63001-33-33-003-2019-00144-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº 081 TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA LOS DOCENTES PÚBLICOS VINCULADOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 812 DE 2003 - UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL DE CIERRE DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SOBRE LOS FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE Y QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 30 de septiembre de 2022, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró URIEL CAICEDO GUTIÉRREZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa I.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2081 del 21 de septiembre de 2010, suscrita por el Secretario de Educación Municipal, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación al demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionada y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior al momento de retiro definitivo del cargo. 1.1.2.

Que se declare que el docente URIEL CAICEDO GUTIÉRREZ tiene derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 2008, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos en el último año de servicio al momento del retiro definitivo del cargo, que son los que constituyen la base de liquidación pensional del demandante.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SOLICITÓ: 1.1.3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 2008, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos en el último año de servicio al momento del retiro definitivo del cargo, que son los que constituyen la base de liquidación pensional del demandante. 1.1.4.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado 1 Expediente Electrónico (One Drive), archivo Pdf 63001333300220190014400, pág. 1-3. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la Resolución No. 2081 del 21 de septiembre de 2010, suscrita por el Secretario de Educación Municipal, que le reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación al demandante. 1.1.5.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley. 1.1.6. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

Así mismo, que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 1.1.7. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación del mismo, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A. 1.1.8.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 1.1.9.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en su totalidad la condena. 1.1.10. Que se condene en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relata el demandante que por haber laborado más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial y cumplido con los requisitos legales, le fue reconocida una pensión de jubilación; sin embargo, al momento en que la entidad realizó la liquidación solo incluyó la asignación básica omitiendo la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos en el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

De otra parte, refiere que la entidad llamada a restablecer el derecho es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 1996, con ponencia del consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó como normas violadas las siguientes: el Decreto 1045 de 1978, artículo 45; la Ley 812 de 2003, artículo 81; la Ley 6 de 1945, artículo 17 literal b.; Ley 4 de 1966, artículo 4.; Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 1; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1994 artículo 115; Acto Legislativo No. 01 de 2005, parágrafo transitorio 1; y la Ley 33 de 1985.

El apoderado de la parte demandante manifiesta que mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, concluyó que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece tomando como referencia la fecha en la cual estatus fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, los docentes estarán bajo el régimen pensional regulado por la Ley 100 de 1993; concluyendo que para el caso será aplicable la Ley 91 de 1989 y las 2 Ídem, fol. 3. 3 Ídem, fol. 4-13.

Indica que la Ley 33 de 1985 no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional; no obstante, al no estar definidos éstos, no se impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios tal como lo ha referenciado el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación las cuales revalidan un reconocimiento de todos los factores salariales como monto pensional.

Sobre la Ley 91 de 1989 hace mención al artículo 15 de dicha normatividad en consonancia a que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por la actora se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta que para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional todos los factores salariales que devengó el docente durante el último año de prestación del servicio.

Expresa que el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho, puesto que en el mismo se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por el Decreto mencionado para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de la demandante, excluyendo por completo los factores devengados por la actora, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo.

Concluyó que debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento y/o reliquidación de la pensión ordinaria de la demandante omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio al momento de efectuar su retiro definitivo del cargo docente para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa • Presentación de la demanda: 09 de abril de 20194. • Auto admite la demanda: 07 de junio de 20195. • Notificación demanda: 20 de junio de 20196. • Contestación de la demanda: 11 de septiembre de 20197. • Auto prescinde audiencia inicial, fija litigio y corre traslado para alegar: 14 de septiembre de 20228. • Sentencia de primera instancia: 30 de septiembre de 20229. • Notificación sentencia: 03 de octubre de 202210. • Recurso de apelación: 14 de octubre de 202211. • Auto concede recurso de apelación: 18 de noviembre de 202212. • Admite recurso de apelación: 07 de diciembre de 202213. • Pronunciamiento recurso de apelación: 09 de diciembre de 202214.

1.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La entidad demanda dio contestación a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma; como razones de la defensa indicó que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, no desconoce que los docentes gozan de un régimen especial de pensiones; sin embargo, en su favor indica que los factores salariales que se deben tener en cuenta son los establecidos de manera taxativa en el ordenamiento jurídico, y que por principio de solidaridad se debe liquidar la mesada pensional, teniendo en cuenta específicamente sobre los factores sobre los que se haya realizado cotizaciones, soporta su argumento citando la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emanada de sección segunda del concejo de Estado en la cual se trazan las regla para liquidar las pensiones que se encuentren dentro del llamado régimen de transición. 4 Ídem, fol. 28. 5 Ídem, fol. 30-31. 6 Ídem, fol. 34-36. 7 Ídem, fol. 38-45. 8 Expediente Electrónico SAMAI (1ª Inst.), registro de actuación No. 11, archivo Pdf Auto fija litigio prescinde etapa probatoria y corre alegatos 20190011500. 9 Ídem, registro de actuación No. 16, archivo Pdf 15_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA. 10 Ídem, registro de actuación No. 17, archivo Pdf Soporte notificación sentencia de primera. 11 Ídem, registro de actuación No. 18, archivo Pdf 002APELACION URIEL CAICEDO GUTIERREZ FACTORES SALARIALES. 12 Ídem, registro de actuación No. 20, archivo Pdf AutoConcedeApelacion. 13 Expediente Electrónico SAMAI (2ª Inst.), registro de actuación No. 06, archivo Pdf 006_AutoAdmiteRecursoApelacion. 14 Ídem, registro de actuación No. 12, archivo Pdf 9_MemorialWeb_Otro.

Propuso las excepciones de: i) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; iii) cobro de lo no debido; y iv) prescripción.

1.7. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda; precisó los hechos probados en el asunto, esto es, que el señor Alfonso Gallego García nació el 2 de octubre de 1959; que la Secretaria de Educación Departamental del Quindío en representación de la Nación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución No. 00008 del 6 de enero de 2015 por medio de la cual reconoció al señor Alfonso Gallego García la pensión vitalicia de jubilación a partir del 03 de octubre de 2014 fecha de cumplimiento del Status en cuantía de $2.272.417; que el cálculo de la mesada pensional se realizó con el 75% del promedio de lo devengado los últimos 12 meses al cumplimiento del status de pensionado, tomando la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación desde el 03 de octubre de 2013 al 03 de octubre de 2014; que la parte actora a través de apoderado judicial radicó el 23 de julio de 2018 petición solicitando la reliquidación de la mesada de la pensión vitalicia de jubilación incluyendo la prima de servicios; y que la Secretaría de Educación Departamental del Quindío en representación de la Nación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la resolución 01877 del 03 de agosto de 2018 por medio de la cual, negó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación. En el caso concreto indicó que el docente no se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, por encontrarse exceptuado directamente por el artículo 279 de referida norma.

Destacó estar acreditado que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y para efectos pensionales, de conformidad con el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 19892, se regirá por las disposiciones anteriores que venían gozando, que para el caso concreto sería la Ley 33 de 1985. En cuanto a la inclusión de todos los factores salariales para la liquidación pensional manifestó que acorde con lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa sentencia del 28 de abril de 2018 no es posible seguir aplicando el precedente establecido en la sentencia de 04 de agosto de 2010; de modo que el criterio de interpretación que indicaba que los factores enunciados en la Ley 62 de 1985 eran simplemente enunciativos y se podía incluir todos los devengados previo descuento de los aportes, fue recogido por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado, en consecuencia se debe limitar la liquidación pensional de los docentes cobijados por las leyes 33 y 62 de 1985 a los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, y no a todos los devengados por el docente el último año de servicios.

En armonía con lo anterior la sección segunda del Consejo de Estado en sala plena el 25 de abril de 2019 consideró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente del sector público que se haya vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; asimismo fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, la cual se tuvo en cuenta como criterio de interpretación dentro de la sentencia del 2019, entre otras cosas; en virtud de ello unifico su jurisprudencia en el tema de la pensión ordinaria de los docentes del sector público, para decir que los derechos pensionales de estos se establecen según la fecha de ingreso al servicio público docente.

Frente a los factores salariales indicó que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de los docentes del sector público, de manera taxativa los establecidos en el artículo primero de la Ley 62 de 1985. Manifestó que los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión de jubilación, y que deben tenerse en cuenta para el descuento de los respectivos aportes, no pueden ser otros que los previstos en la ley y los decretos reglamentarios, así se observa que la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, no contempló la prima de navidad ni la prima de servicios, por lo que no le es posible al Despacho ampliar vía interpretación lo que ya fue establecido de forma puntual por el Legislador.

Indicó respecto de la pretensión subsidiaria de reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores percibidos por el docente en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio docente, que no se observa prueba dentro del plenario, que permita determinar que el docente se retiró del servicio, sin embargo, la entidad no ha realizado la reliquidación de la mesada pensional.

Agregó que conforme la sentencia SU del 25 de abril de 2019 no encuentra una fuente jurídica que permita acceder a las súplicas de la demanda. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.8. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestando entre otras cosas que la decisión adoptada por el A quo está basada en las Sentencias de Unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, los días 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 dentro de los procesos 52001233300020120014301 y 68001233300020150056901 respectivamente, mediante la cuales se sustituyó la postura adoptada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 04 de agosto de 2010; y en su lugar, estableció la base de liquidación pensional en los factores fijados previamente por el legislador.

Indicó que para la expedición de la sentencia del 26 de agosto de 2010 el demandante contaba con la confianza legítima respecto de la posición del Consejo de estado sobre su derecho, en lo que respecta al precedente jurisprudencial. Al respecto citó lo dicho por la Corte Constitucional sobre dicho principio en sentencia T-642/04. Agregó que es necesario que el operador judicial observe de manera enfática lo acaecido en el presente proceso, el cual fue radicado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado; precedente que de manera posterior fue reformado por otra sentencia de unificación y que consecuentemente, puede ser reformada por otra sin guardar relación con el principio de seguridad jurídica, en la aplicación del derecho; indicó que no puede suceder que por el retraso de la Justicia para tramitar un proceso que debió haberse expedido hace más de 1 año, el Despacho no acoja el precedente que ha venido aplicando y bajo el cual se radicó el proceso.

Manifestó que el principio de seguridad jurídica se realiza en aplicación de la confianza legítima del Estado y de igual manera, en conexidad con los principios de favorabilidad y progresividad; y en razón a esto, se puede observar que la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 está generando fallos contradictorios ante la existencia de dos sentencias de unificación. Señala que no es viable que para las personas que radicaron la demanda con anterioridad a la expedición de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, en vigencia del criterio que para aquél tiempo imperaba, en el cual era procedente la liquidación o reliquidación de la pensión devengada conforme lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, resultaran afectadas en razón de la congestión judicial y el cambio incesante de criterios en las sentencias de unificación proferidas por el Alto Tribunal, menoscabando los derechos de aquellos docentes que iniciaron su proceso judicial en vigencia de aquél criterio inicial que gobernaba y reconocía sin dubitación alguna el derecho del que eran acreedores, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa vulnerando de esta manera la confianza legítima por la cual debe velar el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.

Indicó el recurrente que la retrospección que se predica en la ley es de la consolidación del derecho pensional que fue acreditado antes del nuevo criterio judicial y no de la aplicación de una nueva sentencia de unificación, en torno a la fecha de expedición de un fallo posterior que expida el juez de instancia, siendo el momento de la consolidación del derecho a la pensión del demandante el momento en que debe interpretarse la retrospección del derecho, frente a la aplicación futura de la decisión en el presente asunto.

Manifestó el recurrente que la situación de los trabajadores cobijados por la Ley 33 de 1985, que consolidaron su derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, se le deben incluir los factores salariales devengados en el año anterior a la reliquidación pensional, pues debe aplicarse para ellos los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del honorable CONSEJO DE ESTADO, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia emitida el 26 de agosto de 2010, expediente No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008.

Agregó también que no se puede pasar por alto la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema, toda vez que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, dejar de lado la observancia de esta situación, corolario se evidenciaría la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del status pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, de esta manera se daría prioridad al principio de primacía de la realidad sobre las formas cuyo acatamiento es dominante, en la regulación de las relaciones laborales y así mismo, aplicando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de nuestra Carta, que resulta la norma más benéfica al trabajador.

Además, que no se le puede atribuir al trabajador la omisión de la administración de no realizar los respectivos descuentos.

1.9. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO La entidad demandada se pronunció respecto del recurso de apelación, oportunidad en la que manifestó que los factores salariales tales como como prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, que el docente solicita que se le incluyan en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa la reliquidación de pensión de jubilación, no hacen parte de los factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Agregó que al actor no le asiste el derecho de incluirle los factores salariales tales como: Prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones; teniendo en cuenta no hace parte de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en cuanto al factor horas extras no realizó cotización del mismo. 1.9.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A.15, en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Tiene derecho el demandante, en calidad de docente, a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y no se hubiere efectuado cotización o aportes sobre ellos, teniendo en cuenta que el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa sentó nueva jurisprudencia sobre este tema, para todos los asuntos pendientes de decisión administrativa o judicial? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) régimen legal de la pensión de jubilación para los docentes públicos vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003; ii) unificación jurisprudencial del tribunal de 15 ART. 153.- Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales así: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” Es así como del transcrito artículo se deduce que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa, es decir, antes del 27 de junio de 200316, los que se rigen por las normas pensionales anteriores, y los vinculados con posterioridad, los que se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y leyes posteriores.

Según lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal17; con lo cual se tiene que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplicaría el régimen aplicable hasta entonces.

Dicho régimen, al no tener los docentes un régimen especial, es el establecido en la Ley 33 de 1985 pues en su artículo 1 dispone que: 16 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 17 Artículo 1°, parágrafo transitorio del Acto Legislativo No. 01 de 2005: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial que al 29 de enero de 1985 no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria por lo establecido en la Ley 33 de 1985. Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: … B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subrayado de la sala) La Ley 60 de 1993, por su parte al determinar sobre la financiación y administración de la educación, en su artículo 6 estableció: “Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” (Subrayado y negrilla de la sala) En igual sentido lo manifestó la Ley 115 de 1994 cuando determina en su artículo 115 que: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. (…)” (Subrayado de la sala) De las anteriores normas, resulta claro que para los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1 de enero de 1981, es aplicable el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y dichas pensiones estarán a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Igualmente, de lo dicho se desprende que a los docentes nacionales y nacionalizados les es aplicable la Ley 33 de 1985, en su calidad de empleados públicos, aunado a que al ser educadores no les es aplicable la Ley 100 de 1993 hasta el 2003, normatividad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa que como se estableció al inicio de estas consideraciones solo es aplicable para los docentes que se han vinculado con posterioridad a la vigencia de la misma.

Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala sobre el particular, considera importante citar lo expuesto por el H. Consejo de Estado, quien a partir de aspectos precisados respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, tales como, que (i) están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social18, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993;

(ii) no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional; (iii) su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985;

(iv) no gozan de un régimen especial de jubilación; y (v) solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200319, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres20.

Retomando, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, definido por la mentada Corporación en la reciente sentencia de unificación del 25 de abril de 201921, reiterando lo dicho en concepto22 que fue utilizado por este Tribunal en sus anteriores decisiones, para señalar que los 18 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 19 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 20 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - 22 Radicado No. 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857);

Magistrado Ponente Enrique José Arboleda Perdomo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa vinculados antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, es el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, normativa donde se señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional; y para los vinculados a partir de ese día, es el régimen general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010.

Nuevamente dilucida lo mentado, así: “37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados23, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198524. 47.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 23 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 24 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.” 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”25. 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De lo expuesto, concluye el tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo que, “Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985” y adelanta la postura que en líneas posteriores toma frente a los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes. 25 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.2.2 UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL DE CIERRE DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SOBRE LOS FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE Y QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL.

Como se expuso con anterioridad, las normas aplicables para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones son las Leyes 33 y 62 de 1985, y es en ésta misma normativa donde se señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta. Al respecto el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación señalando los siguientes factores: • Asignación básica. • Gastos de representación. • Prima técnica. • Dominicales y feriados. • Horas extras. • Bonificación por servicios prestados. • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, se han expuesto varias interpretaciones por la jurisprudencia frente a unas tesis consideraban que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; fue a partir de la Sentencia del 4 de agosto de 201026, que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo unificó sus decisiones manteniendo desde esa fecha una línea consolidada en materia del Ingreso Base de Liquidación, consistente en que para liquidar la pensión de vejez, y los factores a incluir, para tal efecto dispone que se debe acudir al artículo 3º modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que se impidiera la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, así sobre los mismos no se hubiera realizado 26 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones27.

Criterio este último que aplicaba este Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía, además de razones basadas en los principios de inescindibilidad normativa, favorabilidad en material pensional y la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, para señalar que “el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción”, conclusión fundada igualmente en el precedente horizontal del órgano de cierre de esta jurisdicción respecto de la interpretación de la Ley 33 de 1985 cuando señalaba, verbi gracia que, “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.”28; posición consolidada y reiterada de la Alta Corporación29. 27 Tal como se puede observar en decisiones de este tipo las siguientes: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04).

C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23- 25-000-2003-04619-01(4799-05).

C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda; C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Radicado: 250002342000201301541 01 (4683-2013). 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del 4 de agosto de 2010.

