado, frente a las cuales éste no pueda defenderse.
Sobre dicha institución la H. Corte Constitucional, de vieja data ha señalado; "Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro que la notificación, entendida como el conocimiento formal del administrado o de quien es parte o interviniente en un proceso judicial, sobre el contenido de las providencias que se adoptan por el juez o de los actos administrativos que lo afectan, tiene por fundamento específico la garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como lo impone el artículo 29 de la Carta.” "La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente -con fecha cierta- en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo.
Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía”29. En este orden de ideas, se tiene que la notificación en debida forma, constituye aquel instrumento para enterar al interesado de la voluntad expresada por la autoridad administrativa o judicial, siendo entonces diáfano, que en el sub examine, la orden de suspensión provisional del otrora Personero de Ibagué solo surtió efectos legales a partir de la notificación que en debida forma se hizo, tanto al cuerpo colegiado – 29 Corte Constitucional- sentencia T-099 de 1995 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. Concejo Municipal-, como al directamente afectado – Personero Municipal-; lo anterior permite concluir sin dubitación alguna que, en efecto, para el 01 de marzo de 2016, el Personero de Ibagué, estaba revestido de las facultades propias de su investidura, teniendo plena competencia para expedir el acto administrativo hoy enjuiciado, toda vez que, se itera, la notificación de la cuestionada suspensión provisional se dio el 15 de marzo de 2016, fecha a partir de la cual debe tener efectos jurídicos la aludida suspensión provisional del cargo.
Refuerza la anterior tesis, la postura que sobre el particular ha señalado nuestro superior jerárquico, en donde establece los efectos de los autos de suspensión provisional de los actos administrativos, de la siguiente manera: “1 y 2. Los efectos del auto que decreta la suspensión provisional de los actos administrativos de contenido particular, pueden sintetizarse en esta forma: a. Por regla general, la suspensión provisional solo procede cuando los efectos del acto administrativo objeto de la medida cautelar no se hayan cumplido; b. La consecuencia natural de la orden judicial de suspensión provisional consiste en interrumpir la producción de los efectos que no se hayan causado; c. En los casos considerados por la jurisprudencia de la Sección II del Consejo de Estado en que se proceda a suspender provisionalmente un acto de retiro del servicio, además de sus efectos propios, debe estarse a lo que fije la providencia que dio la orden de suspensión; d. En los casos en que se suspenda provisionalmente un acto administrativo de retiro de un funcionario y el auto guarde silencio sobre la forma como ha de cumplirse la orden de suspensión, la administración debe proceder a su reintegro, el cual surte efectos a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial.
(….) 9. Como se ha expuesto, ejecutoriada la decisión que decreta la suspensión provisional de los efectos de un acto que ordena la destitución, el reintegro debe hacerse a partir de la comunicación expedida por la autoridad judicial competente30 Como se observa en la providencia citada en precedencia, se discute sobre la suspensión provisional de un acto que ordena el retiro del servicio de un funcionario público, y cuyos efectos (reintegro del funcionario) solo pueden surtirse a partir de la comunicación de tal medida por parte de la autoridad judicial, salvo que en la providencia que la ordenó se hubiese establecido la forma de ejecutar la suspensión, evento en el cual la misma sólo procedería a partir de su ejecutoria.
Como se advierte, en el auto de 29 de febrero de 2016 proferido por este Tribunal, se dispuso, entre otros, “Suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de elección del señor Julián Andrés Prada Betancourt como personero Municipal de Ibagué, de conformidad a lo considerado en esta providencia” guardándose silencio sobre la forma de ejecutar tal decisión, por ende y de acuerdo a la cita jurisprudencial relacionada, dicha decisión de suspensión provisional solo produciría efectos una vez ejecutoriada y notificada la providencia; en tal virtud, no cabe duda que para la calenda- 01 de marzo de 2016, el señor Julián Andrés Prada Betancourt no había perdido competencia para expedir acto administrativo demandado. 30 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil- Rad. 11001-03-06-000-2006-00098-00(1779), M.P. Enrique José Arboleda Perdomo, 01 de noviembre de 2006 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. Ahora bien, no puede desconocer esta Sala que nuestro ordenamiento jurídico, contempla la llamada notificación por conducta concluyente, y que al parecer es sobre tal modalidad de notificación que el apoderado del demandante pretende que se determine la certeza o conocimiento por parte del Personero de Ibagué de la decisión de suspensión provisional y de ahí establecer los efectos de la misma y la presunta incompetencia para proferir el acto demandado.
El artículo 301 del C.G.P. en relación a la notificación por conducta concluyente, señala: “ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal.
