63001-3333-003-2021-00030-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 086 TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – LA SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 – RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS - IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORA - INDEXACIÓN DE LA CONDENA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que concedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve ROSDERY LOSADA PERDOMO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. I.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 24 de abril de 2020, frente a la petición presentada el día 24 de enero de 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a la demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1.2.

Se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.3. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1.4.

Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar cumplimiento al fallo que se 1 Expediente digital, archivo: Cuaderno 1/001. DEMANDA ROSDERY LOSADA PERDOMO.pdf, p. 1 y 2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.5.

Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 1.1.6.

Se condene la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.1.7.

Se condene en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. 1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2: La demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 19 de abril de 2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución No. 1200 del 22 de mayo de 2019, notificada personalmente el 31 de mayo de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada, corregida mediante la Resolución No. 2865 del 21 de octubre de 2019. Está cesantía fue cancelada el día 27 de enero de 2020, por intermedio de entidad bancaria. 2 Ibidem, p. 2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa la demandante solicitó la cesantía el día 19 de abril de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el día 31 de julio de 2019, pero se realizó el día 27 de enero de 2020, por lo que trascurrieron 180 días de mora.

Con fecha 24 de enero de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía a la entidad demandada, sin que a la fecha la entidad haya resuelto la petición. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las dos últimas Leyes citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 18 de febrero de 20214. • Admisión de la demanda: 18 de marzo de 20215. • Notificación a las partes: 19 de marzo de 20216. • Contestación demanda: 18 de mayo de 20217. 3 Ibid., p. 3 a 9. 4 Archivo: Cuaderno 1/004.

Acta de reparto.pdf. 5 Archivo: Cuaderno 1/007. admisión.pdf. 6 Archivo: Cuaderno 1/008. Acuse notificación.pdf. 7 Archivos: Cuaderno 1/010. Contestación demanda/1. Correo informa contestación.pdf., y Cuaderno 1/010. Contestación demanda/2. CONTESTACION DE DEMANDA 63001333300320210003000 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa • Auto fijando el litigio, decreta pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 02 de septiembre de 20228. • Sentencia en primera instancia: 21 de septiembre de 20229. • Notificación de la sentencia: 22 de septiembre de 202210. • Recurso de apelación de la demandada: 03 de octubre de 202211. • Concesión recurso de apelación: 29 de noviembre de 202212. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para que se pronuncien frente al recurso: 16 de diciembre de 202213. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA14: La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda.

Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora. Señaló que el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo de 2018 – 2022, es claro al indicar que, los recursos del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados, con el fin de evitar un detrimento económico que afecte su cumplimiento, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Buena fe en la expedición de la Resolución No. 1200 del 22 de mayo de 2019: refiriendo que se presume la buena fe del acto administrativo aquí señalado, teniendo en cuenta que el mismo no fue controvertidos mediante los recursos a que hubiera lugar por la parte demandante; (ii) El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el estado, manifestando que el pago se encuentra condicionado a turno y ROSDERY LOZADA ERDOMO SXM LMLQ.pdf. 8 Archivo: 010.Auto Decide Pruebas, Fija Litigio y Corre Alegatos(.pdf) NroActua 17, (SAMAI). 9 Archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf) NroActua 24, (SAMAI). 10 Archivo: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 25, (SAMAI). 11 Archivo: 25_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 26, (SAMAI). 12 Archivo: Auto Concede Recurso de Apelación(.pdf) NroActua 28, (SAMAI). 13 Archivo: 005_AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6, (SAMAI). 14 Archivo: Cuaderno 1/010.

Contestación demanda/1. Correo informa contestación.pdf., y Cuaderno 1/010. Contestación demanda/2. CONTESTACION DE DEMANDA 63001333300320210003000 ROSDERY LOZADA ERDOMO SXM LMLQ.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación;

(iii) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, esgrimiendo que por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado;

(iv) Improcedencia de la condena en costas, señalando que la condena en costas, no procede, contra quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales.; y (ii) Genérica: en caso de que se encontré probada cualquier excepción se reconozca oficiosamente. 1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA15: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Indicó que la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado en todos sus órdenes, generó un cambio en el ámbito normativo para determinar la sanción moratoria y los términos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores del Estado, y por ello es aplicable a los docentes.

Argumentó que el Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación CE-SU- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, donde indica que a los docentes oficiales, les aplica las Leyes 244 y 1071 en cuanto a sanción moratoria. Refirió que la Ley 244 de 19954, fijó un plazo de quince (15) días hábiles para que la entidad patronal expida la correspondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos.

Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de la prestación. 15 Archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf) NroActua 24, (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Conforme lo anterior, determinó que en el caso concreto de acuerdo a la fecha de presentación de la petición -16 de abril de 2019- el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo feneció el 31 de julio de 2019, y la entidad puso a disposición el pago de las cesantías reconocidas, el día 29 de enero de 2020, generándose una mora de 181 días, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandada y condenado a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria, la cual generara intereses en la forma establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.7 LA APELACIÓN16: La parte demandada presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que en atención a la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se evidencia la clarísima intención del legislador, de evitar que el patrimonio autónomo FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este, así las cosas se tiene que las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

Refiere que el ente territorial emite el acto administrativo por fuera del término legalmente establecido. Adujo que mediante acto administrativo No. VADMSXM120 del 22 de mayo de 2019 realizó el pago de la sanción por mora por vía administrativa el 20 de septiembre de 2021, por un valor de $12.888.543. Indica que conforme lo señalado en el Parágrafo Transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019, la sanción por mora causada a partir del año 2020 es responsabilidad de los entes territoriales.

Así mismo refirió que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ultimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho 16 Archivo: 25_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 26, (SAMAI).

La parte demandante no se pronunció frente al recurso de apelación17.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno18. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia19; y no le es dable 17 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 12, (SAMAI). 18 Ibidem. 19 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia19 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de la sanción mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, o corresponde a la entidad territorial y a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019? ¿Le asiste a la actora el derecho a la indexación de la condena ordenada por la a quo, que declaró el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único19.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional19 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa docente;

(iv) Indexación, marco normativo y jurisprudencial y, (v) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°20 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 421 de esta misma disposición al establecer el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado22 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas23 y 20 Artículo 5º.- Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 21 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 22 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 23 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes.

Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”24 (Negrillas fuera del texto)

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por 24 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses25.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. 25 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(…)” subrayado fuera de texto. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que hasta hace unos días no era uniforme26- bajo argumentos que se pueden resumir en los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general27, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que 26 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección “A”. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley28 y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes29; y iii) el hecho de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201830 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199531 modificada por la Ley 1071 de 200632, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del 28 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec =11239 29 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals ) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 31 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 32 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198933, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales34, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199535 y 1071 de 200636, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Con fundamento en lo expuesto, sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, en los siguientes términos: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley37 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como 33 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 34 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 35 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 36 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 37 Artículos 68 y 69 CPACA.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley38 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199539 modificada por la Ley 1071 de 200640, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE. El artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispone: 38 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958.

P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 39 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 40 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” (negrillas y subrayas de la Sala) El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como previamente se advirtió, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, el Decreto 1075 de 2015, señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En atención a lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 962 de 200541), es una función que radica en cabeza de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

A propósito, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, aducido anteriormente, fue 41 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Subrayas de la Sala). De lo anterior se extrae que la entidad territorial es responsable por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores, en este caso, la responsabilidad está delimitada de la siguiente manera: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sobre este tema, el Consejo de Estado a señalado: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]»42. De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–”43 (Negrillas de la Sala).

Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez. 43 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T- 7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T- 7194269 (Acumulados). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto44. 2.5.

INDEXACIÓN – MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: La Constitución Política, en su artículo 53, previó como principio mínimo fundamental el derecho a la remuneración mínima vital y móvil, al respecto estipuló:

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

La indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, debido a las fluctuaciones del sistema económico del país. El ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que disminuye, en forma continua, el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como lo consagra el artículo 230 de la Carta.45 44 Posición asumida por esta Corporación, al respecto ver: Sentencia del 21 de octubre de 2022, radicado: 63001333300520210007101, M.P: Luis Javier Rosero Villota;

Sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01, M.P.: Alejandro Londoño Jaramillo; Sentencia del 09 de diciembre de 2022, radicado: 63001-33-33-002-2021-00236-01, M.P.: Juan Carlos Botina Gómez. 45 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Por otra parte, el artículo 187 del C.P.A.C.A., prevé: Artículo 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. (Negrilla y subraya de la Sala) Si bien es cierto, que no hay ley o norma expresa que contemple la actualización de las sumas de dinero y los intereses en vía gubernativa, también lo es que es un hecho notorio; la permanente devaluación de la moneda de curso legal en Colombia.

Siguiendo el principio de equidad y los derechos a la dignidad humana y al trabajo, es procedente indexar las sumas que hayan sido reconocidas a los servidores públicos y trabajadores. En sentencia C-1433 de 2000 la Corte Constitucional precisó, lo siguiente: De las normas de la Constitución surge el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia. En efecto, la exigencia de dicho deber surge: i) de la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho subjetivo y deber social (art. 1); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (arts. 2, 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulación y aplicación de la ley (art. 13); v) de la actividad judicial.

Al respecto, resulta muy pertinente citar la providencia del 13 de julio de 2006 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, radicación número: 73001-23-31-000-2002- 00720-01(5116-05), en donde se dijo: La equidad para remediar injusticias, cuando existe omisión legislativa para solucionar el caso concreto.

La aplicación de la equidad compone uno de los temas complejos de la jurisprudencia, pues a nadie escapa que una decisión judicial basada solamente en el principio de la equidad y alejada del texto legal, llevaría a un subjetivismo judicial que no puede tener cabida en un Estado de Derecho, como quiera que un juez sin el freno legal, está en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideológicas.

Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situación completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un caso especial y en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Es en este punto donde la equidad es remedial, en tanto busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión, dadas las particularidades de la situación objeto de examen.

La equidad se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia, que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal. En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa.

Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos de la Constitución de 1991, contenido en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin, argumentación que resulta igualmente aplicable cuanto se trata de la pensión de jubilación, máxime cuando la Corte Constitucional reconoció que la asignación de retiro sí se asimilaba a las pensiones de vejez o jubilación. Como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

No hay duda entonces que tiene aplicación el principio "pro operario" a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligado a percibir un ingreso por su sustitución pensional devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.

Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desatender claros principios de equidad. El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios.

No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede este Despacho a ordenarlo mediante este proveído.

Conforme lo ha sostenido el Alto Tribunal Administrativo «no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa. Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin».46 Lo anterior quiere decir que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar en la actividad judicial.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la justicia es un valor supremo en esta delicada función y que existen en el ordenamiento jurídico, disposiciones de orden legal que autorizan la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esta jurisdicción (artículo 187 del C.P.A.C.A.). Por lo tanto, el reajuste que implique la indexación no hace la deuda más onerosa, ya que solo mantiene su valor económico real frente a la progresiva devaluación de la moneda; es decir, la obligación no se modifica, sino que se establece el quantum en cantidad equivalente al momento del reconocimiento efectivo del derecho que se traduce en el valor real de la moneda para la época; lo antes dicho porque no es justo que el trabajador reciba un valor devaluado con respecto a lo que tenía el derecho a percibir, pues ello traslada el riesgo de la depreciación al trabajador.

Respecto a la indexación como forma de restablecimiento del derecho el Consejo de Estado47, sostuvo: Como se deriva de lo anterior, es claro que el pago de la prestación en cita se verificó luego de superado un término de 7 años, por lo que, la administración estaba obligada a consignar las cesantías dentro del término establecido en la Ley; como ello no fue así es claro que esa situación generó una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, un deterioro de la misma, producto de la inflación que padece nuestra economía, lo cual debe ser asimilado por el llamado a satisfacer el aludido auxilio monetario48, pues resulta inequitativo que solo después de 7 años y 8 meses se haya ordenado el reconocimiento y pago de una suma nominal devaluada que implica un enriquecimiento sin causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para el empleado. 46 Sentencia antes citada del 13 de julio de 2006, radicación número: 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116- 05) 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 16 de abril de 2009, radicación número: 13001-23-31-000-2007-00171-01(2641-11), MP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 48Criterio sostenido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 1996, expediente No. S-638, Actora: Gloria Marina Vanegas Castro. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa La Corte Constitucional en sentencia T-098 de 3 de marzo de 1997, expresó: “…los demandantes no sólo tienen el derecho a recibir de forma completa y efectiva el pago de sus dineros que por concepto de cesantía parcial les adeuda el Estado, sino que además, dicha suma debe representar un valor actual, que sin reparar en el sistema jurídico que se encuentre vigente en el momento, afecte la capacidad económica y el poder adquisitivo a que tienen derecho (…) Al respecto la Corte Constitucional señaló lo siguiente: De ninguna manera las reformas del sistema jurídico en materia laboral pueden llevar consigo la pérdida o la relativización del derecho que tiene todo trabajador, por el hecho de serlo, con independencia del régimen laboral que lo cobije, al pago puntual y al reajuste periódico de salarios, pensiones y prestaciones sociales, ni al justo e inalienable derecho de reclamar que se le reconozcan intereses moratorios, acordes con la tasa real vigente en el mercado, cuando el patrono -oficial o privado-, la respectiva entidad de seguridad social o el fondo de pensiones y cesantías al que pertenece, según el caso, incurre en mora en el pago o cubrimiento de tales factores.

Las trabas burocráticas, el descuido y la inmoralidad son inadmisibles, frente a los postulados constitucionales, como posibles excusas para el retraso, mientras que la insolvencia o la iliquidez temporal del patrono o los problemas presupuestales, en los casos de entidades públicas, pueden constituir explicaciones de aquél pero jamás justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto). En casos como el presente, en el que lo adeudado se refiere al pago de las cesantías consignadas tardíamente y no se accede al reconocimiento de sanción alguna por la mora, es procedente el ajuste de valor o la indexación correspondiente al monto liquidado, con sustento legal en lo preceptuado por el artículo 178 del C.C.A., norma que autoriza al Juez administrativo para decretar el ajuste, tomando como base el índice de precios al consumidor.

Como lo ha reiterado la Sala, el ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que en tratándose de asalariados del Estado disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos, por lo que disponer la indexación es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Constitución Política. 2.6.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que la demandante ROSDERY LOSADA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa PERDOMO, el día 16 de abril de 201949 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, que le correspondía por los servicios prestados como docente.

Así mismo se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación Municipal de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales mediante la Resolución No. 1200 del 22 de mayo de 201950, notificada el 31 de mayo de 2019 y corregida mediante la Resolución No. 2865 del 21 de octubre de 2019, por una suma liquida de $22’880.000.

En ese orden, se tiene que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se expidió por fuera del término de ley, esto es, después de los quince (15) días hábiles contados al día siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento, así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 16/04/2019 Fecha de reconocimiento: 22/05/2019 Fecha de desembolso: 27/01/2020 Fecha de pago: 31/01/2020 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 10/05/2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 24/05/2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 31/07/2019 Al respecto, tratándose de un asunto donde el acto administrativo se expidió por fuera del término de Ley, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 de julio 18 de 2018, señaló que los términos de la sanción mora se calculan así: “115.

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 49 Archivo: Cuaderno 1/002. ANEXOS ROSDERY LOSADA PERDOMO.pdf., p. 5 y 6. 50 Ibidem., p. 10 a

12. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa (Negrillas y Subrayas de la Sala).

Ahora bien, se tiene que los 70 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron el 31 de julio de 2019. De otra parte, se observa que el dinero se puso a disposición de la demandante desde el 27 de enero de 202052 en el banco BBVA, por lo que la docente solicitó el día 24 de enero de 202053 el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006.

Por lo expuesto, se evidencia una mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas entre el 01 de agosto de 2019 y el 26 de enero de 2020 (día anterior a aquél en que se puso a disposición el dinero en el banco), generándose una mora de 179 días. Conforme lo anterior, habría lugar a modificar la sentencia de primera instancia que señalo una mora de 181 días.

Por lo anterior, pasa la Sala a realizar la liquidación pertinente. 51 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 52 Como se advierte en el desprendible de pago del Banco BBVA visible en el archivo: Cuaderno 1/002. ANEXOS ROSDERY LOSADA PERDOMO.pdf., p. 14. 53 Ibidem, p. 15 y

17. ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 51 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora, en cuanto al salario para la liquidación de la sanción, como lo definió la providencia de unificación expuesta en precedencia, será la asignación básica correspondiente a la fecha en que se causó la mora en el pago de las cesantías definitivas, esto es, la asignación básica devengada en agosto del año 2019, es decir, vencidos los 45 días de plazo máximo del pago que fenecieron el 31 de junio de 2019, como ya se dijo.

Por lo anterior, se tomará como concepto la suma de este factor y se dividirá por 30 días para hallar el valor diario y este se multiplicará por el valor de días en mora ya discriminados, así (lo anterior, en atención a que dentro del proceso se cuenta con el valor del salario aludido): Asignación básica mensual a la fecha de la mora: agosto de 2019: $2.666.59554 Días en mora: 179 Liquidación: $2.666.595/30 * 179 = $15.910.683 Ahora bien, la entidad demandada en el recurso de alzada expuso que la responsabilidad de la mora debe ser endilgada a la entidad territorial que intervino en el trámite de reconocimiento de las cesantías de la señora Isaura García Giraldo teniendo como fundamento lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y afirmando que la Secretaría de Educación Municipal de Armenia incumplió los términos establecidos por el legislador en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, pues el envío de la orden de pago se realizó de manera tardía. Respecto de lo anterior, huelga reiterar que la responsabilidad de las entidades territoriales en el trámite de reconocimiento de las cesantías opera desde la vigencia de la Ley 1955 de 2019, es decir, desde el 25 de mayo de 2019, y como quiera que la solicitud de reconocimiento de las cesantías se interpuso el 16 de abril de 201955, la responsabilidad por el pago tardío de las cesantías es exclusivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual este argumento no está llamado a prosperar.

Con relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando en el siguiente sentido: 54 Conforme al certificado de salarios expedido por el FOMAG, el 26 de octubre de 2016 obrante en el archivo: cuaderno 1/001 demanda y anexos.pdf., p. 32 y 33. 55 Archivo02Anexos.pdf., p. 6. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (abril de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (junio de 2014). b) El paso del tiempo, casi tres años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final56 IPC inicial c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor del demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo, estima el Tribunal que existen razones suficientes para disponer que la indexación en los términos señalados si es viable. d) El Consejo de Estado, en la providencia citada adujo “Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto a saber: (…) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.57 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se 56 Dónde: Ra, es la renta actualizada;

Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora. 57 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Haciendo un análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la Ley (…) la iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso podían constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”59 … 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del Artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste 58 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520-2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 59 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación.60 (Negrillas fuera de texto para destacar).

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones. 60 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”61 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar). ➢ Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 al año 2014.

Que es básicamente lo que se dispondrá por parte del Tribunal en este caso concreto.”62 Así pues, la tesis razonada de este Tribunal, continuará siendo la procedencia de la indexación de la condena por la sanción moratoria; debido a que si bien en la sentencia de unificación se hizo un análisis sobre la materia reafirmando su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace 61 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592). 62 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. SALA QUINTA DE DECISIÓN. Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.

Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: ZULMA ARIAS OSPINA. Demandado: NACIÓN- MIN. EDUCACIÓN–FOMAG. Radicado: 63001-3333-001-2015-00004-02 (2015-1181). Tema: Sanción mora. Sentencia de 6 de abril de 2017. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma.

En este aspecto se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por los avatares de la economía y por tanto su aplicación se encuentra ordenada en la sentencia como lo consagra el artículo 281 del C.G.P. De conformidad con lo inmediatamente planteado, es procedente indexar la condena.

Helga advertir, que la entidad demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizó un reconocimiento y pago sobre la sanción mora en el pago tardío de las cesantías al actor el 20 de septiembre de 2021, por un valor de $12.888.54363, valor que la parte demandante acepta64 haber recibido como pago parcial de la sanción moratoria perseguida, y la cual se tendrá en cuanta para efectos de la liquidación. Por lo tanto se indexará la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2019 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 179 días (como previamente se realizó), guarismo que debe ser actualizado con la fórmula65 establecida para tal fin y que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor del mes de septiembre de 2021 (fecha en la cual se realizó un pago parcial por parte de la entidad demandada al accionante)-, por el IPC Inicial -Índice de Precios al Consumidor del mes de enero de 2020 (fecha del desembolso de la cesantía cuando dejó de causarse la sanción), la cual es la siguiente: Ra = $15.910.683 x IPC Final (110,04 septiembre66 2021) IPC Inicial (104,24 enero 2020) Ra = $16.706.217 63 Archivo: Cuaderno 1/012 Pago parcial sanción mora/2 CERT PAGO SANCIÓN MORA R1200 ROSDERY LOSADA PERDOMO.pdf. 64 Archivo: Cuaderno 1/013 Informe de pago parcial/2 Informe.De.Pago.Parcial.Rosdery.Losada.Perdomo.Sanción.Moratoria.pdf. 65 Ra = Rh * IPC Final /IPC Inicial 66 Recuperado de: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/ene23/IPC_Indices.xlsx.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Al valor anterior, hay lugar a descontar la suma de $10’999.000 como pago parcial que realizó la entidad demanda a la accionante por concepto de sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, y que previamente se había advertido. $16.706.217 - $12.888.543 = $3.817.674 Como quiera que aun persiste un saldo a favor de la demandante, este sería el que la entidad demandada adeudaría a la parte actora para septiembre de 2021, por lo que resulta necesario, nuevamente realizar la actualización con la formula67 previamente indicada, que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final del mes de abril de 2023 (a la fecha de este fallo de segunda instancia), por el IPC Inicial del mes de septiembre de 2021 (fecha en que se realizó el pago parcial), así: Ra = $3.817.674 x IPC Final (132,80 abril68 2023) IPC Inicial (110,04 septiembre 2021) Ra = $4.607.298 De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura MODIFICANDO lo relacionado con el término de la mora, y el valor de la condena a la fecha de esta providencia y en consecuencia REVOQUESE el numeral TERCERO de dicho fallo.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201869 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el 67 Ra = Rh IPC Final /IPC Inicial 68 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc. 69 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandante tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE los numerales SEGUNDO y CUARTO de la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar a la docente ROSDERY LOZADA PERDOMO, una sanción por mora a que se refiere el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, equivalente a 179 días, y frente a los cuales se adeuda un saldo por valor de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($4.607.298 M/CTE) valor que se encuentra debidamente indexado a la fecha del presente fallo, de conformidad con lo discurrido en la parte considerativa de ésta providencia. (…)

CUARTO: DAR cumplimiento al fallo, reconocer y pagar intereses moratorios en cada uno de los procesos, desde la ejecutoria de la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, conforme corresponda.” REVÓQUESE el numeral TERCERO del fallo mencionado y CONFÍRMESE en todo lo demás. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01 DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 18.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente70 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 70 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/