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. 29 Como se puede observar en Sentencia del 20 de marzo de 2013. REF: EXPEDIENTE No. 76001233100020070021701. NÚMERO INTERNO: 03412012. ACTOR: JOSÉ OMAR GONZÁLEZ CRUZ. AUTORIDADES NACIONALES. En esta decisión se hace referencia al precedente de 4 de agosto de 2010 y a la interpretación dada los factores a tener en cuenta, en los siguientes términos: “Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 201029, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Sin embargo, para este Tribunal el anterior criterio fue aplicable hasta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201830, en la que al resolver un segundo interrogante planteado en la sentencia, a saber, (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; advirtiendo que su aplicación abarcaría todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial.

En ese orden, esta Corporación adoptó esa nueva postura para todos los casos en que se discutiera la inclusión de factores en el IBL de la mesada pensional, al considerar que la segunda subregla consistente en “… que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”; varió el criterio interpretativo respecto de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, el cual es aplicable a los docentes, por las mismas razones expuestas en el punto 10131 de la sentencia de unificación del La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197829, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.29 Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. … Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.” Así mismo, en sentencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13). Decisión en la cual resolvió extender los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, y, como consecuencia de ello, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación además de la asignación básica, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el demandante. 30 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 199 31 “101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa 28 de agosto de 2018.

No obstante, hay quienes afirmaban –como es el caso de la apelante-, que dicho precedente no podía ser aplicado a los docentes, discusión que ahora si bien queda aclarada con la Sentencia de Unificación en materia de docentes oficiales públicos, en la misma se acogió la subregla bajo los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, fijando las siguientes reglas: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Explica nuestro Tribunal de cierre que con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y resume los demás argumentos expuestos en relación al tema, en el siguiente cuadro: de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%32 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

Ahora bien, sobre los efectos en el tiempo de la aplicación de la mentada regla interpretativa, la misma providencia de unificación del 25 de abril de 2019, nos ilustra: 32 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa “v. Efectos de la presente decisión 73.

Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política33.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en 33 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 34 En este orden, solo es posible ordenar la inclusión de los factores salariales alistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado; sin que por ello se pueda afirmar que se atenta contra la confianza legítima en la administración de justicia del demandante cuando sustenta sus pretensiones en una interpretación que el mismo interprete varió, sustentado en principios como el de la solidaridad y sostenibilidad fiscal; además de fijar los efectos y alcances de la decisión con carácter vinculante y obligatorio.

En este aspecto se aclara que conforme a las normas posteriores que han regulado el régimen salarial y prestacional de los docentes, existen diferentes factores que son devengados por los docentes como por ejemplo la bonificación mensual docente35 y la bonificación grado 1436, por lo que en estos casos, para la Sala debe atenerse a lo 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - 35 Regulada por el artículo 1 del Decreto 1566 de 2014 como factor salarial para todos los efectos legales.

Dice la mentada norma: “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.

El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.” 36 Regulada por los artículos 1 y 2 del Decreto 2665 de 2015 como factor no salarial así: “ARTÍCULO 1. Bonificación para los educadores que hacen parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente. Créase para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 y que hagan parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente, una bonificación no constitutiva de salario, la cual se reconocerá anualmente a partir de 2016, durante el tiempo que el servidor público permanezca en el servicio.

Para el año 2016, el valor de la bonificación será equivalente al diez por ciento (10%) de la asignación básica mensual que devengue el respectivo docente o directivo docente. A partir del año 2017 y en adelante, corresponderá al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual que sea definida para la respectiva vigencia.

PARÁGRAFO. La bonificación en comento se hará efectiva a más tardar el 30 de enero de cada año. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa regulado por el legislador en cuanto a si el factor es o no considerado salarial para efectos pensionales.

Por otro lado, se resalta que la misma sentencia de unificación es clara en definir los efectos que la misma posee en el tiempo, pues determina que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, es decir, en el presente caso es menester dar aplicación a la misma, por lo que se descarta cualquier argumentación en torno a la confianza legítima o derechos adquiridos en torno a la pretensión en discusión, pues nos encontramos solo frente a una mera expectativa que feneció con la nueva posición interpretativa.

Por lo anterior, para la Sala, los factores incluidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 son taxativos y para incluirlos dentro del IBL de las pensiones por ellas regidos (incluidas las de los docentes por la remisión a ellas realizada por la Ley 91 de 1989) a los que se le adicionarán únicamente los que por norma posterior y expresa se deban tener como salario como ya se explicó. Baste las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el

2.3. EL CASO CONCRETO Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta Sala encuentra que: El señor URIEL CAICEDO GUTIÉRREZ nació el 23 de diciembre de 195337 y prestó el servicio docente desde el 14 de julio de 1980 hasta el 23 de diciembre de 2008, esto es, por más de 28 años, según se lee en la Resolución No. 2081 del 21 de septiembre de 201038 que dispuso el reconocimiento de la pensión del demandante, con efectos a partir de 24 de diciembre de 2008.