(…)” Conforme a dicha perceptiva legal, es claro que la notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos que la notificación personal, pero es menester para que pueda considerarse surtida la aludida notificación por conducta concluyente, que la parte interesada manifieste conocer la providencia o la mencionarla en algún escrito, requisitos estos, que claramente no se encuentran probados en el plenario, pues no existe manifestación o documento alguno expedido por el suspendido Personero, que permitan inferir el conocimiento que él tenía de la providencia que ordenó su suspensión; partir del supuesto expresado por el Procurador Judicial del demandante, atentaría contra el derecho de defensa y contradicción, pues el conocimiento que se debe tener sobre una decisión judicial para que surta efectos la enunciada notificación, debe recaer directamente en la persona interesada o afectada con la decisión y no en terceras personas, o en supuestos hechos de conocimiento generalizado.
De acuerdo a todo lo expuesto, resulta palmario para este Tribunal, que no existen elementos de juicio suficientes que permitan inferir que el funcionario que profirió el acto objeto de reproche judicial carecía de competencia para expedirlo. 5.1.2. De la desviación de poder. Fundamenta la defensa de la parte actora dicha causal de nulidad, bajo el entendido de que el demandante cumplía a cabalidad con los requisitos para acceder al cargo, en tanto la persona que lo remplazó no acreditó los títulos o programas académicos exigidos para el mismo (conocimientos esenciales en gestión de calidad, presupuesto público, finanzas públicas y administración de personal), concluyendo que los motivos de su desvinculación no se soportaban en el bien común, sino en motivos de índole político; precisó igualmente, que el actor además de acreditar los requisitos para el cargo, lo había ejercido con total eficiencia e idoneidad.
A efectos de resolver la aludida causal de nulidad, resulta pertinente traer a colación los requisitos para acceder al empleo en cuestión, y además determinar si efectivamente la persona que remplazó en el cargo al demandante acreditó el cumplimiento de los mismos. El Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Cargos de la Personería Municipal de Ibagué, estableció como requisitos de formación académica y experiencia para la provisión cargo de Director Administrativo y Financiero Código 0009 Grado 17, los siguientes: ESTUDIO EXPERIENCIA 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. Título profesional en disciplina académica del núcleo básico del conocimiento en Administración, economía, derecho y afines, ingeniería industrial y afines. Título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo Veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada Ahora bien, de acuerdo con la hoja de vida del demandante, se advierte que el mismo posee los estudios y experiencia que a continuación se relacionan: contador público, especializado en revisoría fiscal y control de gestión; así mismo, se capacitó en procesos de certificación ISO 9001:2015 y programas de formación de auditores internos MECI GP 1000;
Igualmente se observa, que contaba con más de 9 años de experiencia, laborados así; del 1 de febrero de 2013 al 30 de marzo de 2014 con Profuturo S.A.S. (prestación de servicio de nómina), del 16 de enero de 2012 al 30 de mayo de 2015 con la Universidad Cooperativa de Colombia (docente tiempo completo), del 1º de abril de 2010 al 30 de abril de 2015 con Coop. Promedis CTA en liquidación (prestación de servicio), del 16 de enero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2011 con la Cooperativa de Trabajo Asociado La Comuna (prestación de servicio).
Por su parte el funcionario que lo remplazó – Juan Felipe Arbeláez Espinoza-, conforme a su hoja de vida, posee los estudios en Derecho y especialización en Derecho Administrativo, y una experiencia superior a 7 años, laborados así: del 3 de enero de 2013 al 30 de octubre de 2015 con la sociedad Amigos en el Camino S.A.S. (asesor jurídico control interno), del 1º de marzo de 2010 al 1º de febrero de 2012 con Servicentro Banderas del Tolima (prestación de servicios) y del 1º de junio de 2008 hasta el 3 de marzo de 2009 con Caprecom (asesor jurídico externo).
En este orden de ideas se tiene que, contrario a lo manifestado por el apelante, el señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza, efectivamente reunía los requisitos de estudio y experiencia para acceder al cargo, pues demostró ser abogado, tener una especialización en derecho administrativo, y una experiencia superior a 24 meses. Sin embargo, asume el recurrente, que el citado señor Arbeláez debía tener títulos o programas académicos en las siguientes áreas: gestión de calidad, presupuesto público, finanzas públicas y administración de personal.
