63001-3333-001-2023-00035-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 El señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, para la tutela de sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital. 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 002Demanda(.pdf). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Como fundamentos fácticos se expuso que: Es empleado de la empresa Empleamos, desde el año 2010, hasta la presente fecha, gracias a fallo de tutela que ordenó su reintegro con ocasión del despido ilegal de que fue objeto el 31 de diciembre de 2022.

Viene siendo incapacitado desde el 17 de marzo de 2022, hasta el 14 de marzo de 2023, por las patologías, trastorno de estrés post traumático, trastornos depresivos recurrentes, causalgia, neuralgia y neuritis, dolor crónico y constipación); sin embargo, la EPS demandada se rehúsa a recibirle la documentación para dar curso al trámite de reconocimiento y pago de las incapacidades expedidas hasta la fecha.

Desde que inició la incapacidad, ni la empresa con que viene laborando, ni la EPS demandada, le han realizado pago alguno por dicho concepto. Aduce que es persona analfabeta, en condición de debilidad manifiesta. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue radicada en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Quimbaya (sin fecha), quien mediante auto del 22 de febrero de 20232 declaró la falta de competencia y remitió la acción constitucional a los Juzgados del Circuito de Armenia, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia quien la recibió el 23 de febrero3 siguiente; la acción fue admitida mediante auto del 24 de febrero de 20234 y se ordenó la vinculación de la empresa EMPLEAMOS S.A.S; la notificación a la entidad accionada se surtió el mismo día5; la entidad accionada se pronunció en su oportunidad6; el 03 de marzo de 2023 se ordenó la vinculación de la EPS MEDIMAS en liquidación7 siendo notificada el 06 del mismo mes y año8; la EPS MEDIMAS vinculada contestó9 la 2 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 004Anexos(.pdf). 3 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 010ActaReparto(.pdf). 4 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 3, archivo: 11_AUTOADMITETUTELA_ADMITEDEM(.pdf). 5 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 4, archivo: Soporte notificación Auto admite tutela d(.pdf). 6 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 6, archivo: 19_CONTESTACIONDEMANDA_JOSEBERTULFOYEPES(.pdf). 7 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 7, archivo: 20_AUTOVINCULA(.pdf). 8 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 8, archivo: Soporte notificación Auto vincula de fech(.pdf). 9 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 19, archivo: 44_CONTESTACIONDEMANDA_AF18469 4532022006(.pdf).

En trámite de segunda instancia, esta Corporación mediante providencia del 28 de marzo de 202313 declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia proferida en el presente proceso, de fecha 08 de marzo de 2023 a fin de vincular a terceros que estaban comprometidas con el fondo del asunto. Mediante auto del 28 de marzo de 2023, el Juzgado de Instancia se estuvo a lo dispuesto por el superior y ordenó vincular a la Administradora de Riesgos Laborales SURA y al Administrador del Fondo de Pensiones COLFONDOS14, notificados el 29 de marzo siguiente15; mediante auto del 11 de abril de 2023 ordenó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social16, notificada el 11 de abril de 202317; el Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda el 14 de abril de 202318, COLFONDOS contestó la acción constitucional el 11 de abril de 202319; posterior a lo anterior el Juzgado profirió sentencia el 17 de abril de 202320, la cual fue notificada el 18 de abril de 202321, la compañía de Seguros de Vida Suramericana S.A. “SURA”, contestó la demanda el 31 de marzo de 202322, dicha entidad solicitó la nulidad de lo actuado por cuanto se omitió la contestación de la demanda el 20 de abril de 202323.

Por lo anterior la a quo declaró la nulidad de la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 por medio de auto fechado el 21 de abril de 202324; nuevamente el Juzgado 10 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 11, archivo: 25_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 11. 11 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 12, archivo: 30_SENTENCIATUTELAPRIMERAINSTANCIA_PROTEGEDE(.pdf). 12 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 16, archivo: 37_RECEPCIONMEMORIAL_JOSEBERTULFOYEPES(.pdf). 13 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 7, archivo: 6_AutoDeclaraNulidadSentencia(.pdf). 14 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 21, archivo: 52_AUTOVINCULA_ANULASENT(.pdf). 15 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 22, archivo: Soporte notificación Auto vincula de fech(.pdf). 16 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 28, archivo: 085AutoVinculaMinisterioSalud(.pdf). 17 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 29, archivo: Soporte notificación Auto vincula de fech(.pdf). 18 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 30, archivo: 089ContestaciónMinsalud(.pdf). 19 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 31, archivo: 091ContestaciónColfondos(.pdf). 20 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 32, archivo: 092SentenciaTutelaPrimeraInstancia(.pdf). 21 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 33, archivo: Soporte notificación Sentencia tutela pri(.pdf). 22 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 34, archivo: 98_CONTESTACIONDEMANDA_3103202 3CONTESTAC(.pdf). 23 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 35, archivo: 102_RECEPCIONMEMORIAL_EXPT2300 0170618(.pdf). 24 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 37, archivo: 108_AUTORESUELVENULIDAD(.pdf).

Señala que presentó licencia y/o incapacidad para trámite de transcripción, a lo que se le notificó que era necesario que el afiliado efectué las correcciones pertinentes y que radiqué el certificado de incapacidades de la EPS anterior para poder conocer el acumulado de días de prórroga correcto y así poder definir si se trata de incapacidades superiores al día 180 o al día 540 y aplicar el porcentaje correcto de liquidación dado caso.

Solicitó la vinculación de Medimás EPS en Liquidación. 1.3.2 EMPLEAMOS S.A.S. Se pronunció frente a la acción de tutela aduciendo que el señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE fue vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud hoy atendido en la NUEVA EPS. Esgrime que dicha empresa ha pagado de manera cumplida las cotizaciones a salud, riesgos laborales y pensiones.

Refiere que el pago del subsidio por incapacidad médica corresponde por ser superior a los 540 días a la NUEVA EPS quien niega su reconocimiento bajo el 25 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 41, archivo: 113SentenciaTutelaPrimeraInstancia(.pdf). 26 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 43, archivo: Soporte notificación Sentencia tutela pri(.pdf)). 27 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 46, archivo: 131_RECEPCIONMEMORIAL_IMPUGNAC IONMEDIMAS(.pdf). 28 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 45, archivo: 121_RECEPCIONMEMORIAL_IMPUGNAC IONID18469(.pdf). 29 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 48, archivo: 138_AUTOCONCEDEIMPUGNACIONTUTE LA_AFALLOD(.pdf).

Arguye que en atención a lo anterior, desde el 17 de marzo surgió la obligación para las EPS receptoras en el aseguramiento en salud de los usuarios trasladados y en el reconocimiento de las prestaciones económicas, siendo la NUEVA EPS la encargada de realizar todos los trámites correspondientes a emisión, transcripción, liquidación y pago de incapacidades requeridas por la demandante. 1.3.4 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Contestó la acción de tutela aduciendo que no le consta nada de lo dicho por la parte accionante, y que no tiene dentro de sus funciones y competencias la prestación de servicios médicos ni la inspección, vigilancia y control del sistema de Seguridad Social en Salud, sólo formula, adopta, dirige, coordina, ejecuta y evalúa la política Publica en materia de Salud Pública, promoción social en salud, así como, participa en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos laborales, lo cual se desarrolla a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo, razón por la cual desconoce los antecedentes que originaron los hechos narrados y por ende las consecuencias sufridas.

De otra parte, refiere que las otras entidades accionadas y/o vinculadas, son entidades descentralizadas que gozan de autonomía administrativa y financiera y sobre las cuales el Ministerio de Salud y Protección Social no tiene injerencia alguna en sus decisiones ni actuaciones. Realizó un recuento normativo sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas, indicando que cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se puede dar inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, finalmente solicitó declarar la improcedencia de la acción. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.3.5 Administrador de Fondo de Pensiones COLFONDOS.

Contestó la acción constitucional manifestando que el pago de incapacidades solo procede por cuanto existe un concepto de rehabilitación favorable, que la entidad encargada de asumir el pago de incapacidades es la compañía de seguros Bolívar y no Colfondos S. A en virtud de la póliza suscrita entre estas dos entidades; señaló que ni el accionante, ni la E.P.S. han radicado la documentación médica para remitir el caso a la compañía de seguros Bolívar; esgrimió que la E.P.S., debe reconocer las incapacidades desde el día 3 al día 181 y las incapacidades posteriores al día 540;

Señaló que no se evidencia nexo causal entre la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante y Colfondos S.A., por lo que solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela. 1.3.6 Administradora de Riesgos Laborales SURA. Dio respuesta a la acción de tutela aduciendo que el accionante JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE, identificado con cédula de ciudadanía No. 18469453, registra cobertura con ARL SURA a través de empresa EMPLEAMOS S.A.S desde el 01/03/2017 hasta el 20/12/2022 y desde el 01/01/2023 hasta el 24/02/2023.

Adujo que el accionante no presenta ningún evento reportado como accidente de trabajo, y tampoco presenta ninguna enfermedad laboral a cargo de ARL SURA, y señala que no fueron notificados de ningún proceso de calificación de origen adelantado por alguna entidad de seguridad social, por lo que no se configura vulneración o amenaza de menoscabo a derechos fundamentales por parte de ARL SURA, toda vez que no se es el sujeto titular de la relación jurídica sustancial para cumplir con las pretensiones de la acción de tutela, ello de acuerdo a los preceptos legales y constitucionales que rigen el orden jurídico vigente, por lo que no estaría llamada a prosperar la acción de tutela. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 24 de abril del presente año amparó los derechos fundamentales a la salud, al trabajo y al mínimo vital del actor.

Para lo anterior, la a quo desarrollo los temas de el carácter residual y subsidiario de la tutela, la procedencia excepcional de la tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales, y la especial protección de personas en condiciones de vulnerabilidad tratándose de personas con analfabetismo. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Respecto al fondo del asunto señaló que el actor padece de diferentes diagnósticos entre ellos el de trastorno de estrés postraumático, es con ocasión de enfrentamiento entre la fuerza pública y grupos por fuera de la ley, cuando se encontraba en labores de erradicación de cultivos ilícitos en Puerto Córdoba el 28 de septiembre de 2010, por lo tanto, las prórrogas de incapacidades tienen fundamento en el accidente de trabajo sucedido para esa fecha, además recalca que el accionante es una persona de especial protección, por ser analfabeta, de conformidad con lo manifestado por él mismo en el escrito de tutela.

Refirió que, de acuerdo a la contestación emitida por la EPS MEDIMÁS, hoy en liquidación, cuando el accionante se encontraba afiliado a dicha EPS, se atendieron las incapacidades médicas presentadas entre el 29 de agosto de 2017 y el 18 de abril de 2020 por un total de quinientos cincuenta (550) días, de los cuales 372 son por accidente de trabajo y 178 por enfermedad general.

Adujo que, el 23 de febrero de 2021, se emitió concepto de rehabilitación desfavorable, por enfermedad de origen común, código de diagnóstico F431 - trastorno de estrés postraumático, el cual fue remitido a COLFONDOS, mediante oficio sin número, y recibido por el destinatario el 26 de los mismos mes y año. Indicó que posterior el día 21 de abril de 2020 le fue otorgada nuevamente incapacidad médica al actor con origen en accidente de trabajo, código de diagnóstico F431 -trastorno de estrés postraumático-, la cual se prolongó de forma continua e ininterrumpida hasta el día 14 de marzo de 2023.

Tuvo por probado que el accionante fue traslado de MEDIMAS EPS a la NUEVA EPS S.A., a partir del 17 de marzo de 2022, por decisión de la Superintendencia de Salud. Narró que, una vez presentada las incapacidades ante la NUEVA EPS, se ha negado al reconocimiento y pago de las mismas aduciendo trámites administrativos previos, a cargo del accionante.

En ese orden, indicó que la Nueva EPS S.A. incurre en varios comportamientos que transgreden los derechos fundamentales invocados por el actor, i) omitiendo garantizarle la continuidad en la prestación del servicio de salud al actor, y ii) tampoco gestionó ante Medimás la radicación de las incapacidades anteriores, teniéndose probados en este trámite constitucional todas las incapacidades tanto de enfermedad general, como de accidente de trabajo, otorgadas desde el día 29 de agosto de 2017 hasta el día 15 de marzo de 2022 de forma continua e ininterrumpida República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa a favor del accionante, interponiendo de esta manera barreras administrativas que vulneran los derechos fundamentales del actor, de allí que si la Nueva EPS S.A., requería definir los periodos en los cuales fuere procedente el reconocimiento de las incapacidades a su cargo, no debió trasladar dicha carga al accionante, sino que debió realizar dicha gestión ante la EPS Medimás en liquidación, en ese orden considera que, es deber de la NUEVA EPS reconocer y pagar las incapacidades comprendida entre el día 3 al 180 y, del día 541, en adelante.

De otra parte, refirió que COLFONDOS no ha emitido respuesta alguna de los trámites efectuados ante el concepto desfavorable que le fue remitido, motivos suficientes para determinar que, existe negligencia por dicha entidad que vulnera los derechos fundamentales del actor. Sobre la solicitud de vinculación de la compañía de seguros Bolívar, indicó que la póliza aportada se desprende de forma clara que el seguro cubre integralmente el valor de las sumas adicionales para pensión de invalidez o de sobrevivientes, y auxilio funerario, situación que no deviene de este trámite, por lo que dicha solicitud no se encuentra fundada.

En consecuencia, ordenó a MEDIMÁS EPS en liquidación que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, remita el expediente administrativo correspondiente a las incapacidades que de forma continua ha presentado el accionante, con identificación clara de los periodos que fueron pagados por ésta, y aquellos que se encuentren pendientes para su pago, descritos de forma detallada y completa, con destino a la NUEVA EPS S.A., por cuanto el actor se encuentra afiliado a ella desde el día 17 de marzo de 2022, para que sea ésta entidad la que determine los periodos en que debe reconocer las incapacidades a su cargo.

De igual forma, deberá determinar a cargo de qué entidad del sistema general de seguridad social está el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas desde el día 21 de abril de 2020 hasta el día 16 de marzo de 2022 (fecha hasta la cual estuvo vinculado en la EPS Medimás) y adelantar los trámites administrativos correspondientes para el reconocimiento y pago de las mismas, o la remisión a la entidad encargada.

Ordenó a la NUEVA EPS S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, dar el trámite de reconocimiento y pago de las incapacidades correspondientes a: i) entre el día 3 al 180 y ii) del día 541, en adelante. Para efectos de determinar dichos periodos, se le requiere para que adelante República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa las gestiones administrativas ante Medimás EPS en liquidación, para determinar su responsabilidad respecto a las incapacidades presentadas por el accionante del 14 de febrero de 2022, hasta el 14 de marzo de 2023, y las que con posterioridad se presenten.

Por las especiales circunstancias presentadas en la presente acción, autorizando a la NUEVA EPS S.A., realizar el recobro de las incapacidades que por esta providencia deberá pagar al tutelante, ya sea al fondo de pensiones donde se encuentra afiliado el actor - COLFONDOS -, o al que se demuestre su afiliación, o a la Administradora de Riesgos Laborales, de conformidad con información registrada en el concepto de rehabilitación proferido por MEDIMAS EPS hoy en liquidación. Ordenó al Fondo de Administración de Pensiones COLFONDOS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante los trámites administrativos correspondientes al trámite de calificación de invalidez del accionante de que trata el artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, además del reconocimiento y pago de las incapacidades generadas así: i) del día 181 al 540 y ii) del día 541 en adelante, siempre que su pago no haya sido efectuado por la EPS correspondiente.

Ordenó a la Administradora de Riesgos Laborales SURA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo a la Administradora de Riesgos Laborales SURA, adelante los trámites administrativos correspondientes para determinar el origen de la enfermedad padecida por el accionante, y de ser el caso, reconozca y pague las incapacidades a su cargo, conforme lo certificado por Medimás EPS en liquidación o la entidad que corresponda.

Ordenó a la empresa EMPLEAMOS S.A., empleadora del actor, para que brinde el acompañamiento necesario al señor José Bertulfo Yepes Hincapié, para que aporte los documentos exigidos, para el trámite de las incapacidades presentadas ante la NUEVA EPS S.A. y demás entidades del sistema general de seguridad social, además se realice el trámite que corresponde tendiente a ser calificada la pérdida de capacidad laboral del actor, para el reconocimiento de las prestaciones económicas a que por ley tendría derecho.

Así mismo, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio De Salud Y Protección Social. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5 LAS IMPUGNACIONES 1.5.1 MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad presentó impugnación oportunamente, argumentando que la juez de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas aportadas al proceso.

Refirió que la orden, atinente a enviar el expediente de incapacidades a la EPS receptora (Nueva EPS), fue plenamente acatada por toda vez que mediante oficio remisorio del 27 de abril de los corrientes se hizo envío de dichos soportes. Destaca que el certificado de incapacidades junto con el concepto de rehabilitación expedido por la EPS durante su operación, fueron allegados al Despacho en todas las contestaciones que se surtieron a través del trámite de la primera instancia, por lo que infiere que las pruebas que aportó Medimás EPS no fueron analizadas cuidadosamente por el despacho.

Considera que resulta improcedente la orden proferida a MEDIMAS pues se demostró plenamente la ausencia de responsabilidad, máxime si se tiene en cuenta que el actor, en su libelo tutelar, solicitó el reconocimiento y pago de incapacidades que fueron otorgadas desde el 17 de marzo de 2022, fecha en la cual ya se encontraba activo en la NUEVA EPS.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida el 24 de abril de 2023, y en su lugar, declarar la improcedencia del amparo constitucional frente a Medimás EPS en Liquidación. 1.5.1 Administrador de Fondo de Pensiones COLFONDOS. Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad presentó impugnación oportunamente, manifestando que las pretensiones son encaminadas contra la EPS, por lo que no hay obligación pendiente alguna de Colfondos S.A. con el accionante; que el pago de incapacidades solo procede por cuando existe un concepto de rehabilitación favorable; que los trámites de calificación de pérdida de capacidad laboral así como el pago de incapacidades están encabeza de la compañía de seguros Bolívar en virtud de la póliza previsional suscrita con Colfondos S.A., refirió que ni el accionante ni la EPS han remitido documentación que genera obligación alguna para pago de incapacidades a favor del accionante, por lo anterior solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que COLFONDOS no puede República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa efectuar un estudio de reconocimiento de incapacidades sin la documentación necesaria para tal fin, que la compañía de Seguros Bolívar es la entidad encargada de adelantar los trámites de calificación de pérdida de capacidad laboral y no Colfondos, que la E.P.S. es la entidad encargada de radicar la documentación médica a Colfondos para el estudio de reconocimiento de incapacidades del accionante 2.

CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder los siguientes problemas jurídicos: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE por parte de las accionadas NUEVA EPS - MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA - EMPLEAMOS S.A.S., a raíz de la omisión en el pago de las incapacidades presuntamente autorizadas y comprendidas entre el 17 de marzo de 2022 y el 14 de marzo de 2023? Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) Aspectos generales de la acción de tutela; ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de auxilio por incapacidad laboral; iii) Régimen de incapacidades laborales: clasificación, origen y obligación de pago; y iv) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable30, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria31, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional32 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 2.4 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR EL PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL 30 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 32 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación debe hacer un análisis sobre la procedencia de la acción en particular, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción; este indica que la acción de tutela no siempre se torna procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico para reclamar el pago de incapacidades laborales, este debe i) ser el mecanismo idóneo y ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente, de no ser así, la acción constitucional se convierte en el instrumento adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto33.

Ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos como el presente donde se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones económicas laborales, según el cual “en principio, no es el juez constitucional el encargado de decidir estos asuntos pues el juez natural es, dependiendo del caso, la justicia laboral.

Pese a ello, en algunas circunstancias, obligar a las personas a acudir a estas jurisdicciones puede resultar desproporcionado y lesionar en mayor medida sus derechos.” Sobre este punto, el alto tribunal Constitucional ha manifestado que: “Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa.”34 Así mismo, ha expresado en materia de incapacidades médicas que estas prestaciones se convierten en un sustituto del salario, de esa forma, su no pago puede generar afectaciones desproporcionadas al o la trabajadora, pues no solamente constituye una forma de remuneración sino en garantía del derecho a la salud y a la dignidad humana, en tanto, podrá recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia35. 33 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-662 de 2013.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 34 Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. 35 Ver Sentencias T-311 de 1996, reiterada entre otras por: T-972 de 2003, T-413 de 2004, T-855 de 2004, T- 1059 de 2004, T-201 de 2005 y T-789 de 2005. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa En providencias más recientes ha reiterado que la falta de pago de la incapacidad médica no solo puede representar el desconocimiento de un derecho laboral, además puede conducir a que se trasgreda derechos fundamentales como el derecho a la salud y al mínimo vital, y es en este contexto donde viabiliza la posibilidad de acudir a la acción de tutela, como la forma más expedida posible de remediar la situación de desamparo a que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente36.

Así las cosas, la persona que solicita el amparo debe demostrar, sumariamente, que el no pago de esas acreencias laborales pone en peligro extremo su situación y/o el de su familia, de manera que requieren la intervención del juez de tutela para salvaguardar sus derechos. En efecto, solo cuando eso suceda se entiende que la persona está imposibilitada para acudir a instancias laborales para reclamar los derechos solicitados vía tutela, superando el examen de subsidiariedad.

En todo caso, el juez de tutela deberá verificar, según el caso, si la tutela se concede como mecanismo transitorio o definitivo. En Sentencia T-419 de 2015 la Corte resaltó esta regla, indicando que “En este orden de ideas, ante la falta de pago oportuno y completo de una incapacidad laboral, siendo ella una acreencia de naturaleza laboral, será procedente la acción de tutela para exigir su pago, en tanto con su ausencia se afecte el mínimo vital de una persona y el caso concreto exija de una protección urgente.

Lo anterior, en el entendido de que esta prestación constituye un factor determinante de estabilización de la situación económica del accionante en su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le permitan recibir un ingreso”. 2.5 RÉGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES: CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO De conformidad con la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional señaló que las incapacidades laborales derivadas de un certificado, previo concepto médico que acredite la falta de capacidad del trabajador para desempeñar su labor, se pueden clasificar en: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología;

(ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”. 36 Sentencia T-333 de 2013. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto al origen de las incapacidades laborales, y de acuerdo con la legislación laboral y de seguridad social vigente, tanto los accidentes como las enfermedades pueden ser clasificados como laboral o común. i) Incapacidades de origen laboral.

La Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.” En su artículo 4 dispone que constituye una enfermedad laboral “la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar” y define al accidente de trabajo como “todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte (…)”.

Por oposición, de acuerdo con lo dispuesto del Decreto-Ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en el artículo 12: “Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”.

Circunscribiéndonos al ámbito de las incapacidades médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación”37.

En la sentencia T-086 de 2009 se dijo: “A la Entidad Promotora de Salud –EPS- le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general, cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas.

De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional. A la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o accidente de origen profesional. Esto significa que las Administradoras de Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las 37 Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales. ”Artículo 1: “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

En concordancia con lo anterior, y conforme el origen de la incapacidad laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 “Por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999” establece que las Administradoras de Riesgos Laborales serán las encargadas de asumir el pago con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.

Este pago se surtirá, por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”38. ii) Incapacidades de origen común En cuanto a las incapacidades de origen común, dependiendo del tiempo de duración, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada: (i) auxilio económico si se trata de los primeros 180 días de incapacidad, (ii) subsidio de incapacidad desde el día 181 en adelante.

La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: • Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. • Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo Decreto. • Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200539 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS40.

Desde un primer momento, el legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de 38 Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2015. 39 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 40 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. Sentencia T-200/17 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos.

Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Seguidamente el Decreto 770 de 1975 en su artículo 9° asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”41.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 reglamentó la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 200142 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201243, norma que actualmente regula la materia. Así, el lapso que hay entre el 1° y el 2° día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; respecto a las incapacidades expedidas del día 3° al 180 están a cargo 41 Tal reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría primero. 42 Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez. 43 Esta disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.

Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. Sobre la responsabilidad del pago de las incapacidades de origen común que superen los 181 días, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador44, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.

Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Luego, cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

En relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral, la Corte Constitucional45 ha señalado: “Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su 44 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 45Sentencia T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral46. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200947 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones48.” (Negrilla fuera de texto original) Igualmente, la Corte Constitucional49 ha dejado claro las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1° hasta el día 540, siendo estas las siguientes: 46 Sentencia T-920 de 2009.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.

En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 47 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 48 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 49 T- 401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente50.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.” En síntesis, en la eventualidad de que las incapacidades llegaren a superar los 180 días está en cabeza de las AFP su reconocimiento y pago, siendo también de su competencia tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, pero una vez efectuada tal calificación pueden surgir eventualidades como, i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%, ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%, o iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Así las cosas, las personas que tengan una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud.

No obstante lo anterior, frente al empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial (inferior al 50%), sigue con problemas de salud de tal índole que 50 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.

Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, que pudieren pasar los 540 días, ha sostenido la Corte Constitucional51 que en tal evento la persona cuenta con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio, además que con fundamento en la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, se atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS), quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescribe su artículo 67, precisando igualmente que: “conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” La Corte Constitucional con la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, ha aplicado tal disposición que con claridad asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolonguen más de los 540 días.

De este modo, en la sentencia T-144 de 201652, la Corte Constitucional estudió el caso de una ciudadana que sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada por más de 540 días, y contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, no cumpliendo por ello con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pero pese a que continuaba en incapacidad médica, la Corte Constitucional estableció que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015; determinando además tres reglas para la aplicación de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las 51 T-401 de 2017 52 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad53.

Posteriormente, mediante la sentencia T-200 de 201754, la Corte Constitucional se pronunció en relación con dos procesos de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, pues en el primer caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado55.

En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS”56. Lo expuesto, respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, fue resumido por la Corte Constitucional57 en sentencia de reciente data, en el siguiente cuadro: Término Responsable Norma que reglamenta 2 primeros días Empleador Decreto 2943 de 2013 Del día 3 hasta el día 180 E.P.S. Decreto 2943 de 2013 Del día 181 al 540 Fondo de Pensiones Ley 962 de 200558 Del día 541 en adelante E.P.S. Ley 1753 de 2015 Reitera la Corte Constitucional en sentencia T-268 de 202059 como para este Tribunal que, “…no existe duda que es obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.”; sin embargo, las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema. 53 Sentencia T-144 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la identificación de las tres reglas establecidas por la citada providencia fue llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 54 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 55 Sentencia T-401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 56 Ibidem. 57 Sentencia T-268 de 2020.

M.P. Alberto Rojas Ríos. 58 Según la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S. Sentencia T-401 de 2017: Se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la E.P.S. no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 59 Ibidem. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa El Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1333 de 27 de julio de 201860.

Dicho Decreto reguló el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1.

Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.

Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.6 CASO CONCRETO.

En el presente asunto el señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas desde el 17 de marzo de 2022 hasta el 14 de marzo de 2023, no obstante, durante el trámite constitucional se vincularon a MEDIMAS EPS en Liquidación, a la Administradora de Fondos y Pensiones COLFONDOS, a la Administradora de Riesgos Laborales SURA, al empleador empresa EMPLEAMOS S.A.S., y al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, advierte la Sala que en el plenario se aportaron los siguientes elementos de juicio que resultan relevantes, y de 60 “Por medio del cual se sustituye el Título 3 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa los que se desprenden los siguientes hechos probados: • Historia Clínica61 del señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE, de la institución E.S.E. Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya, emitida los días 14 de febrero de 2022 y 15 de diciembre de 2022 y que da cuenta que el antes mencionado fue diagnosticado con “F338 otros trastornos depresivos recurrentes, F431 trastorno de estrés postraumático,, G564 causalgia, K429 hernia umbilical sin obstrucción ni gangrena, M792 neuralgia y neuritis, no especificadas y R522 otro dolor crónico”, así mismo se trascribe en esta última consulta que “paciente con antecedentes de experiencia traumática hace 6 años en medio de enfrentamiento entre la fuerza pública y grupos al margen de la ley, cuando se encontraba en labores de erradicación de cultivos ilícitos en Puerto Libertad Córdoba el 28 de septiembre de 2010, secuela neuritis de tórax por herida con arma de fuego, mina antipersona y trastorno de estrés postraumático, por lo tanto requiere de tratamiento permanente, en manejo por psiquiatría”. • Certificado de incapacidades62 emitido por la MEDIMAS EPS en Liquidación de donde se deprende que el señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE cuenta con los siguientes registros de incapacidad: Fecha Inicial Fecha Final Origen Días acumulados Estado de la Incapacidad 29/08/2017 12/09/2017 Acc. de Trabajo 0 A cargo de la ARL 13/09/2017 2/10/2017 15 3/10/2017 22/10/2017 35 17/11/2017 6/12/2017 55 7/12/2017 4/01/2018 75 10/01/2018 8/02/2018 104 13/02/2018 19/02/2018 Enf.

General 0 Pagada 20/02/2018 26/02/2018 7 Pagada 27/02/2018 5/03/2018 14 Pagada 6/03/2018 12/03/2018 21 Pagada 13/03/2018 14/03/2018 28 Pagada 15/03/2018 13/04/2018 0 Pagada 16/05/2018 14/06/2018 0 Pagada 15/06/2018 14/07/2018 30 Pagada 17/07/2018 15/08/2018 Acc. de Trabajo 60 A cargo de la ARL 16/08/2018 14/09/2018 90 15/09/2018 13/10/2018 120 61 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 004Anexos(.pdf), fol. 2 a 4, 11 y 12, 14 a 16. 62 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 19, archivo: 45_CONTESTACIONDEMANDA_CERTIFICADODEINCAP(.pdf).

General 0 Pago parcial 24/01/2019 22/02/2019 Acc. de Trabajo 30 A cargo de la ARL 25/02/2019 26/03/2019 60 28/03/2019 26/04/2019 90 29/04/2019 28/05/2019 120 30/05/2019 28/06/2019 150 3/09/2019 2/10/2019 0 3/10/2019 31/10/2019 30 1/11/2019 30/11/2019 59 1/12/2019 30/12/2019 89 1/01/2020 19/01/2020 119 20/01/2020 18/02/2020 0 19/02/2020 19/03/2020 Enf.

General 0 Pagada 20/03/2020 18/04/2020 Acc. de Trabajo 60 A cargo de la ARL 21/04/2020 20/05/2020 0 21/05/2020 19/06/2020 30 20/06/2020 19/07/2020 60 20/07/2020 15/08/2020 90 16/08/2020 14/09/2020 117 15/09/2020 14/10/2020 147 15/10/2020 14/10/2020 177 14/11/2020 13/12/2020 207 14/12/2020 12/01/2021 237 13/01/2021 24/01/2021 267 25/01/2021 23/02/2021 279 24/02/2021 25/03/2021 309 26/03/2021 24/04/2021 339 25/04/2021 25/04/2021 369 26/04/2021 25/05/2021 370 26/05/2021 24/06/2021 400 25/06/2021 24/07/2021 430 25/07/2021 9/08/2021 460 10/08/2021 8/09/2021 476 9/09/2021 8/10/2021 506 9/10/2021 7/11/2021 536 10/11/2021 9/12/2021 566 10/12/2021 8/01/2022 596 9/01/2022 7/02/2022 626 14/02/2022 15/03/2022 656 Del certificado se desprende una incapacidad continua superior a 540 días.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa • Concepto de Rehabilitación63 emitido por MEDIMAS EPS respecto del señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE de fecha 23 de febrero de 2021, y en donde se emitió concepto de rehabilitación en forma DESFAVORABLE, además se señala que el origen de la incapacidad es de origen COMÚN. • Oficio del 23 de febrero de 202164, donde MEDIMAS EPS remite el Concepto de Rehabilitación “Desfavorable” a COLFONDOS, quien lo recibió el 26 de febrero de 202165. • Aunado a lo anterior, obran incapacidades medicas prescritas por la E.S.E. Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya66, que resultan prorrogable a las previamente aducidas por el accidente del trabajo del 28 de septiembre de 2010, así: No. Incapacidad Fecha Fecha Inicial Fecha Final Días 36911 14/02/2022 14/02/2022 14/05/2022 90 41670 15/12/2022 13/08/2022 14/12/2022 124 41669 15/12/2022 15/12/2022 14/03/2023 90 • Incapacidades medicas prescritas por el Centro de Atención Familiar Integral S.A.S.67, como prorroga al accidente de trabajo del 28 de septiembre de 2010, así: Fecha Fecha Inicial Fecha Final Días 3/06/2022 15/05/2022 13/06/2022 30 3/06/2022 14/06/2022 13/07/2022 30 3/06/2022 14/07/2022 12/08/2022 30 • Las anteriores incapacidades fueron presentadas por el señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE ante la NUEVA EPS para trámite de transcripción y a quien se le notificó lo siguiente68: Fecha Radicación Fecha Inicio Estado de la Solicitud Causal de no Trascripción 3/06/2022 14/02/2022 Devuelto Incapacidad expedida por más de 30 días 63 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 19, archivo: 46_CONTESTACIONDEMANDA_CONCEPTODEREHABILI(.pdf), pág. 2. 64 Ídem, pág. 3. 65 Ídem, pág. 3. 66 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 003Anexos(.pdf), pág. 1, 10 y 11. 67 Ídem, pág. 5 a 7. 68 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 6, archivo: 17_CONTESTACIONDEMANDA_CC18469%20453RTAADMI(.pdf).

Vistas así las cosas, advierte la Sala que las entidades accionadas han desconocido la reiterada jurisprudencia Constitucional, pues si bien en las incapacidades medicas se determinaron la patología como de origen laboral (accidente de trabajo), en el concepto de Rehabilitación por su parte se señaló la patología como de origen común lo que obligaba a que su pago se diera en el marco de competencia de las entidades que responden por incapacidades de origen común. Precisamente, sobre el pago de incapacidades por enfermedades de origen común, se sabe que su pago recae en varios sectores del Sistema General de Seguridad Social, según los días que el trabajador lleve incapacitado, así i) Día 1 y 2, esto es, 21 y 22 de abril de 2020: a cargo del empleador. ii) Dia 3 a 180: esto es, entre el 23 de abril al 16 de noviembre de 2020, a cargo de MEDIMAS EPS.

De acuerdo con al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitir el concepto de 69 Conforme al certificado de la pagina del ADRES, recuperado de: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=mot8SZX25wtu4Y zANiGqZw== República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal, y luego deben remitirlo a la AFP antes del día 150.

Cuando ello no se cumpla compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días, es decir, desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. El día 120 de la incapacidad fue el 17 de septiembre de 2020, y el día 150 de la incapacidad fue el día 17 de octubre de la misma anualidad, mientras que el concepto de rehabilitación solo fue emitido el día 23 de febrero de 2021, y remitido a la AFP el 26 de febrero de 2021, cuando habían transcurrido 281 días de incapacidad.

Por lo anterior, a MEDIMAS EPS correspondía el pago de las incapacidades comprendidas entre el día 181 de la misma y hasta la fecha de emisión del concepto de rehabilitación, esto es, desde el 16 de noviembre de 2020 hasta el 23 de febrero de 2021. De lo anterior se colige que el pago de las incapacidades posteriores a 180 días estaba a cargo de las siguientes entidades y por los siguientes períodos: iii) Dia 181 a emisión de concepto de rehabilitación (279 días), esto es, del 16 de noviembre de 2020 hasta el 23 de febrero de 2021, a cargo de MEDIMAS EPS. iv) Dia 280 a 540, esto es, del 24 de febrero de 2021 al 13 de noviembre de 2021 a cargo de la AFP COLFONDOS. v) Dia 540 en adelante, esto es del 14 de noviembre de 2021 en adelante a cargo de MEDIMAS EPS.

Teniendo en cuanta que el señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE solicita el pago de las incapacidades prescritas desde el 17 de marzo de 2022 al 14 de marzo de 2023, huelga recordar que, a partir de la primera fecha, esto es del 17 de marzo de 2022 la NUEVA EPS asumió las competencias de MEDIMAS EPS (hoy en liquidación), en cumplimiento de la Resolución No. 2022320000000864-6 de 2022 proferida por la Superintendencia de Salud.

En ese orden, compete el pago de las incapacidades alegadas a la NUEVA EPS. Ahora bien, la controversia relativa al origen de la enfermedad no afecta el pago de la prestación. En efecto, el parágrafo 3° del artículo 5° de la Ley 1562 de 2012 señala que este: “(…) será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral”.

Igualmente, la jurisprudencia Constitucional70 ha dejado en claro, que la primera calificación del origen asigna una responsabilidad provisional a la ARL si es laboral, o a la EPS y al fondo de pensiones si es común. No obstante, esta podrá modificarse posteriormente por la autoridad competente. En caso de que ello ocurra, la entidad pagadora podrá repetir contra el verdadero obligado.

En cuanto a los argumentos expuestos por COLFONDOS, de vincular a la compañía de seguros Bolívar por ser la entidad encargada de asumir el pago de incapacidades y calificación de pérdida de capacidad laboral, debido a la póliza suscrita con Colfondos S.A., ello no es procedente por cuanto los valores asegurados en la póliza No. 5030-0000002-01 conforme a la condición quinta, “cubre integralmente el valor de las sumas adicionales para pensión de invalidez o de sobrevivientes, y auxilio funerario”71, situación ajena al presente asunto, en tanto lo pretendido en el sub judice es el reconocimiento y pago de las incapacidades; así mismo, no es de recibo el argumento que Colfondos S.A., no ha sido notificado del concepto de rehabilitación desfavorable que permita iniciar un estudio de calificación de pérdida de capacidad labor, pues como se advirtió en los hechos probados, desde el 26 de septiembre de 2021 conformen a radicado R110010013277, se tuvo por recibido por dicha entidad el concepto aducido, por lo que no prospera este argumento; respecto a que ni la EPS, ni el accionante han radicado la documentación médica ante COLFONDOS para el estudio de reconocimiento de incapacidades, no tiene asidero este argumento, como quiera que es su deber impulsar el trámite de la perdida de la capacidad laboral del actor hasta agotar el procedimiento72, una vez reciba el concepto desfavorable de rehabilitación, máxime que se trata de una persona de especial protección dada la 70 Al respecto ver sentencias T-140 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-291 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 71 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 122_RECEPCIONMEMORIAL_POLIZABO LIVAR(.pdf). 72 Al respecto ver Corte Constitucional, sentencia T-402 de 2022, M.P.: Natalia Ángel Cabo.

En cuanto al argumento de MEDIMAS EPS en Liquidación, respecto que la orden de tutela fue acatada, toda vez que mediante oficio remisorio del 27 de abril de los corrientes realizó el envío de los soportes consistentes en el certificado de incapacidades junto con el concepto de rehabilitación expedido por la EPS y las notificaciones a la NUEVA EPS, si bien se aportó por parte de MEDIMAS EPS prueba del envió de dichos documentos, no se tiene certeza que la entidad receptora los haya recibido efectivamente, y de haberse recibido efectivamente, en nada perjudicaría a la entidad impugnante, por lo que la orden de primera instancia continua incólume.

Ahora, respecto a la ausencia de responsabilidad de MEDIMAS EPS en liquidación frente a las pretensiones de la parte accionante, si bien, las incapacidades frente a las cuales se solicita su reconocimiento y pago, fueron cuando el actor se encontraba afiliado a la NUEVA EPS, ello no comporta deslinde de MEDIMAS EPS como quiera que el actor se encontraba afiliado a dicha entidad con anterioridad, y la incapacidad primigenia que se viene prorrogando data de la afiliación del actor a MEDIAMS EPS, por lo que, los antecedentes de dicho lapso, resultan de suma importancia en el presente asunto, máxime, que la NUEVA EPS adujo requerir de los mismos para definir la situación e incapacidades del actor, por lo que la responsabilidad de MEDIMAS se ve comprometida em este aspecto, razón por la cual no prospera este argumento.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ el fallo impugnado mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, al trabajo y al mínimo vital al señor JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 24 de abril de 2023 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio 73 Corte Constitucional, sentencia T-380 de 2017, M.P.: Carlos Bernal Pulido. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00035-02 DEMANDANTE: JOSÉ BERTULFO YEPES HINCAPIE DEMANDADO: NUEVA EPS – MEDIMAS EPS EN LIQUIDACIÓN - AFP COLFONDOS – ARL SURA – EMPLEAMOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta No. 015.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente74 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 74 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/