Por lo anterior, se puede indicar que la fecha de vinculación se produjo con ARTÍCULO 2. Bonificación por retiro del servicio. Créase una bonificación no constitutiva de salario, para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, que pertenezcan al grado 14 del Escalafón Nacional Docente, y que se retiren del servicio, ya sea por renuncia voluntaria, o por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

Dicha bonificación será equivalente a un mes de asignación básica mensual, y se pagará por una sola vez, una vez el servidor sea efectivamente desvinculado del servicio.

PARÁGRAFO: La renuncia de que trata este artículo, corresponderá a la manifestación voluntaria y espontánea del respectivo docente o directivo docente de separarse del cargo, la cual deberá ser aceptada por la entidad territorial certificada nominadora.” 37 De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía visible en el expediente electrónico, (One Drive), archivo Pdf 63001333300220190014400, pág. 23. 38 Ídem, pág. 24-27.

De la Resolución No. 2081 del 21 de septiembre de 2010 se desprende que la entidad accionada al liquidar la pensión tuvo en cuenta como factores salariales que conforman el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante: el sueldo promedio del último año ($2.097.460), la prima de vacaciones ($74.122) y el subsidio de alimentación ($450), devengados en el último año de servicios, lo cual arrojó un valor de $2.172.032, por tanto, fue calculada en la suma de $1.629.024 equivalente al 75% de la base.

No se aportó al expediente certificación de lo devengado por el demandante en el último año de servicios anterior al status de pensionado. Pese a ello, la Sala reitera la imposibilidad de incluir en la liquidación de la pensión del demandante la totalidad de los factores salariales devengados, pues al respecto solo se tienen en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron aportes.

En otras palabras, ni la prima de servicios, de navidad y vacaciones, se encuentran enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como factores a incluir en la base de liquidación para los aportes; por tanto, no pueden incluirse como factores dentro de la base de liquidación del demandante. Con fundamento en lo expuesto, y con sustento en lo dilucidado en la parte considerativa de esta providencia, dando aplicación a la regla sentada por el Consejo de Estado -en la providencia de unificación jurisprudencial sobre el tema del 25 de abril de 2019-, no es posible ordenar la inclusión de la prima de servicios, como tampoco la prima de navidad, pues al encontrarse el actor regido bajo las disposiciones establecidas en la Ley 33 y Ley 62 de 1985, hacen parte únicamente del IBL los factores salariales establecidos en estas, y los incluidos con posterioridad en normas que regulan de forma expresa el tema y que sobre ellos se haya cotizado.

Por otro lado, dando respuesta a lo expuesto en el recurso de apelación, se reitera que la sentencia de unificación aplicable al caso concreto es clara en definir los efectos que la misma posee en el tiempo, e indica que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, siendo procedente su aplicación en el asunto por lo que se descarta vulneración a la confianza legítima o derechos adquiridos en torno a la pretensión en discusión, pues se trata de una mera expectativa que feneció con la nueva posición interpretativa.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva39 a objetiva valorativa40, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado41 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201842.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda 39 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 40 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 42 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello en aras de propender por los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, en tanto, la tesis en que se fundó la demanda43 era el criterio jurisprudencial consolidado por el H. Consejo de Estado44 y aplicado por este Tribunal45 a la reliquidación de pensiones por inclusión de factores salariales, el cual varió a partir de la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, frente a la interpretación sobre el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 65 de 1985.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del presente proceso, en cuanto se negaron las súplicas de la demanda; por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 43 Fecha de presentación de la demanda, 17 de mayo de 2018 (fol. 11 y 23). 44 Sentencia de fecha 4 de agosto de 2010, expediente 012-2009, con ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 45 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío: • Del 15 de junio de 2018, radicado 63001-3333-004-2016-00088-01, demandante: María Margarita Espinal Álvarez.

Demandado: Fomag. • Del 07 de junio de 2017, radicado 63001-3340-005-2016-00391-01, demandante: Margarita Buitrago Mosquera. Demandado: Fomag. • Del 10 de mayo de 2018, radicado 63001-3340-005-2016-00115-01, demandante: Luz Marina Rangel. Demandado: Fomag. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-003-2019-00144-01 DEMANDANTE: URIEL CAICEDO GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 017.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente46 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 46 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/