En efecto y una vez revisado el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la Personería Municipal de Ibagué, se observa que, para el aludido cargo, en el titulo V, se estableció un capítulo denominado CONOCIMIENTOS BASICOS Y ESENCIALES, y en él se relacionan los siguientes: - Políticas públicas en el área del desempeño - Planeación estratégica y gerencial - Informática Básica - Relaciones Públicas - Sistemas de Gestión de calidad - Modelo estándar de control interno - Régimen de contratación estatal - Presupuesto público - Finanzas públicas - Administración de personal Si bien en el citado Manual se estableció un capítulo de CONOCIMIENTOS BÁSICOS Y ESENCIALES, lo cierto es, que de ninguna manera en él se exige la acreditación académica de dichas áreas del conocimiento, pues de lo contrario, se hubiese exigidos los mismos en el acápite relacionado con la formación académica, siendo entonces claro, como su propio nombre lo indica, que tales presupuesto hacen referencia a conocimientos generales sobre dichos temas, mas no, se itera, a la acreditación de título o programa académico alguno, como efectivamente se establece en los requisitos de estudio, pues en él se exige tener título profesional en Administración, 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. economía, derecho y afines, ingeniería industrial y afines y especialización en áreas relacionadas con el cargo. Es este orden de ideas, es evidente que el señor Juan Felipe Arbeláez Espinoza cumplía a cabalidad con los requisitos para acceder al cargo; además, no resulta de recibo para esta Sala, la tesis expuesta en la alzada, según la cual la declaratoria de insubsistencia del aquí demandante obedeció a razones de índole político, pues de haber sido así, lo lógico sería, que al poco tiempo de haber sido electo el Personero Municipal, hubiese hecho uso de su facultad discrecional para removerlo del cargo, hecho este que no ocurrió, pues el Personero se posesionó el 16 de enero de 2016, y la insubsistencia se produjo el 01 de marzo del mismo año, es decir, mes y medio después. Adicional a lo anterior, es preciso señalar, que el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y el subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento del ejercicio laboral, lo que autoriza indefectiblemente al nominador a disponer el retiro del servicio bajo circunstancias que sólo obedecen a su fuero interno, no olvidando, evidentemente, que tal decisión no puede ser arbitraria ni alterar el bien común, situaciones estas que en el plenario no se encuentran acreditadas, pues si bien alega la parte actora una desmejora en el servicio, en razón a la no vocación de permanecía del funcionario que lo remplazó en el cargo, no fueron allegados al plenario elementos probatorios que demostraran algún tipo de traumatismo o afectación del servicio en la Dirección Administrativa y Financiera de la Personaría de Ibagué. En relación a la eficiencia e idoneidad en el ejercicio del cargo expuesta por el apelante, ha sido pacífica la posición de nuestro superior jerárquico, que tal circunstancia no genera por sí sólo ningún fuero de estabilidad o limitación a la potestad discrecional del nominador frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que efectivamente lo esperado de cualquier funcionario público es que ejerza las funciones propias del cargo con absoluta idoneidad y excelencia. Finalmente censuró el recurrente, que el acto administrativo demandado y mediante el cual se declaró insubsistente al aquí accionante, no se había notificado en debida forma, pues el acto de insubsistencia era del 01 marzo de 2016 y sólo le había sido entregado al desvinculado un oficio comunicando tal decisión el 07 de marzo de la misma anualidad, lo que en su sentir, generó que en el Municipio de Ibagué, hubiesen dos personeros al mismo tiempo, en razón a que el remplazo del desvinculado se produjo el mismo 01 de marzo de 2016, con efectos fiscales a partir del día siguiente.
Resulta importante recalcar, que en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha considerado, que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso), en tal razón, al ser el acto administrativo que declaró insubsistente al aquí demandante valido y existente desde su expedición, no podría predicarse que coexistieron dos personeros en el Municipio de Ibagué. En relación a las posibles irregularidades de forma en la notificación personal, ello sólo podría afectar el carácter ejecutorio de la decisión y por ende la oponibilidad de la misma, sin que afecte en nada la validez o existencia del acto administrativo demandado, máxime cuando pese a las posibles irregularidades de forma de la aludida notificación, el actor tuvo conocimiento del acto de insubsistencia el 07 de marzo de 2016, pudiéndose entonces predicar, que en el evento de no haberse surtido en debida forma la notificación personal, se produjo una notificación por conducta concluyente, que subsanaba las falencias de la primera, pues claramente el demandante manifestó tener pleno conocimiento de su desvinculación a partir del citado oficio de 07 de marzo de 2016.
Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales señaladas en capítulos precedentes, advierte este Tribunal, que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, pues la desvinculación de quienes 73001-33-33-006-2019-00143-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEBER ALBERTO GUIFO HERNANDEZ.
Vs MUNICIPIO DE IBAGUE- PERSONERÍA MUNICPAL. ejercen cargos de libre nombramiento y remoción es de carácter discrecional por parte del nominador, en razón al grado de confianza que se exige para el ejercicio de dichos cargos, y además, porque no se acreditó que el acto censurado hubiese sido proferido por autoridad incompetente, o con desviación de poder.
En razón a lo anterior la providencia recurrida será confirmada en su totalidad. 6.- Condena en Costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte demandada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida el 21 de junio de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6d752b51d16a69b38b704be07a985eb24f2bef01ad43e2a2004c1cf435b91ad3 Documento generado en 15/05/2023 05:25:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica