SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-011-2017-00096-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MAGDA LORENA VILLARRAL OBANDO Y OTROS APODERADO: LUIS FRANCISCO PEÑA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL APODERADA: JENNY CAROLINA MORENA DURAN TEMA: DAÑO POR MUERTE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.

ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y por la afectación al bien convencional y constitucional de la familia, del menor y de la salud; como consecuencia de la muerte del soldado Emerson Conde Villarreal, al prestar servicio militar obligatorio, el 31 de octubre de 2015.

Que se condene a la demandada a pagar a favor de los demandantes, los perjuicios morales, así: i) a Yaqueline Villarreal Obando la suma equivalente a 100 SMLMV, en calidad de madre de la víctima, ii) a quienes acuden en la calidad de hermanos y abuelos la suma equivalente a 50 SMLMV; y iii) a quienes acuden al proceso en calidad de tíos y primos de la víctima, la suma equivalente a 35 SMLMV.

Que se ordene a la demandada reconocer a favor de los demandantes que acuden al proceso en calidad de madre y hermanos de la víctima, los perjuicios materiales de lucro cesante. Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la respectiva sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Emerson Conde Villarreal contaba con 17 años de edad, y fue incorporado al Ejército Nacional, con el fin de prestar el servicio militar obligatorio, como integrante del 4º contingente del 2014 adscrito al Batallón de Artillería de base en el Huila, aun cuando presentaba quebrantos de salud que involucraban su cerebro y sus riñones, lo cual no se tuvo en cuenta para el ingreso a la actividad militar.

Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 2.2 El 31 de octubre de 2015, siendo aproximadamente las 11:00 a.m, Emerson Conde Villarreal, resultó herido luego de que a su compañero Harold Andrés Gómez Díaz, se le accionara de manera imprudente el arma de dotación, causándole la muerte. 2.3 La muerte de Emerson Conde Villarreal, causó perjuicios del orden moral y material a los demandantes, quienes conformaban su núcleo familiar.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Que no se cumplen con los requisitos legales y probatorios para establecer la responsabilidad del Estado, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales, constitucionales, legales y probatorios, pues, la muerte de Emerson Conde Villarreal carece de nexo causal con la entidad, ya que se derivó del hecho de un tercero y no de una omisión como se pretende en la demanda.

Que no se probó la existencia de algún daño moral o material padecido por los demandantes. Que la demandada no puede reconocer el pago exorbitante de sumas que no tienen sustento alguno, específicamente perjuicios materiales, puesto, que no se encuentra acreditada la actividad económica laboral desarrollaba por Emerson Conde Villarreal (Q.E.P.D), antes de prestar su servicio militar que permita deducir que se encontraba laboralmente activo.

Que cuando los jóvenes ingresan al Ejército Nacional en condiciones físicas y médicas óptimas, se genera en principio una obligación de devolver al conscripto en las mismas condiciones que ingreso al interior de la institución; sin embargo, sería incorrecto pretender que por cualquier suceso, recaiga en cabeza de la administración la obligación inexorable de resarcir un daño que desde su génesis no le es atribuible, por la sencilla razón que su hecho generador, es una actuación ajena a su esfera de actuaciones y en este caso sale a relucir la existencia de una causa extraña que se traduce en la actuación indebida e irresponsable del entonces soldado Regular Emerson Conde Villarreal (Q.E.P.D).

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 8 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que la muerte de Emerson Conde Villarreal constituye daño antijurídico, por cuanto se verificó una modificación o alteración negativa fáctica y/o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a las personas que lo reclaman, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir, no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

Indicó que a la Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le es imputable el daño sufrido por el soldado regular Emerson Conde Villarreal (q.e.p.d.), como quiera que su muerte, ocurrida el día 31 de octubre de 2015, durante la prestación del servicio militar obligatorio y con ocasión del mismo, cuando a su compañero Harold Andrés Gómez Díaz se le disparó su arma de dotación oficial de manera accidental impactándolo fatalmente, Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa sin que sea posible desligar su muerte de la actividad de la administración, toda vez que ingresó en buenas condiciones de salud, sin que de todos modos, se haya demostrado por la entidad demanda la ocurrencia de alguna causal de exoneración. El a quo, resolvió: “(…)

PRIMERO: DECLARENSE no probadas las excepciones de culpa de agente y causa extraña, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios que sufrieron los actores por la muerte del señor Emerson Conde Villarreal el día 31 de octubre de 2015.

TERCERO: CONDENESE a la demandada, Nación – Ministerio de defensa - Ejército Nacional, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: DEMANDANTE RELACION AFECTIVA MONTO INDEMNIZATORIO (SMLMV) Yaqueline Villarreal Obando Madre 100 Yilmar Conde Villareal Hermano 50 Rulver Conde Villareal Hermano 50 Ingrid Yurani Conde Villareal Hermana 50 Nini Daniela Conde Villareal Hermana 50 Johan Sneider Conde Villareal Hermano 50 Mavel Conde Villareal Hermana 50 Luberly Villareal Obando Hermana 50 Alba Luz Obando Abuela 50 José de Jesús Villareal Abuelo 50 Jesús Villareal Obando Tío 35 TOTAL 585 SMLMV CUARTO: CONDENESE a la demandada, Nación – Ministerio de defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Yaqueline Villarreal Obando por concepto de perjuicios materiales - lucro cesante consolidado y futuro la suma de $53.165.445.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda en los términos considerados en la parte motiva.

SEXTO: CONDÉNESE EN COSTAS a la parte demandada y en favor de la parte demandante, conforme la parte motiva de esta providencia. Fijar como agencias en derecho la suma de $11.693.063, que deberá ser incluida en la respectiva liquidación de las costas del proceso, que se efectuará por la Secretaría del Despacho.

SÉPTIMO: ORDENAR dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. (…)” Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 PARTE DEMANDANTE Sostuvo que su inconformidad gira en torno a la negativa del juez de instancia en reconocer los perjuicios morales a María Liliana Villarreal Obando, Leonardo Villarreal Obando, Faiber Villarreal Obando, Maricela Villarreal Obando, Soranyi Villarreal Obando, Carolina Villarreal Obando, Yesid Villarreal Obando, Magda Lorena Villarreal Obando, Andrea Villareal Obando, en calidad de tíos y Julián Villarreal Obando, Paula Lised Villarreal Obando y Rosiela Villarreal Obando, en calidad de primos, quienes pertenecen al tercer nivel de parentesco.

Que existe prueba entre el vínculo de parentesco de los parientes excluidos para el reconocimiento de perjuicios morales y el joven fallecido, además, de las señales de dolor, sufrimiento, de congoja y de naturaleza interna que les produjo la muerte de su ser querido, es decir, que todos los demandantes se vieron afectados por el daño antijurídico aquí demostrado.

Que el dolor que padecieron los tíos y primos fue demostrado con las declaraciones de la testigo Islanda Tapia Molano, esposa de Jesús Villarreal Obando, quien indicó que este se vio muy afectado por la muerte de Emerson Conde Villarreal, porque vivió bajo el mismo techo por un tiempo, y que todos los tíos también se vieron afectados, incluso Liliana Villarreal (tía) ha tenido bajones de azúcar por el sufrimiento, porque se trata de una familia unida que viven en la misma manzana, y manifiestan que lo extrañan mucho; del mismo, modo, indicó que Julián, Rocisela y Paula (primos) no han querido volver a estudiar, eran muy unidos con el primo Julián iban juntos a la escuela.

La testigo Carola Andrea Pérez esposa de Fayber Villarreal Obando (tío de la víctima), indicó que todos los tíos trabajaron con Emerson en construcción y se vieron afectados por la relación que tenían con él, pues, llegaba en ocasiones y hacía asados y se reunían, recuerda que lo Lloraron mucho, y se acongojan cada vez que lo nombran, además aseguró que Rocisela Villarreal, Julián Villarreal y Paola Liceth Villarreal, (primos), se vieron también afectados, fueron quienes se enteraron de la noticia de la muerte y quienes avisaron a la familia.

Por último, Irma Ortiz Marín, vecina de los demandantes, indicó que todos los tíos viven en la misma manzana, que son una familia muy unida, y que con Jesús Villarreal fue con el tío que era más compatible Emerson Conde, porque convivieron en la misma cada por un tiempo. Aseguró que la familia se ha visto afectada porque desde el suceso ya no celebran igual las fechas especiales; que Julián Villarreal era primo de la víctima, y también se vio afectado porque era con el que se la pasaba para arriba y para abajo.

Que de los testimonios se puede acreditar que la familia de la víctima vivía en el mismo barrio y concretamente en la misma cuadra de la Ciudad de Neiva, evento que demuestra lo unidos que son, y que son más próximos que otros grupos familiares, ya que, lo usual es que los tíos y los primos vivan en sitios o lugares diferentes incluso en otras ciudades, distanciamiento espacial que puede incidir en el impacto emocional que se pueda presentar con la pérdida de un familiar en el estándar nivel 3; sin embargo, como se expuso por las declarantes, al vivir en un misma vecindad y al estar compartiendo diariamente como una gran familia de hermanos (Tíos de la víctima), esta peculiaridad genera una relación afectiva diferente a las que comúnmente existen, que debe ser objeto de valoración especial y que no puede pasarse por alto al momento de determinar el nivel de proximidad de los familiares con la víctima, es decir, que la cercanía de la familia Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa inspira sentimientos de solidaridad, de cooperación y de pertenencia, entre todos los que conviven cerca, aumentando la afectividad que como familia tienen.

Que los testigos no fueron tachados por parte del apoderado de la parte demandada, carga procesal que tiene para desvirtuar la relación afectiva entre la víctima y los parientes, de tal manera que al no existir esta oposición desde la orilla accionada, el Juzgador debe tener esta pasividad como otro indicio o fundamento en la tasación de perjuicios, es decir, que si no se demuestra algo contrario a lo que los testigos declaran, se deberán sumar integralmente las similitudes probatorias que entre los testigos se identifiquen para finalmente establecer el perjuicio.

Por lo tanto, solicitó se modifique la sentencia, en el sentido de reconocer los perjuicios morales a los tíos y primos dejados de reparar patrimonialmente debido a la existencia de elementos probatorios suficientes para que le sea reconocido. 5.2 PARTE DEMANDADA Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda, porque no se encuentra demostrado que el fallecimiento de Emerson Conde Villarreal (qepd), tuvo origen en una falla del servicio del Ejército Nacional, por no haber brindado instrucción y entrenamiento militar suficiente al personal.

Que en aquellos casos en que un agente del Estado cometa un ilícito o conducta negligente, imprudente o descuidada, en circunstancias ajenas a lo prescrito por las Fuerzas Militares, esto es, sin que exista orden de operaciones, usando con otras finalidades los instrumentos de dotación, en evasión del servicio, entre otros, sería el funcionario público quien debe responder en forma individual, toda vez que lo acaecido obedece exclusivamente a la autonomía de su voluntad.

Que en este asunto se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa personal del agente (hecho de un tercero), como quiera que la causa eficiente del daño estuvo en el comportamiento personal, imprudente, negligente e injustificado de un miembro de la Institución Militar, el SLR Harol Andrés Gómez Diaz, quien pese a la orden de carácter permanente de mantener el fusil asegurado y con el cartucho de seguridad, accionó su arma de dotación oficial contra su compañero sin observar el deber objetivo de cuidado y dejando a un lado la instrucción militar brindada en manejo de armas de fuego.

Que se encuentra acreditado dentro del plenario que al deceso de Emerson Conde Villarreal se le dio el tratamiento legalmente establecido en el Decreto 1796 de 2000, otorgándole a sus padres una compensación por muerte, mediante Resolución Nº 166499 del 28 de noviembre de 2013, la cual fue cancelada con cargo al presupuesto del Ejército Nacional.

Concluyó que del análisis de los hechos, se evidencia que no surge intervención alguna u omisión del Ejército Nacional, de la que se desprenda su responsabilidad extracontractual por el deceso de Emerson Conde Villarreal (qepd), toda vez que no existen elementos probatorios idóneos que así lo demuestren; más bien reposan medios de convicción en el plenario, que dan cuenta de que un compañero suyo, el SLR Harol Andrés Gómez Diaz, fue quien le ocasiono la muerte, de ahí que sea él quien deba responder con su propio patrimonio por los daños causados.

Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa

6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 25 de abril de 2022. Mediante auto del día 18 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación. El recurso de apelación se tramitó en los términos del numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1.

COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante, relacionado con la muerte de Emerson Conde Villarreal, mientras prestaba servicio militar obligatorio; ii) La demandada es responsable administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por la demandante, porque Emerson Conde Villarreal se encontraba prestando servicio militar obligatorio, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, o por el contrario no es posible imputarle el daño alegado. iii) Es procedente reconocer perjuicios morales a quienes acuden en calidad de tíos y primos en este proceso.

7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

De igual forma, con ponencia de Jaime 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.

Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.

Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.

Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2.

De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;

C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 7.4 EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.

(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.

(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño alegado, esto es, el fallecimiento de Emerson Conde Villarreal, se aportó al proceso, i) el registro civil de defunción No. 9086557, donde consta que el fallecimiento ocurrió el 31 de octubre de 201510; ii) Inspección técnica a cadáver FPJ- 10;11 y iii) Informe Pericial de Necropsia No. 2015010141001000362 del 31 de octubre de 2015.12 En el Informe Pericial de Necropsia No. 2015010141001000362 del 31 de octubre de 2015, consta: “(…) Los hallazgos de necropsia y las circunstancias del caso, permiten establecer que el señor EMERSON CONDE VILLAREAL, cc. 1075794371, 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.

El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 10 Ver página 111 cuaderno principal 11 Ver página 211-216 cuaderno principal 12 Ver páginas 263-276 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa muere por trauma cráneo encefálico severo por paso de proyectil arma de fuego en la cabeza.

Homicidio. El cuerpo y sus prendas se entregan a la señora YAQUELINE VILLAREAL OSANDO, CC. 26431699, madre del fallecido, por orden de la fiscalía 19 seccionar de Neiva”. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditada la existencia de un daño, porque se demostró el fallecimiento de Emerson Conde Villarreal el 31 de octubre de 2015, a causa de un trauma cráneo encefálico severo por paso de proyectil de arma de fuego. 7.5 IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO En el sub júdice la parte actora pretende que se declare a la entidad demandad, responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios morales, materiales y por la afectación al bien convencional y constitucional de la familia, del menor y de la salud; como consecuencia de la muerte del soldado Emerson Conde Villarreal, al prestar servicio militar obligatorio, el 31 de octubre de 2015.

El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que la muerte de Emerson Conde Villarreal constituye daño antijurídico, por cuanto se verificó una modificación o alteración negativa fáctica y/o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a las personas que lo reclaman, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir, no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

Por su parte la demandante, indicó en su apelación que su inconformidad gira en torno a la negativa del juez de instancia en reconocer los perjuicios morales a María Liliana Villarreal Obando, Leonardo Villarreal Obando, Faiber Villarreal Obando, Maricela Villarreal Obando, Soranyi Villarreal Obando, Carolina Villarreal Obando, Yesid Villarreal Obando, Magda Lorena Villarreal Obando, Andrea Villareal Obando, en calidad de tíos y Julián Villarreal Obando, Paula Lised Villarreal Obando y Rosiela Villarreal Obando, en calidad de primos, quienes pertenecen al tercer nivel de parentesco; ya que existe prueba no solo del vínculo de parentesco entre los parientes excluidos para el reconocimiento de perjuicios morales y el joven fallecido, sino de las señales de dolor, sufrimiento, de congoja y de naturaleza interna que les produjo la muerte de su ser querido, es decir, que todos los demandantes se vieron afectados por el daño antijurídico aquí demostrado.

La parte demandada, en su apelación indicó que se opone a las pretensiones de la demanda, porque no se encuentra demostrado que el fallecimiento de Emerson Conde Villarreal (qepd), tuvo origen en una falla del servicio del Ejército Nacional, por no haber brindado instrucción y entrenamiento militar suficiente al personal; y que en este caso, se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa personal del agente (hecho de un tercero), como quiera que la causa eficiente del daño estuvo en el comportamiento personal, imprudente, negligente e injustificado de un miembro de la Institución Militar, el SLR Harol Andrés Gómez Diaz, quien pese a la orden de carácter permanente de mantener el fusil asegurado y con el cartucho de seguridad, accionó su arma de dotación oficial contra su compañero sin observar el deber objetivo de cuidado y dejando a un lado la instrucción militar brindada en manejo de armas de fuego.

Pues bien, con el fin de abordar el asunto, se estima necesario precisar que existe una diferencia entre el tipo de vínculo que se da con el Estado frente a los soldados o policías que prestan servicio militar obligatorio (cumplimento de un deber constitucional) y los voluntarios o profesionales (vínculo de carácter laboral). Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Bajo ese panorama, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar dicho servicio en condiciones similares13, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y que excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

Así las cosas, el Consejo de Estado ha dado aplicación en asuntos de conscriptos a los distintos regímenes de responsabilidad, es decir, es responsable el Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada, cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos14.

En ese sentido, nuestro órgano de cierre ha establecido que15: “Se configuró un daño especial en cabeza de quien durante el servicio militar obligatorio sufrió una lesión con ocasión y en razón del servicio, que debe ser compensado por el Estado, para lograr restablecer de alguna manera el rompimiento ante las cargas públicas soportadas por el ciudadano […].

La eximente de responsabilidad relacionada con la materialización de un riesgo propio del servicio, podría predicarse, eventualmente frente, a quienes ejercen esas actividades de manera profesional, es decir, de forma voluntaria y protegidos por un régimen de seguridad social y prestacional especiales, pero no frente a los conscriptos; que están compelidos por el Estado a cumplir con una obligación constitucional, motivo por el cual, tampoco es predicable la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, pues las lesiones soportadas se dieron en cumplimiento de una orden legítimamente dada, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

(…) Cuando se le atribuye al Estado el daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación del mismo puede ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. 13 Sentencias del 3 de marzo de 1989 (expediente 5290) y del 25 de octubre de 1991 (expediente 6465), entre otras. 14 En sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos.

Generalmente se acude al de daño especial cuando el ‘daño’ tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. (sic) Sin embargo (sic) cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos ( ) Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado;

(sic) que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; (sic) el daño antijurídico; (sic) y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; (sic) y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir (sic) por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”. 15 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Diecinueve (19) De Septiembre De Dos Mil Diecinueve (2019), Radicación Número: 27001-23-31-000-2010-00390-01(45916) Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA La Sala ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policía voluntarios o profesionales.

En el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay vínculo de carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.

A diferencia del soldado o policía profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas de la Fuerza Pública con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado o auxiliar de policía bachiller, el soldado regular o quien ingresa al INPEC a prestar su servicio militar obligatorio, su ingreso a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo.

En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la ley para los miembros profesionales de la Fuerza Pública.

DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Frente a los perjuicios ocasionados a soldados o auxiliares de policía conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio y al disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos en el desarrollo de tal relación, razón por la cual resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) el rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

(…) Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, criterio aplicable a los auxiliares bachilleres en conscripción, […]. […] [N]o obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica en relación con los daños ocasionados a soldados regulares, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública.

Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causal eximente de responsabilidad Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es, única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo.(…)”. Del mismo, modo frente a daños a conscriptos por el uso de armas de fuego oficial, el Consejo de Estado ha establecido, que: “(…) Ahora bien, en lo que atañe a los daños ocasionados con armas de fuego, es importante precisar que la imputación de los daños derivados del uso de armas de dotación oficial puede realizarse a través de un régimen subjetivo de falla del servicio o por medio de un régimen objetivo de riesgo excepcional.

Así pues, serán imputables al Estado los daños a título de falla del servicio, cuando el daño sea producto de un desconocimiento de las normas y procedimientos que regulan su uso por parte de los miembros de la Fuerza Pública. Por otro lado, se encuentra el régimen objetivo de riesgo excepcional, que se configura cuando pese al respeto de la normatividad relativa al uso de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, se concretó el riesgo propio de una actividad peligrosa –uso de armas de fuego-, que debe ser reparado.

Es decir, la obligación de reparar no surge por un reproche de la conducta estatal, sino por la concreción de un riesgo legítimamente creado.”16 De lo probado en el proceso, se tiene que: - Emerson Conde Villareal (q.e.p.d.) prestó servicio militar obligatorio como integrante del 9º contingente de 2014, desde el 4 de noviembre de 2014 hasta el 31 de octubre de 2015, fecha de su fallecimiento.17 - El 31 de octubre de 2015, siendo aproximadamente las 11:40 horas se produjo un accidente con arma de fuego en el área general vereda los pinos corregimiento de Maracaibo municipio de rio blanco Tolima donde el soldado regular Gómez Díaz Harold accionó accidentalmente su arma de dotación impactando en varias ocasiones al soldado regular Emerson Conde Villareal integrante del noveno contingente del 2014, lo anterior conforme a los siguientes documentos: i) Informativo administrativo por muerte expedido por el comandante del Batallón de Artillería No. 9 Tenerife (e) del 6 de diciembre de 2015, tomando como base el informe rendido por el cabo segundo Cristian Andrés Nofuya Gaitán, comandante de pieza de artillería de 120 mm agregados operacionalmente al batallón de combate terrestre No. 67 brigada móvil No. 8.18 ii) Informe ejecutivo FPJ-3 del 31 de octubre de 2015, en el que consta19: 16 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;

Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Bogotá D.C, Once (11) De Noviembre De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 05001-23-31-000-2007-00392-01(50662). 17 Certificación emitida por el Suboficial del Batallón de Artillería No. 9 Tenerife del Ejñercito Nacional (Página 114 cuaderno principal-expediente digital) y certificación vista en la página 337 del cuaderno principal expediente digital. 18 Ver página 329 cuaderno principal – expediente digital 19 Ver páginas 206-209 del cuaderno principal – expediente digital Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa “(…) El día de hoy 31 de octubre de 2015 fuimos informados por el señor Teniente Fabian Esteban Cuadros Vargas Jefe del Grupo Operativo Especial de Investigación Criminal, que en jurisdicción de la vereda los Pinos corregimiento Maracaibo del municipio de Rio Blanco del Departamento del Tolima, se encontraba un cuerpo sin vida de un soldado regular orgánico del Batallón de Artillería No. 9 Tenerife con sede en la ciudad de Neiva, el cual había resultado muerto luego de que un compañero de la misma unidad militar, al parecer de forma accidental lo había lesionado con su arma de dotación tipo fúsil, propinándole varios impactos en su humanidad, fue asi que siendo las 14:00 horas por vía aérea nos trasladamos al lugar de los hechos con la finalidad de confirmar la información y realizar la inspección al cuerpo sin vida, al igual que poner a disposición de la fiscalía de turno URI el capturado, es de anotar que mientras realizábamos el desplazamiento hacia el lugar de los hechos, siendo las 14:05 horas, el señor Teniente FABIAN ESTEBAN CUADROS VARGAS, se comunica vía telefónica al celular (…) y pone conocimiento los hechos al Doctor EDGAR LASSO CUBILLOS, fiscal 19 seccional en turno URI, del mismo modo siendo las 14:10 horas toma contacto vía telefónica con la doctora ROSA DEL PILAR GUTIERREZ ANDRADE quien es representante de la defensoría pública, (…), a quien se le dio a conocer todos los pormenores que rodearon los hechos y la situación de la persona capturada, llegamos al lugar de los hechos siendo las 15:00 horas, lugar que se trata de una zona montañosa de difícil acceso por las condiciones geográficas del terreno, caminamos algunos metros sobre la vegetación llegando a una base militar donde se presentaron los hechos, de inmediato tomamos contacto con el cabo segundo CRISTIAN NOTUYA GAITAN, quien actúa como primer respondiente y nos hace entrega del lugar de los hechos debidamente acordonado, y en el cual se logra observar un cuerpo sin vida cubierto con una sábana color azul, del mismo modo nos indica el lugar donde se encontraba el agresor, a quien abordamos de manera inmediata identificándonos como miembro de la policía nacional, es asi que esta persona al preguntarle por sus datos personales manifestó llamarse Harold Andres Gómez (…) de inmediato por parte del investigador Omar Castillo se le materializaron sus derechos como persona capturada, (…) de forma seguida se realiza la inspección al cuerpo sin vida, el cual yacía en posición de cubito dorsal presentando varios signos de violencia al parecer causados por arma de fuego, heridas las cuales se encuentran, en tercio superior del brazo derecho de aproximados 10 cm asi mismo presenta otra herida en la altura del maxilar derecho de aproximados 15 cm otros, al igual que un orificio en la región temporal derecho, heridas que se fijan fotográficamente, así mismo se halla aproximadamente a un metro del cadáver un arma de fuego tipo fusil, arma de fuego que por información del primer respondiente se trata del elemento utilizado para causar la agresión, por lo cual se fija fotográficamente y al igual que el cuerpo sin vida se rotulan y se someten a cadena de custodia para ser llevados a los laboratorios de su competencia (…)”. iii) Entrevista realizada el 31 de octubre de 2015 al soldado regular John Edinson Salazar Cortes, quien indicó: “(…) yo me encontraba trabajando como soldado regular en el sector del corregimiento de Maracaibo cuando entregaba mi turno a eso de las 07:00 horas y me retire a descansar en el campin sobre el mismo sector de Maracaibo, me volví a levantar a eso de la 10:00 horas del día 31 de octubre del año 2015 donde hable con mi cabo Cristian Andrés Nofuya y le sugerí que fuéramos donde un señor que vive mas o menos a 18 minutos de la base donde nos encontrábamos para comprar unos alimentos mi cabo dijo que si que fuéramos entonces me desplace con él y mi curso Oscar Martínez a comprar los alimentos Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa estuvimos donde el negro que era el señor que nos vendió los alimentos y nos regresamos a la base lo cual llegamos a eso de las 11.20 horas me dirigí donde el soldado regular Emerson Conde a entregarle los alimentos ya que él se encontraba de ranchero o sea cocinando para el grupo que nos encontrábamos en ese sector después me regresé para mi campin y estando ahí escuche unos disparos de inmediato fui hacia el lugar donde los había escuchado y era donde cocinaban para la tropa y se encontraba el soldado regular Harold Andrés Gómez y yo mire que Emerson Conde Villarreal estaba en el lugar donde le había acabado de dejar los víveres y está botando mucha sangre ya los comandantes acordonaron ese lugar y nos apartaron de ahí donde habían ocurrido los hechos.

PREGUNTA: sabe o tiene conocimiento si los soldados Emerson Conde Villarreal y Harold Andrés Gómez Díaz tenían alguna clase de problemas por cuestiones de plata convivencia sentimental y demás? RESPUESTA: que yo sepa no ya que ellos dos eran lanzas, dormían en el mismo cambuche y siempre mantenían juntos hablando entre ellos dos no se les veía ninguna clase de diferencias ni problemas (…)”20 iv) En el interrogatorio del indiciado realizada el 1 de noviembre de 2015 al soldado regular Harold Andrés Gómez Díaz, este indicó: “(…) Ese día me levante como a las 8:20 de la mañana a prestar mi turno de centinela en Maracaibo Tolima, me atalaje recibí la consigna es decir las novedades del centinela anterior, y de ahí baje y me enmarañe en el monte, luego preste mi turno como hasta las 9:36 de la mañana, de ahí empecé donde pernoctábamos y el profesional que me iba a recibir el turno que estaba de ranchero ese día, llego y me dijo que ya estaba la comida y se recostó al lado mío para ver lo que yo estaba viendo en el celular, y ahí mire la hora y vi que iban a ser las once de la mañana y yo le dije a el que estaba muy temprano, nos quedamos un rato ahí cuando sé se levantó y se fue para la cocina y antes ante irse me dijo nuevamente que pasara rápido por la comida antes de que pasaran los otros, pasaron como siete minutos y me levante me atalaje me tercie el fusil en el brazo derecho y me fui para el rancho para ver que había de almuerzo, el camino para llegar al rancho es muy estrecho, entonces yo lo vi de lejos que estaba agachado y acababa de bajar la olla pitadora de la hornilla y cuando iba legando por ese camino estrecho como le digo había un árbol al lado derecho, entonces yo observe que la trompetilla del fusil iba a tropezar con ese árbol entonces con la mano izquierda tome el portafusil lo balancie hacia el frente y le puse la mano derecha abierta en los mecanismos de disparo para que no se me fuera a caer del hombro y entonces el fusil se disparó accidentalmente, y vi a CONDE en el suelo mal herido agachado se veía en la cara una abertura muy fea, yo me quede como aturdido y escuche la voz de mi cabo NOFUYA GAITAN, que me dijo que paso luego yo pegue un grito diciendo lo mate y mi cabo se vino corriendo y cuando se me acercó me dijo a quién mató y yo le dije mate al ranchero y el llego lo vio y se empezó a tocar la cabeza, y me dijo usted le disparo yo le dije si pero fue un accidente el me miro y me dijo suelte el fusil y yo lo descargue al lado de la hornilla mi me dijo que me alejara de ahí y empezaron a llamar a los profesionales (…) Yo llevo como nueve meses como soldado regular, la instrucción de armamento de he recibido son los tres meses que dan antes del juramento de bandera ahí nos enseñan las partes del arma, mientras lo vamos desarmando nos van explicando las partes después las normas de seguridad (…) Éramos cursos del servicio, yo a él lo distinguí desde que nos mandaron a Maracaibo Tolima y desde ahí hicimos amistad nos ayudábamos entre los dos, pernoctábamos en el mismo cambuche y yo a él le 20 Visto en los folios 41 al 42 del cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa ayudaba en lo que podía nos ayudábamos mutuamente nunca tuvimos un problema, ayer también hablamos normalmente como compañeros amigos, no tuvimos ningún problema más yo le iba a vender mi celular y yo le había pactado que cuando me tocara algún trabajo que no quería hacer él le ponía un precio y de ahí íbamos descontando para el celular, él había quedado de darme el pago de noviembre del celular (…)”.21 - El Juzgado penal del circuito de Chaparral profirió sentencia condenatoria contra HAROLD ANDRES GOMEZ DIAZ por homicidio culposo, el 4 de junio de 2020, una vez se ha realizado y aprobado el respectivo preacuerdo.22 Pues bien, en este asunto se encuentra acreditado que: i) Emerson Conde Villarreal, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como Soldado regular desde el 4 de noviembre de 2014; ii) el 31 de octubre de 2015, mientras prestaba servicio militar fue herido de manera accidental con arma de fuego de dotación por otro compañero Harold Andrés Gómez Diaz, lo cual le causó su muerte.

Así las cosas, se debe recordar que el Consejo de Estado, frente a los daños causados a miembros que prestan el servicio militar obligatorio en la Fuerza Pública, ha indicado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar dicho servicio en condiciones similares23, es decir, es responsable el Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada, cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos24, y en este asunto se cumplen los presupuestos para ello, pues, se acreditó el daño, la prestación del servicio militar obligatorio y el nexo causal entre estos.

Ahora bien, en este asunto no se dan los presupuestos para el rompimiento del nexo causal por el “hecho de un tercero”, pues, este se configura solo siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, de manera que se produce la ruptura del nexo causal; lo cual no ocurre en este asunto, porque está plenamente acreditado que la muerte de Emerson Conde Villarreal, se dio mientras estaba prestando el servicio militar, por parte de un compañero que detonó su arma de fuego de dotación oficial, quien también se encontraba en servicio, sin que se haya probado que ese actuar de este último fue por circunstancias propias de su voluntad. 21 Ver folios 54 al 56 del cuaderno principal 22 Ver cuaderno expediente administrativo- expediente digial 23 Sentencias del 3 de marzo de 1989 (expediente 5290) y del 25 de octubre de 1991 (expediente 6465), entre otras. 24 En sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos.

Generalmente se acude al de daño especial cuando el ‘daño’ tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. (sic) Sin embargo (sic) cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos ( ) Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado;

(sic) que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; (sic) el daño antijurídico; (sic) y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; (sic) y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir (sic) por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Al respecto, el Consejo de Estado, ha indicado frente a la configuración de la causal de hecho de un tercero, lo siguiente25: “(…) Por otra parte, frente al eximente de responsabilidad de hecho exclusivo de un tercero, esta Corporación ha señalado que se configura “(…) siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, de manera que se produce la ruptura del nexo causal; además, como ocurre tratándose de cualquier causa extraña, se ha sostenido que la misma debe revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad antes anotadas, más allá de la consideración de acuerdo con la cual ha de tratarse de una conducta ajena a la de la entidad pública demandada.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que para que el hecho del tercero pueda ser admitido como eximente de responsabilidad no se precisa que sea culposo sino que constituya la causa exclusiva del daño”. […]. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el citado eximente de responsabilidad tampoco se configuró en el caso de marras, pues, dentro del acervo probatorio no se observó la presencia y participación de un tercero ajeno, extraño y sin vínculo alguno con las partes, por ejemplo, algún miembro de un grupo al margen de la ley, que hubiese sido la causa inequívoca y exclusiva del daño ocasionado al soldado regular LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ RANGEL.

Por el contrario, las pruebas indican, de manera contundente, que, al momento de los hechos, estaban únicamente los integrantes del pelotón ALBÁN 4 y la compañía DRAGON del BCG-33. En consecuencia, para la Sala, la mera presencia de grupos guerrilleros en la zona, no es suficiente para estructurar la descrita causal eximente de responsabilidad, toda vez que resulta fundamental que existiera una conducta por parte del tercero, es decir del grupo al margen de la ley, que influyera de manera exclusiva y determinante en la causación del daño efectuado al actor y que se hubiese perpetrado en circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega.(…)” Así las cosas, en este asunto, no se encuentra acreditado que la causal extraña invocada por la demandada (hecho de un tercero) fue completamente ajeno al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, para romper el nexo causal; por el contrario, se advierte, que los hechos ocurrieron mientras la víctima directa se encontraba prestando servicio militar obligatorio, y fue herido por un compañero que también estaba prestando servicio militar, es decir, que este último no era ajeno al servicio, por tanto, no puede considerarse como un “tercero”, pues, se reitera era parte de la institución castrense y de manera accidental accionó su arma de dotación, configurándose el daño. Por tanto, como quiera que la muerte de Emerson Conde Villarreal, se produjo por un arma de fuego de dotación oficial, que se accionó por parte de otro compañero de manera accidental, mientras la víctima directa prestaba servicio militar obligatorio, se configura la responsabilidad de la demandada a título de riesgo excepcional. 7.6 PERJUICIO MORALES La parte actora, indicó en su apelación que su inconformidad gira en torno a la negativa del juez de instancia en reconocer los perjuicios morales a María Liliana Villarreal Obando, Leonardo Villarreal Obando, Faiber Villarreal Obando, Maricela Villarreal Obando, Soranyi Villarreal Obando, Carolina Villarreal Obando, Yesid Villarreal Obando, 25 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;

Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Bogotá D.C, Once (11) De Noviembre De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 05001-23-31-000-2007-00392-01(50662). Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Magda Lorena Villarreal Obando, Andrea Villareal Obando, en calidad de tíos y Julián Villarreal Obando, Paula Lised Villarreal Obando y Rosiela Villarreal Obando, en calidad de primos, quienes pertenecen al tercer nivel de parentesco; ya que existe prueba no solo del vínculo de parentesco entre los parientes excluidos para el reconocimiento de perjuicios morales y el joven fallecido, sino de las señales de dolor, sufrimiento, de congoja y de naturaleza interna que les produjo la muerte de su ser querido, es decir, que todos los demandantes se vieron afectados por el daño antijurídico aquí demostrado.

Frente al daño moral, se debe indicar que ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, según el caso.

En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite.26 En este punto cabe aclarar que, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, se precisó que a las personas que se encontrarán en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente, les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral, presunción que es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.

Como quiera que la reparación del daño moral en caso de muerte tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a las víctimas; para el efecto se fijó como referente en la liquidación del perjuicio moral, lo siguiente:27 “(…) 2.1 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172.

Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. La siguiente tabla recoge lo expuesto: Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. (…)” Frente al reconocimiento del perjuicio moral a los tíos y primos, el Consejo de Estado, ha establecido28: “(…) Con la simple acreditación de la relación de parentesco con los registros civiles de matrimonio y nacimiento, se presume que tanto los padres como los hermanos de la víctima fatal sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de la pérdida de su ser querido.

En efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política, permite presumir, que el peticionario ha sufrido el perjuicio solicitado. Ahora bien, la tasación del daño moral se deberá ajustar a los criterios y parámetros fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2014 (…) Según la referida sentencia de unificación, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva; sin embargo, son parámetros que le servirán al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, para establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en cada proceso.

En el presente caso, si bien los demandantes que concurrieron al proceso en calidad de tíos y primos de la víctima del daño aportaron sus correspondientes registros civiles de nacimiento que demuestran el vínculo alegado en la demanda, no obra en el proceso ningún elemento de juicio susceptible de valoración que permita demostrar la relación afectiva y el 28 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá D.C., Veintisiete (27) De Septiembre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 27001-23-31-000-2007-00061-01(40036). REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa sufrimiento, tristeza y depresión que padecieron como consecuencia de la muerte del joven.

(…)” En este asunto, a diferencia de lo dicho por el juez de instancia, se encuentra acreditada la relación afectiva de Emerson Conde Villarreal (qepd) con los señores María Liliana, Leonardo, Faiber, Maricela, Soranyi, Carolina, Yesid, Magda Lorena, y Andrea Villarreal Obando en calidad de tíos y los señores Rosicela Villareal, Julián y Paula Lised Villarreal Obando en calidad de primos, pues, además de acreditar su parentesco, a través del registro civil de nacimiento,29 existen testimonios con los que se demuestra la relación afectiva y el sufrimiento de estos.

Los testimonios, que se recepcionaron fueron: - ISLANDA TAPIA MOLANO, quien indicó: “(…) ¿El era su sobrino? Contestó: No, sobrino de mi esposo. Preguntado: O sea, sobrino de don Jesús. (…) Mi esposo se vio muy afectado porque él vivió bajo el techo de nosotros, nosotros les suministramos comidita un tiempo techo, le ayudamos en lo que mas pudimos, entonces el fue muy allegado a el tío, él cuando necesitaba cualquier cosa y todo era el tío para que lo ayudara.

Preguntado: Sumerce nos había dicho que es la compañera permanente de don Jesús Villareal, tío de Emerson ¿Cómo se vio afectado su esposo por la muerte del sobrino? Contestó: Él se vio bastantemente afectado, porque como le contaba, él vivió bajo el techo de nosotros. Nosotros le ayudamos, a la mamá, los hermanitos. Es la hora en que se llega el día de los cumpleaños de él, nosotros le celebramos como 3 cumpleaños entonces a el le hace mucha falta la ausencia del sobrino. (…) Si doctor, como es que es una invasión y por lo tanto ninguno ha tenido casa propia entonces nos tocó acudir a esos terrenos para poder tener una vivienda.

Preguntado: y ¿Quiénes viven ahí en ese sitio exactamente? Que usted dice que donde viven los abuelos ¿Quiénes más viven ahí? Contestó: Ahí viven Leonardo, Liliana, Andrea, Carolina, Maricela, (…) Jesús, Lorena y (…) Preguntado: ¿Ellos quiénes son? Contestó: Ellos son los hermanos de mi esposo. Preguntado: ¿O sea ellos que son de Emerson o que eran de Emerson? Contestó: Ellos todos eran tíos.

Preguntado: ¿O sea que lo que usted me dice es que todos los tíos viven en un mismo lugar? Contestó: Si doctor, todos tienen casa en el mismo lugar. Preguntado: Ya que usted hizo referencia a esos tíos también usted nos puede explicar ¿a usted le consta si se han visto afectados por la muerte de Emerson? Contestó: Si doctor, a varios.

A esta señora Liliana Villareal inclusivamente ha tenido hasta bajones de azúcar de la misma tensión que se le sube de tanto sufrimiento. Preguntado: ¿Y como más usted nota que ellos están afectados? Contestó: Porque ellos son unas personas que, nosotros nos reunimos en un sitio así entre cuñados y llegan de una vez y me dicen: “¿de quién están hablando de Emerson? No, ya no hablen de él porque nos afectamos demasiado.

Ya déjenlo quieto, déjenlo que el esta descansando”. Entonces eso es una cosa que uno mira que ellos están afectados y que no quieren ya sufrir esas consecuencias. Preguntado: Y cuando usted llama sufrir de esas consecuencias ¿en qué consiste sufrir de esas consecuencias? Contestó: Pues lo que yo le quiero decir es como la ausencia del muchacho, que nos hace mucha falta porque pues siempre nosotros estábamos enseñados a que él estaba en toda reunión familiar, en unos cumpleaños, siempre estaba él y pues ahora nadie lo (…) siempre que falta él en las reuniones.

Preguntado: ¿Y usted ha hablado con los tíos sobre esos temas de afectación 29 Ver páginas 76 al 105 del cuaderno principal- expediente digital Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa que puede haber que usted como que no ilustran que suceden? ¿usted ha hablado con los tíos sobre ese tema? Contestó: Si doctor, yo he hablado con Yesid, a Yesid le ha hecho mucha falta y él me dice que le hace mucha falta ese muchacho porque de todas maneras la ausencia de él, hace mucha falta.

Preguntado: ¿Solamente a Yesid o le hace falta y le afecta a el resto de tíos que usted nombro? Contestó: Si doctor, pues ha todos, pero pues yo casi no hablo igualmente con todos, yo hablo con unos poquitos. Preguntado: ¿Usted sabe si algún primo de Emerson se vio afectado o a usted le consta que tenga algún tipo de afectación por la muerte que el tuvo y el impacto que generó la muerte de él? Contestó: Si, yo tengo entendido y he visto a este muchacho Julián y esta niña Paula estaba estudiando y ha estado que no quiere volver a estudiar tampoco.

Preguntado: ¿Y no quiere volver a estudiar es por eso o por qué? Contestó: Pues la verdad ella dice que le hace mucha falta el primo, ellos iban juntos a la escuela, el iba y la llevaba. Preguntado: Y ellos, esos primos que usted acaba de referirse ¿son hijos de quién? Contestó: De Liliana Villareal. Preguntado: O sea que ella es tía del finado.

Contestó: Si señor. Preguntado: ¿De que otra manera usted ha visto como la afectación de ese grupo familiar? Contestó: Pues doctor porque es que ahora ya uno no los ve como mas reunidos, los ve uno como mas lejos el uno del otro, ya no es lo mismo que antes. Preguntado: ¿Y como era antes? Contestó: Pues porque antes jugaban entre hermanitos, ya ahora cada uno por su lado.

Preguntado: ¿O sea usted está hablando entre hermanitos es él y sus hermanos? o esta hablando de ¿Emerson con sus hermanos? Contestó: De Julián con los primos. Preguntado: Y hablando de toda la familia que usted esta hablando de la madre, los hermanos, los abuelos, los tíos y los primos ¿Por qué mas usted cree que están afectados? Contestó: Pues doctor porque hace mucha falta, de todas maneras, pues hasta yo me siento afectada porque he vivido bajo el mismo techo y ya ahora pues no lo sentimos, ya no lo vemos entonces de todas maneras uno se siente afectado ante la ausencia de un ser querido.

(…)”. - Carola Pérez, esposa de Fayber Villarreal, indicó: “(…) Con quien convive? Contestó: Con Faiber Villareal Obando. Preguntado: O sea él era tío de Emerson. Contestó: Si señor (…) Preguntado: ¿usted sabe si esos tíos se han visto afectados? incluso su pareja ¿se has visto afectados por la muerte de Emerson? Y si lo sabe ¿le consta o no? nos explica por qué. Contestó: Porque ellos por ejemplo mi esposo y los tíos, ellos todos trabajaron con Emerson en construcción y se vieron afectados porque Emerson cuando tenía modo él llegaba y hacía de pronto que un asadito, una comida y la reunión con sus tíos así. Preguntado: ¿Y usted como nota que los tíos estén afectados o que los ve afectados por la muerte de él? Contestó: Lloraron mucho, lo recuerdan demasiado cada que hacen de pronto un asado, que hacen alguna reunión siempre lo recuerdan mucho, por ejemplo, para esta fecha lo recuerdan mucho porque fue la fecha en que lo asesinaron, para diciembre, mejor dicho, esta época es muy dura para la familia de él. Preguntado: ¿y cuando los tíos lo recuerdan usted como los ve cuando hablan de él? Contestó: Se acongojan mucho, muy tristes, lloran.

Preguntado: ¿O sea todos los que enumero ahora dice que lloran? Contestó: Si señor, hasta yo. Preguntado: ¿y usted los ha visto llorar? Contestó: Si señor. Preguntado: ¿Usted sabe si la tenía o hay algún primo que se haya visto afectado también por la muerte de Emerson? Contestó: Si señor. Preguntado: ¿Quién se ha visto afectado por la muerte de Emerson? Contestó: Rogisella, Julián Villareal y Paola Lizeth.

Preguntado: ¿ellos quienes son? ¿hijos de quién? Contestó: De María Liliana Villareal, ellos son primos. Preguntado: ¿María Liliana es tía? Contestó: Si señor es Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa tía de Emerson.

Preguntado: ¿y usted por que nota que esos muchachos están afectados, lo que usted acaba de nombrar? Contestó: Porque ellos fueron los que recibieron la noticia. Preguntado: ¿y por que recibir una noticia lo afecta a uno? Contestó: Porque lloraron y a la misma vez ellos comenzaron como locos a avisarle a toda la familia y lloren y lloren, eso fue terrible.

Preguntado: ¿usted ha vuelto a hablar con ellos o que saben si ellos tienen algún tipo de afectación por Emerson? Contestó: Claro, ellos lo recuerdan, ellos viven en la misma manzana donde yo vivo, y ellos lo recuerdan mucho. Preguntado: Cuando usted dice que viven en la misma manzana ¿usted nos puede explicar que no entiende como es? O sea todos esos tíos viven en una misma manzana con los abuelos Contestó: Todos vivimos en una sola misma manzana.

Preguntado: ¿y como es eso una misma casa o varias casas o como están? Contestó: En varias casas, si no que es una misma cuadra en diferentes casas. Preguntado: Todos viven en una misma cuadra ¿es lo que quiere decir? Contestó: Si señor. Preguntado: Por esa circunstancia de vivir en una misma cuadra ¿la familia como desarrolla su diario vivir? Al vivir en una misma cuadra ¿Qué incidencia tiene o que familiaridad genera eso? Contestó: Una sola familia.

Preguntado: Se vuelven una sola familia. (…)” - IRMA ORTIZ MARIN, quien indicó: “(…) Preguntado: Usted conoce… es que nos han dicho otros testigos que como que la familia entera vivía en un mismo lugar o una misma cuadra o manzana ¿usted sabe quienes viven de esa familia en esa manzana o en esa cuadra? Contestó: Si señor, viven Faiber, vive Yesid, vive Liliana, Maricela, Carola, Jesús es el tío porque el abuelo también se llama Jesús y Carola es una de las tías que demuestra que ella no supera.

Preguntado: ¿Y quién más vive? ¿todos los hermanos o algunos hermanos? Contestó: (…) Los tíos viven todos ahí. Preguntado: ¿De los tíos quienes viven ahí? Contestó: Ahí vive Leonardo, Carolina (…) Lorena y Jesús. Preguntado: ¿Cómo era la relación de los tíos con Emerson? Contestó: Es una familia no solo por Emerson, son todos, es una familia como muy unida ellos todos viven ahí en la cuadra (…) todos, se reúnen todos, celebran las fechas en familia.

Preguntado: ¿Y usted sabe como era el trato de Emerson con sus tíos que vivían en esa cuadra? Contestó: Con todos muy bien con Jesús es el tío con el que más tuvo compatibilidad, pero en si con todos muy respetuoso y muy amable, pero el si era el tío incluso hasta estuvo conviviendo. Preguntado: ¿Como puede notar o como le consta o a hablado con ellos para saber cómo les ha afectado la muerte de Emerson? Contestó: Claro, lo que yo le digo soy amiga de la familia, soy muy cercana, y uno habla con ellos (…) ponen alguna canción que lo recuerden (…) o uno esta hablando con el y algo dicen de Emerson y se les nota un cambio, se entrecorta igual pasa con Lorena y con Liliana que ella tiene un hijo mas o menos de la misma edad de él entonces todo eso hace recordar más a el muchacho.

Preguntado: ¿Qué otras señales usted ha visto para decir que ellos están afectados? Contestó: Para las navidades llorando, lo que comenzaban que a organizar reuniones en la cuadra, que a arreglar, que hacer los año viejos y ya no, ya ni año viejos ni cosas de esas de cuadras no, ya no hay nada que celebrar. Preguntado: ¿Usted sabe si él tenía algún primo o primos que se hubieran visto afectados por la muerte de él? Contestó: Con Julián que era que uno los veía para arriba y para abajo, (…) Preguntado: ¿Usted me hablo de Rossi y quien más? Contestó: Y Julián (…) Preguntado: ¿Ellos son hijos de quién? Contestó: Liliana.

Preguntado: ¿y usted como ha visto que se vean afectados? ¿usted ha hablado con ellos? Contestó: (..) Ahí en el barrio se junta uno a hablar, Rossi cambio arto ya no es el mismo ambiente, que cualquier cosa los hace acordar, así cualquier cosa que ellos escuchen sea un disco o algo. Preguntado: ¿Ellos Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa ya se recuperaron de la afectación o como esta ese grupo familiar? Contestó: No, ellos ya no volvieron a hacer las reuniones, a hacer los muñecos que solían hacer, ellos dicen que no tienen nada para celebrar (…)” De los anteriores, testimonios se logra evidenciar que quienes acuden al proceso en calidad de tíos y primos, sufrieron afectación moral por la muerte de Emerson Conde Villarreal, pues, se acreditó con esta prueba la relación afectiva, pues, se trata de una familia muy unida, al punto que según las testigos viven en el mismo sector, o lo que denominaron “Manzana”, celebraban fechas especiales y después del fallecimiento de su sobrino y primo se vieron afectados.

Es decir, que conforme a estos testimonios, es claro que se modificará la sentencia apelada, en el sentido de reconocer también los perjuicios morales a María Liliana, Leonardo, Faiber, Maricela, Soranyi, Carolina, Yesid, Magda Lorena, y Andrea Villarreal Obando, que acuden al proceso en calidad de tíos, en la suma de 35 SMLMV (3 NIVEL) para cada uno de ellos, y a Rosicela Villareal, Julián y Paula Lised Villarreal Obando en calidad de primos en la suma correspondiente a 25 SMLMV, para cada uno de ellos.

(4 nivel).

8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que el actor hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a la prosperidad de lo pretendido por el actor, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandante, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandada, en las costas de segunda instancia en un salario mínimo legal mensual vigente, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso.

Y se ordenará a la secretaría del a-quo que liquide tales costas, conforme a las reglas mencionadas.

9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Modificar la sentencia del 8 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, la cual quedará así: PRIMERO.- DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios que sufrieron los actores por la muerte del señor Emerson Conde Villarreal el día 31 de octubre de 2015.

SEGUNDO. - CONDENAR a la demandada, Nación – Ministerio de defensa - Ejército Nacional, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: DEMANDANTE RELACION AFECTIVA MONTO INDEMNIZATORIO (SMLMV) Yaqueline Villarreal Obando Madre 100 Yilmar Conde Villareal Hermano 50 Rulver Conde Villareal Hermano 50 Ingrid Yurani Conde Villareal Hermana 50 Nini Daniela Conde Villareal Hermana 50 Johan Sneider Conde Villareal Hermano 50 Mavel Conde Villareal Hermana 50 Luberly Villareal Obando Hermana 50 Alba Luz Obando Abuela 50 José de Jesús Villareal Abuelo 50 Jesús Villareal Obando Tío 35 Radicación: 73001-33-33-011-2017-00096-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Magda Lorena Villarreal Obando -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Además, se ordena reconocer también los perjuicios morales a María Liliana Villarreal Obando, Leonardo Villarreal Obando, Faiber Villarreal Obando, Maricela Villarreal Obando, Soranyi Villarreal Obando, Carolina Villarreal Obando, Yesid Villarreal Obando, Magda Lorena Villarreal Obando, y Andrea Villarreal Obando, que acuden al proceso en calidad de tíos, en la suma de 35 SMLMV, para cada uno de ellos, y a Rosicela Villareal Obando, Julián Villarreal Obando y Paula Lised Villarreal Obando en calidad de primos en la suma correspondiente a 25 SMLMV, para cada uno de ellos.

TERCERO: CONDENESE a la demandada, Nación – Ministerio de defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Yaqueline Villarreal Obando por concepto de perjuicios materiales - lucro cesante consolidado y futuro la suma de $53.165.445.

CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda en los términos considerados en la parte motiva.

QUINTO: CONDÉNESE EN COSTAS de primera instancia a la parte demandada. Fijar como agencias en derecho la suma de $11.693.063, que deberá ser incluida en la respectiva liquidación de las costas del proceso, que se efectuará por la Secretaría del Despacho.

SEXTO: ORDENAR dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. SÉPTIMO.- CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada en un salario mínimo legal mensual vigente, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Y se ordenará a la secretaría del a-quo que liquide tales costas, conforme a las reglas mencionadas OCTAVO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado