2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 20 de abril de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (454/21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Henry Eduardo Bahamón Portela.
APODERADO: Sady Andrés Orjuela Bernal. DEMANDADO: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. APODERADO: Sin designación de apoderado VINCULADA: Jennifer Paola Bermúdez Patiño APODERADO: Gignner Alexis Yonda Castillo REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Henry Eduardo Bahamón en contra de la Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, que denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El señor Henry Eduardo Bahamón, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 1 a 2, documento 005_Demanda, expediente digital).
Como pretensiones principales el apoderado de la parte demandante solicitó: Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 023 de 1 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar –Tolima “por medio de cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, del señor Henry Eduardo Bahamón Portela por el término de un mes.
Que se declare la nulidad total de los actos administrativos contenidos en Oficio del 31 de agosto de 2018 “por medio del cual se dio respuesta a la petición presentada por 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
Henry Eduardo Bahamón, a través de la cual solicitó la permanencia de manera indefinida en el empleo de Citador III del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar”, Oficio del 31 de agosto de 2018 “por medio del cual se informa que no es procedente el vínculo del actor”, y la Resolución No. 29 del 3 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar –Tolima, “por medio de la cual se nombra en provisionalidad a Jennifer Paola Bermúdez Patiño, identificada con CC.
N° 1.003.634.200 en el empleo de citador grado III”. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrar al señor Henry Eduardo Bahamón Portela al cargo de citador Grado III o a otro de igual o superior categoría, y se condene a pagar todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca el reintegro, sin solución de continuidad.
Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 185 a 192 de la Ley 1437 de 2011. Hechos. (fls. 2 a 5 del documento 005_Demanda, expediente digital) Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en el escrito de demanda, de manera sintetizada se establecen: Que entre el señor Henry Eduardo Bahamón Portela y el Juzgado Segundo Civil Circuito de Melgar –Tolima, existió una relación legal y reglamentaria, sin solución de continuidad desde el 10 de abril de 2013 hasta el 31 de agosto del 2018, conforme a los siguientes actos administrativos: i. Resolución No. 003 del 10 de abril del 2013, nombramiento en encargo, en el empleo de citador grado III, por un mes, desde el 10 de abril hasta el 9 de mayo de 2013, ii.
Resolución No. 006 del 10 de mayo del 2013, nombramiento en encargo, en el empleo de citador grado III en encargo, por treinta días, iii. Resolución No. 009 del 6 de junio del 2013, nombramiento en provisionalidad, en el cargo de notificador desde el 6 de junio de 2013 y hasta el 26 de mayo de 201, iv. Resolución No. 012 del 26 de mayo del 2017, nombramiento en provisionalidad en el cargo de notificador, a partir del 26 de mayo de 2017 hasta el 1 de abril de 2018, v. Resolución No. 009 del 23 de marzo del 2018, nombramiento en provisionalidad en el cargo de notificador, por el término de un mes, desde el 1 al 30 abril de 2018, vi.
Resolución No. 012 del 30 de abril del 2018, nombramiento en provisionalidad en el cargo de notificador, por el término de un mes, desde el 1 hasta el 30 de mayo de 2018, vii. Resolución No. 015 del 31 de mayo de 2018, nombramiento en provisionalidad en el cargo de notificador, por el término de un mes, a partir del 1 al 30 de junio del 2018, viii.
Resolución No. 020 del 28 de junio de 2018, nombramiento en provisionalidad en el cargo de notificador por el término de un mes, a partir del 1 de julio del 2018 hasta el 30 del mismo mes y año, y ix. Resolución No. 023 del 1 de agosto de 2018, nombramiento en provisionalidad en el cargo de notificador por el término de un mes, a partir del 1 de agosto del 2018 hasta el 30 de agosto de 2018.
Que a través de Resolución No. 029 del 3 de septiembre de 2018, se dio por terminado tácitamente el nombramiento del señor Henry Eduardo Bahamón Portela 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. con el nombramiento de la señora Jennifer Paola Bermúdez Patiño, en el mismo cargo.
En el lapso en el que desempeñó el cargo, lo hizo de manera eficiente, transparente y cumplida, sin tener en curso procesos disciplinarios. Mediante derecho de petición del 10 de agosto del 2018, solicitó a la Juez Segunda Civil del Circuito de Melgar, mantener el nombramiento en provisionalidad indefinida en el cargo notificador, petición que fue resuelta de forma negativa, mediante Oficio del 31 de agosto de 2018, en la que se indicó que su nombramiento se había efectuado por el término de un mes, que vencía el 30 de agosto de 2018.
Que los requisitos para ocupar el empleo de citador de tribunal o su equivalente son título en educación media en técnicos de oficio y/o sistemas y 3 años de experiencia relacionada, los cuales no acredita el nombramiento de la señora Jennifer Paola Bermúdez Patiño. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 18, documento 005_Demanda, expediente digital).
Se señalaron los artículos 1, 6, 13, 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política. Así como también, los artículos 2, numeral 1, 3 y 41 de la Ley 909 de 2004; y los artículos 8, 9 y 10 del Decreto 1227 de 2005. En lo referente al concepto de la violación, y lo relatado en el acápite de los hechos, manifestó que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación por vulnerar las normas en que debían fundarse.
Adujo que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, es un requisito de validez de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los empleados provisionales sean motivados con las circunstancias de hecho y derecho que conducen a adoptar la decisión de retiro del servidor público, y al omitirse tal circunstancia se desatienden los postulados del Estado de Derecho y el principio de legalidad.
Para el caso concreto, señaló que fue desvinculado sin conocer las razones que justificaban la decisión, impidiéndole el ejercicio del derecho de contradicción y defensa. Agregó que la declaratoria de insubsistencia no se debió a razones del buen servicio y tampoco al nombramiento de una persona inscrita en carrera administrativa, por el contrario, fue designada una persona que no cumple con los requisitos para acceder al empleo de citador, lo que constituye una violación al fueron de estabilidad relativa.
Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 19 de marzo de 2019 (documento 006_AutoInadmite, expediente digital) el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, inadmitió la demanda, una vez subsanada, a través de auto del 14 de mayo de 2019 la admitió (documento 008_AutoAdmite, expediente digital), vinculó como tercero de interés a la señora Jennifer Paola Bermúdez Patiño, quien a la fecha ocupaba el cargo del demandante, y ordenó su notificación junto a la entidad accionada. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
Corrido el traslado de la demanda, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 6 de noviembre de 2019 al 14 de enero de 2020 (documento 015_ConstanciaSecretarial, expediente digital); y ello discurrió así: Contestación de la demanda Jennifer Paola Bermúdez Patiño. (documento 013_ContestacionDdaVinculada, expediente digital).
Mediante escrito del 6 de noviembre de 2019 y a través de apoderado judicial, la señora Jennifer Paola Bermúdez contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones. Como primera medida alegó que su nombramiento se ajusta al ordenamiento jurídico, por cuanto se ajusta a las normas consagradas en los artículos 129, 131-8 y 132 del estatuto de administración de justicia, aunado a que el nombramiento del demandante se realizó por el término de un mes, el cual finalizó el 31 de agosto del 2018.
Propuso como excepciones de mérito: i. Régimen especial y único para los funcionarios y empleados de la rama judicial, pues considera que las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa no son aplicables a los empleados de la administración judicial, al contar con régimen especial de la Ley 270 de 1996, que no exige motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, aun así el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar justificó el nuevo nombramiento ante la vacancia definitiva del cargo de citador grado III; ii.
Inexistencia de los fundamentos legales de la demanda, en razón a que la relación con el demandante terminó el 31 de agosto de 2019 y el nombramiento posterior se desarrolló bajo la facultad de la titular del Juzgado, acreditándose los requisitos académicos y de experiencia que requería el cargo; iii. Falta de legitimación en la causa por activa, al no existir prueba de que el actor tuviera un fuero de estabilidad relativa, por el contrario, su nombramiento fue por el término de un mes; iv.
Falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la señora Jennifer Paola Bermúdez no participó en la expedición de la Resolución No. 029 de septiembre de 2018, ni el Oficio del 31 de agosto de 2018; v. Ausencia de causales de nulidad del acto atacado que rompa el principio de legalidad, pues no se avizora que los actos administrativos fueran expedidos de forma ilegal o trasgrediendo derechos adquiridos, y vi.
Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente a mi poderdante, de conformidad con el artículo 161 del C. de P.A. y de lo C.A., debía agotarse la conciliación también frente a la tercera vinculada. Rama Judicial -Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial. (documento 014_ContestacionRamaJudicial, expediente digital).
Mediante escrito del 28 de noviembre de 2019, a través de apoderada, La Dirección Seccional de Administración Judicial, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones. Indicó que no existe vulneración de normal alguna en el actuar del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, ya que la Resolución No. 009 del 23 de marzo de 2018, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. fue proferida en cumplimiento del artículo 132, numeral 2 de la Ley 270 de 1996, bajo la facultad que le asiste al nominador, y con ocasión a que el cargo de escribiente se encontraba vacante en forma provisional, pues su titular, Juan Camilo Guevara, se le concedió una licencia no remunerada de dos años en cumplimiento a la Ley ibidem.
Propuso como excepciones: i. Inexistencia de perjuicios, pues las actuaciones de la entidad no ocasionaron daños, ii. Innominada o genérica, si se llegase a configurar, sea declarada de oficio, iii. Inexistencia del daño antijuridico, en razón a que la demanda no cumple con los requisitos para impetrarse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
La sentencia apelada (documento 026_Sentencia, expediente digital) El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 25 de febrero de 2021, denegó las suplicas de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante. Para llegar a tal conclusión, consideró que el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, señala que dicha norma se aplicará de manera supletoria para el régimen de la Rama Judicial, no obstante, al observarse que la Ley 270 de 1996 no regula la terminación de los nombramientos en provisionalidad, debe acudirse a lo preceptuado en la Ley 909.
Adujo que con la expedición de la Ley 909 de 2004, los actos administrativos que declaren la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad deben estar motivados, sin embargo, se restringieron los nombramientos provisionales y se privilegió el encargo como forma de proveer los empleos de carrera hasta que se haga efectivo el proceso de selección. Así mismo, estableció que se establecieron términos precisos de duración del cargo en provisionalidad si se presentan vacancias definitivas o temporales para evitar que se prolongue indefinidamente en el tiempo.
Bajo esa óptica, refirió que como el término de duración de un mes para desempeñar el cargo señalado en la Resolución No. 023 del 1 de agosto del 2018, terminó el 31 de agosto del mismo año, y ante la vacancia definitiva del cargo, en uso de la facultad nominadora establecida para el titular del juzgado, el nombramiento del demandante estaba condicionado a un término, esto es, los 30 días, por la cual, con el vencimiento de dicho periodo, automáticamente cesó su nombramiento en el cargo.
Expresó que, la Corte Constitucional1 ya ha señalado que una motivación constitucionalmente admisible para la terminación del nombramiento provisional, puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la Ley establezca esa posibilidad; por lo tanto, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los nombramientos en provisionalidad en la Rama Judicial no podrá exceder el término de seis meses, el nombramiento del accionante se efectuó el término de 30 días, sin desbordar ese 1 Sentencia T-147-13.
Referencia: expediente T-3.172.775, acción de tutela de Bernardo Tadeo Linares de Castro contra la Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chajub; Sentencia del 18 de marzo de 2013, Tema: funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa -Naturaleza Jurídica / Cargo de carrera en provisionalidad y cargo de libre nombramiento y remoción. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. mandato legal, por lo que al vencerse el periodo para el cual había sido designado existió un motivo para su retiro.
En ese sentido, concluyó que no existe falsa motivación ni vulneración de la norma en que debía fundarse, toda vez que la titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, en la parte motiva de las Resoluciones acusadas, expresó con claridad las razones por las cuales se hacía necesario el nombramiento en provisionalidad para desempeñar las funciones de Citador Grado 03, so pena de sufrir parálisis en la prestación del servicio, acorde a las condiciones para la provisión del empleo en carrera establecido en la Ley 270 de 1996 en armonía con lo señalado en Ley 909 de 2004.
La apelación. Parte demandante. (documento 013_RecursoApelaciónParteDemandante, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado del señor Henry Eduardo Bahamón Portela, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión, y en su lugar se le otorgue el derecho al reintegro al demandante, teniendo en cuenta que el acto administrativo que lo separó del cargo, no estaba debidamente motivado, no incurrió en ninguna causal objetiva para la terminación de la provisionalidad y la funcionaria que lo reemplazó contaba con menos calidades, experiencia y tiempo de gestión, poniéndose en riesgo el interés general de los administrados.
Para sustentar el recurso, se refirió en tres cargos: i. Los actos administrativos de insubsistencia de servidor provisional deben estar motivados de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. ii. El simple cumplimiento del tiempo no es una motivación suficiente para terminar un cargo en provisionalidad, citando la sentencia del 11 de diciembre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, alegando que es un caso similar en el que se determinó que, si al vencimiento del término no se ha ocupado el cargo por no realizarse concurso de méritos y el funcionario ha desempeñado bien sus labores, no es esa una razón objetiva para terminar el contrato, tesis reforzada con la Sentencia SU-917 de 2010 y la Circular Conjunta No. 000000032 del 3 de agosto de 2018 expedida por el Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública; y en ese sentido, no consulta los postulados constitucionales y legales ser retirado con motivo de la finalización del tiempo, luego de que llevara más de 4 años ejerciendo el empleo. iii.
Las razones objetivas para declarar la terminación o insubsistencia de un contrato en provisionalidad son taxativas y el señor Henry Eduardo Bahamón Portela no incurre en ninguna de ellas, teniendo en cuenta que para terminar un cargo en provisionalidad se debe acudir al artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015, correspondientes a que se provea el puesto con un funcionario de mejor derecho, que el funcionario haya incurrida en una falta disciplinaria, por beneficio al interés general, que el servicio tenga un mejoramiento en su prestación por contar con alguien más idóneo; situaciones que señaló no ocurrieron, y que además la señora Jennifer Paola Bermúdez Patiño, no tenía mejor derecho que el accionante, ni mejores calidades tanto de experiencia como de méritos para ejercer el empleo, ya que el actor contaba con cinco años de haber obtenido el título de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. abogado, y la nueva ocupante del cargo, aun no era abogada, ni tenía mayor experiencia. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 12 de agosto de 2021 (documento 037_AUTO ADMITE APELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, y se ordenó que una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para estudio de sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante Guardó silencio.
De la parte demandada. Guardó silencio. De la tercera vinculada con interés. Guardó silencio. Ministerio público. Guardó silencio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P.A y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de desvinculación del servicio y el reintegro al cargo. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad, y en consecuencia debe ordenarse el reintegro del demandante al cargo que venía ocupando, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, o si por el contrario, los actos se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.
Límites de la apelación. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. Pasa la Sala a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 25 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”3 (subraya la Sala).
Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´4.
Reitera el Honorable Consejo de Estado5: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado6.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa7 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Del marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto. Del régimen especial de empleo público de la rama judicial. Una de las principales innovaciones de la Constitución Política de 1991, mediante la cual se ha logrado mejorar el funcionamiento del Estado, la eficiencia y eficacia de la gestión pública, es el sistema de carrera, basado en el mérito y las calidades de los aspirantes y convertido en el fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.
Como consecuencia de ello, el artículo 125 de la Constitución dejó por fuera de aquel sistema de administración de personal, únicamente, los empleos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. Fue así, que, dentro de la carrera de carácter especial, la Constitución consagró la carrera notarial (artículo 131), militar (artículo 217), de la Fiscalía General de la Nación (artículo 253), de la Contraloría General de la República (artículo 268-10), del Ministerio Público (artículo 279) y la judicial, esta última administrada por el Consejo Superior de la Judicatura (artículo 256-1). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
La determinación de los requisitos, condiciones para el ingreso a los cargos de carrera, el ascenso, la forma de provisión de los empleos, las situaciones administrativas, entre otras, es función de la ley. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, dictó normas sobre carrera judicial en sus artículos 127 y siguientes.
La norma ibidem, en su artículo 131, otorgó la facultad nominadora de los cargos de los Juzgados, al respectivo Juez, y estableció tres formas de provisión, que estipuló en su artículo 132 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1.
En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.
Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3.
En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.” La anterior norma especial, prevalece sobre la general, en este caso la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrea administrativa, gerencia publica y se dictan otras disposiciones”, pues esta última, en el numeral 2 de su artículo 3, señaló que el campo de aplicación de la ley seria de carácter supletorio para los empleados de la rama judicial del poder público.
Es dable advertir, que el tiempo de los 6 meses de que trata el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, corresponde al período en que un cargo de carrera puede estar provisto mediante la figura de la provisionalidad, sin que haya lugar a entender que corresponda al tiempo máximo en el cual se debe desarrollar el concurso de méritos, como tampoco el plazo límite para realizar los nombramientos de la lista de elegibles8. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;
Sentencia del 9 de mayo de 2019, Radicación número: 25000-23-42- 000-2013-02968-01 (0946-16), Demandante: Jairo Hernández Ferro, Demandado: Rama Judicial, Dirección 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
Así mismo, la Ley 270 de 1996, estableció sus propias causas de retiro del servicio, en el artículo 149 así: “ARTÍCULO 149. RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia aceptada. 2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo. 3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4.
Retiro forzoso motivado por edad. 5. Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7. Abandono del cargo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaración de insubsistencia. 10. Destitución. 11. Muerte del funcionario o empleado.” Terminación del nombramiento provisional. En relación con el retiro de servicio de empleados provisionales, se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional, señalando que el Decreto 1083 de 2015 dispuso: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. El retiro de los empleados provisionales, antes de cumplirse el término de duración del encargo o del nombramiento provisional, procede siempre y cuando se motive. La Corte Constitucional9, ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Así mismo, la Guardiana de la Constitución10, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresó: “…En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) Ejecutiva de Administración Judicial, Tema: Término de provisionalidad en cargo de carrera no es aplicable para el desarrollo de concurso de méritos en la Rama Judicial. 9 Sentencia SU-250-98.
Referencia: expediente T-134192, Acción de Tutela de María Duque Valencia contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia del 26 de mayo de 1998, Tema: Reintegro al cargo -Improcedencia general de tutela /Estabilidad laboral reforzada / Acción de tutela -Subsidiaridad. 10 Sentencia SU-917-10.
Referencia: Expedientes Acumulados: T-2116104 (Lucas Arturo Pulido Guarnizo); T-2123871 (Diana Yolima Niño Avendaño); T-2123824 (Gloria María Arias Arboleda); T-2139736 (Gregorio Oviedo Oviedo); T-2155221 (Juan de Dios Pinto Seija);T-2180526 (Luis María Sierra Castilla);T-2180541 (Jorge Cañedo de la Hoz);T-2180822 (Isabel Linero Gómez);T-2188198 (Myriam Lizarazo Vargas);T-2188408 (Abel Antonio Piñeres Mejía);T-2188413 (José Gregorio Gutiérrez Alvarado);T-2188416 (Octavio Mantilla Sáenz);T-2189945 (Carlos Arturo Marín Perea);T-2190768 (Libardo de Jesús Mora Medina);T-2192129 (Jesús Manuel López Celedón);T-2210469 (César Augusto Hernández Aguirre);T-2217575 (Tito Díaz Algarín);T- 2241166 (Jaime Enrique Niño López);T-2259171 (Elena Patricia Cárdenas Díaz);
T-2436474 (Oscar Arturo Escobar Torres) T-2442394 (José Ignacio Pineda Palencia) T- 2482380 (Santiago Rocha Zarta) T-2482383 (Francisco José Mario Renato Orozco Zúñiga) y T-2482404 (Pablo Alberto Villaveces Gelves), Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia del 16 de noviembre de 2010, Tema: Cargo de carrera en provisionalidad. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. «[…]» Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa [66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. «[..] «En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto».
“Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional11, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Frente al principio de razón suficiente el fallo de unificación mencionado, expuso: 11 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. “Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. Posteriormente, la misma Corporación12, expresó: “En desarrollo de esta doctrina, la Corte ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala.
Específicamente, ha tenido que analizar si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad. Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumentando que el vencimiento del término previsto en su nombramiento había expirado.
En aquella decisión, la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato” En palabras de la Corte13 “dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional.
Lo que indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación obedecieron al vencimiento del término de 6 meses, establecido en el decreto de nombramiento provisional que efectuó el organismo de control” Ahora bien, ha sido totalmente reiterativa la posición de la Máxima Corporación Constitucional14 en relación con la expiración del plazo.
En esa decisión, la Corte 12 Sentencia T-407-16. Referencia: Expedientes T-5.490.947 y T-5.509.816, Acción de tutela instaurada por Nubia Stella Rojas y Yesid Díaz Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo del Meta y Juzgado Cuarto Oral Administrativo de Villavicencio, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia del 4 de agosto de 2016, Asunto: Decisión sin motivación como causal de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales. 13Sentencia T-753-10.
Referencia: expediente T-2.534.270, Acción de tutela de Gustavo Andrés Becerra Mejía contra la Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia del 20 de septiembre de 2010, Asunto: Acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación -Caso en que se decide no renovar nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera. 14 Sentencia T-360-15.
Referencia: Expediente T-4.775.523, Fallos de tutela objeto de revisión: sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 4 de diciembre de 2014, que confirmó el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 03 de julio de 2013, Accionante: Yianny Vanessa Palacios Moreno, Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó, Magistrado Sustanciador: Mauricio González Cuervo, Sentencia del 12 de junio de 2015.
Sentencia T-407-16. Referencia: Expedientes T-5.490.947 y T-5.509.816, Acción de tutela instaurada por Nubia Stella Rojas y Yesid Díaz Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo del Meta y Juzgado Cuarto Oral Administrativo de Villavicencio, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia del 4 de agosto de 2016. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. sostuvo que, en efecto, la expiración del plazo sí constituía razón suficiente para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad.
Para la Corte: “(…) la discusión de este caso se centra en determinar si existió o no una razón suficiente en la motivación del acto, asunto que ya fue resuelto en la jurisdicción contenciosa administrativa, y frente al cual la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia, máxime cuando la decisión adoptada no responde a un acto caprichoso o arbitrario del juez accionado, puesto que el acto administrativo atacado por la accionante ante la jurisdicción contenciosa, no se enmarca en alguno de los argumentos inadmisibles constitucionalmente para motivar el acto, y el juez competente avaló como claras, detallas y precisas la justificación en que se sustentó la desvinculación” Además, interpretó que si bien jurisprudencia ha determinado constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo; la imposición de sanciones disciplinarias; la calificación insatisfactoria; u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto “También es cierto que estas causales no son taxativas, es así como la SU-917 de 2010 dejó abierta la posibilidad de invocar dentro de las motivaciones, fundamentos basados en la realización de los principios que orientan la función administrativa, dando razones suficientes para desvincular al empleado; asunto que, se insiste, corresponde al juez contencioso analizar a la luz de las normas vigentes y la jurisprudencia. Por lo anterior, ese motivo de desvinculación resulta constitucionalmente admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Específicamente, de las sentencias SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015, la Corte aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales. Así mismo, se admitió que la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad; y que dé como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.15 La anterior posición ha sido aceptada por el Honorable Consejo de Estado16, al resolver una tutela contra providencia judicial de Tribunal Administrativo, en la que Sentencia T-753-10.
Referencia: expediente T-2.534.270, Acción de tutela de Gustavo Andrés Becerra Mejía contra la Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia del 20 de septiembre de 2010. 15 Sentencia T-360-15. Referencia: Expediente T-4.775.523, Fallos de tutela objeto de revisión: sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 4 de diciembre de 2014, que confirmó el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 03 de julio de 2013, Accionante: Yianny Vanessa Palacios Moreno, Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó, Magistrado Sustanciador: Mauricio González Cuervo, Sentencia del 12 de junio de 2015. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO;
Sentencia del 24 de abril de 2019, Radicación número: 11001-03-15-000- 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. se solicitaba la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues el tutelante consideró que pese a que su nombramiento en provisionalidad superó los seis meses a que hace referencia la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, no comparecen los supuestos normativos reseñados que se exigen para la motivación del acto administrativo.
En la decisión en mención del 24 de abril de 201917, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción, indicó que el precedente mencionado es válido, y las decisiones fundamentadas en él, no constituyen un desconocimiento de la sentencia SU-917 de 2010: “Como se observa, la Corte Constitucional sostiene que el vencimiento del término previsto para el nombramiento es razón suficiente para dar por terminado un contrato bajo la modalidad de provisionalidad, motivo por el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no desconoció el precedente fijado por dicha Corporación, por el contrario, fue lo aplicado en la decisión objeto de reproche constitucional.” (Negrilla fuera de texto).
De los requisitos para ocupar un empleo público. El artículo 122 de la Constitución Política, establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.
A su vez, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala en sus artículos 19 y 32, lo siguiente: “1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. ( ) “ARTÍCULO 32. Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.
El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y 2018-02052-01(AC), Demandante: Nubia Sánchez Fuller, Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 17 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. de requisitos.
Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.
PARÁGRAFO. Toda certificación solicitada por particulares, servidores públicos y autoridades competentes, en relación con los manuales específicos de funciones y de requisitos, será expedida por la entidad u organismo responsable de su adopción.” En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Por lo tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente. Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos estatales.
Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, el señor Henry Eduardo Bahamón Portela presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i. la Resolución No. 023 de 1 de agosto de 2018, ii. dos Oficios del 31 de agosto de 2018 y la iii.
Resolución No. 29 del 3 de septiembre de 2018, este último, a través del cual nombró en provisionalidad por el término de 28 días del mes de septiembre de 2018 en el cargo de Citador Grado III del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar -Tolima, a la señora Jennifer Paola Bermúdez Patiño, cargo que desempeñaba el aquí demandante.
A título de restablecimiento del derecho, pretende ser reintegrado al cargo y se le paguen todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en fallo del 25 de febrero de 2021 negó las súplicas de la demanda, por cuanto encontró que como el término de duración para que el demandante desempeñara el cargo, era de un mes, como se señaló en la Resolución No. 023 del 1 de agosto del 2018, y terminó el 31 de agosto del mismo año, con el vencimiento de dicho periodo, automáticamente cesó su nombramiento en el cargo, motivo que es admisible constitucionalmente bajo la Sentencia T-147 del 2013, y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que señala que los nombramientos en provisionalidad en la Rama Judicial, no podrán exceder el término de seis meses.
Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que el acto administrativo que lo separó del cargo no estaba debidamente motivado, no incurrió en ninguna causal objetiva para la terminación de la provisionalidad y la funcionaria que lo reemplazó contaba con menos calidades, experiencia y tiempo de gestión. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
Para sustentar el recurso, refirió que los actos administrativos de insubsistencia de servidor provisional deben estar motivados de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. El simple cumplimiento del tiempo no es una motivación suficiente para terminar un cargo en provisionalidad, teniendo en cuenta la sentencia del 11 de diciembre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en un caso que considera similar, en el que se determinó que si al vencimiento del término no se ha ocupado el cargo por no realizarse concurso de méritos y el funcionario ha desempeñado bien sus labores, no es esa una razón objetiva para terminar el contrato, tesis reforzada con la Sentencia SU-917 de 2010 y la Circular Conjunta No. 000000032 del 3 de agosto de 2018 expedida por el Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública; y en ese sentido, no consulta los postulados constitucionales y legales ser retirado con motivo de la finalización del tiempo.
Finalmente, adujo que las razones objetivas para declarar la terminación o insubsistencia de un contrato en provisionalidad son taxativas y el señor Henry Eduardo Bahamón Portela no incurre en ninguna de ellas, teniendo en cuenta que para terminar un cargo en provisionalidad se debe acudir al artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015, correspondientes a que se provea el puesto con un funcionario de mejor derecho, que el funcionario haya incurrida en una falta disciplinaria, por beneficio al interés general, que el servicio tenga un mejoramiento en su prestación por contar con alguien más idóneo; situaciones que señaló no ocurrieron, y que además la señora Jennifer Paola Bermúdez Patiño, no tenía mejor derecho que el accionante, ni mejores calidades tanto de experiencia como de méritos para ejercer el empleo, ya que el demandante contaba con cinco años de haber obtenido el título de abogado, y la nueva ocupante del cargo, aun no era abogada, ni tenía mayor experiencia. Hechos Probados.
Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • De conformidad a la certificación del 22 de agosto de 2018, proferida por la titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, el señor Henry Bahamón, laboró como citador, grado 03 en encargo del 10 de abril al 10 de mayo de 2013, y en provisionalidad del 10 de junio de 2013 al 31 de agosto de 2018, no obstante, desde el mes de marzo de 2018 fue nombrado por periodos de 30 días, hasta la fecha del retiro (fl. 27 del documento 006_Anexos, expediente digital).
Lo anterior se evidencia a través de la Resoluciones No. 003 del 10 de abril de 2013, por medio de la cual, se nombró notificador en encargo por el término de un mes al señor Henry Eduardo Bahamón (fls. 2 a 3 del documento 006_Anexos, expediente digital). Resolución No. 006 del 10 de mayo de 2013, por medio de la cual, se nombró notificador en encargo por el término de un mes al señor Henry Eduardo Bahamón (fls. 4 a 6 del documento 006_Anexos, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
Resolución No. 009 del 6 de junio de 2013, por medio de la cual, se nombró notificador en provisionalidad, a partir del 10 de junio de 2013, al señor Henry Eduardo Bahamón. (fls. 8 a 9 del documento 006_Anexos, expediente digital). Resolución No. 0012 del 26 de mayo de 2017, por medio de la cual, se nombró notificador en provisionalidad, ante la vacancia temporal del cargo, al señor Henry Eduardo Bahamón. (fl. 11 del documento 006_Anexos, expediente digital).
Resolución No. 0009 del 23 de marzo de 2018, por medio de la cual, se nombró notificador en provisionalidad, ante la vacancia definitiva del cargo, en los términos del artículo 132 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, a partir del 1 de abril de 2018 y por el término de un mes, al señor Henry Eduardo Bahamón. (fl. 13 del documento 006_Anexos, expediente digital).
Resolución No. 0012 del 30 de abril de 2018, por medio de la cual, se nombró notificador en provisionalidad, ante la vacancia definitiva del cargo, en los términos del artículo 132 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, a partir del 1 de mayo de 2018 y por el término de un mes al señor Henry Eduardo Bahamón. (fl. 15 del documento 006_Anexos, expediente digital).
Resolución No. 0015 del 31 de mayo de 2018, por medio de la cual, se nombró notificador en provisionalidad, ante la vacancia definitiva del cargo, en los términos del artículo 132 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, a partir del 1 de junio de 2018 y por el término de un mes al señor Henry Eduardo Bahamón (fl. 18 del documento 006_Anexos, expediente digital).
Resolución No. 020 del 28 de junio de 2018, por medio de la cual, se nombró notificador en provisionalidad, ante la vacancia definitiva del cargo, en los términos del artículo 132 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, a partir del 1 de julio de 2018 y por el término de un mes al señor Henry Eduardo Bahamón (fl. 20 del documento 006_Anexos, expediente digital).
Resolución No. 023 del 1 de agosto de 2018, por medio de la cual, se nombró notificador en provisionalidad, ante la vacancia definitiva del cargo, en los términos del artículo 132 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, a partir del 1 de agosto de 2018 y por el término de un mes al señor Henry Eduardo Bahamón (fl. 22 del documento 006_Anexos, expediente digital). • A través de derecho de petición del 10 de agosto de 2018, el demandante solicitó a la Juez Segundo Civil del Circuito de Melgar mantener su nombramiento provisional en el cargo de notificador por no haberse nombrado en propiedad de la lista de elegibles.
El 31 de agosto de 2018, la titular del Juzgado respondió en forma negativa, indicando: (fls. 23 a 25 del documento 006_Anexos, expediente digital): “(…) Es necesario aclararle que Ud no viene desempeñando el cargo de Citador en provisionalidad Indefinida desde el 01 de Abril de 2013 como lo dice en su solicitud, pues inicialmente dada la vacancia temporal del cargo, se le designó en encargo desde el 10 de Abril de 2013 hasta el 9 de Junio de 2013 luego de prorrogar el encargo; y desde el 10 de Junio de 2013 en provisionalidad hasta el 25 de Mayo de 2017 fecha en la cual se nombró en propiedad en el cargo de Escribiente al Señor 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
JUAN CAMILO RIVAS MONTOYA, razón por la cual al desplazar en el cargo a quien desempeñaba el cargo de Escribiente en provisionalidad, señora DORA EMILCE PATIÑO ROPERO, ella al ocupar nuevamente el cargo de Citadora en propiedad, lo desplazó quedando Usted sin cargo hasta el día 26 de Mayo de 2017 que se le nombró en Provisionalidad como Citador al concederse Licencia al Escribiente y nombrar en su reemplazo a la Citadora, quedando la vacancia temporal del cargo de Citador, donde se le nombró a Usted en provisionalidad; hasta cuando el Cargo de Citador quedó en vacancia definitiva por renuncia de su titular al serle reconocida la pensión y así desde el 1 de Abril de 2018 se le ha ido nombrando en provisionalidad.
Respecto al nombramiento en provisionalidad mes a mes, el último de los cuales se hizo hasta el último día de Agosto, designación que en su sentir obedece a mi criterio personal y extraordinario; el fundamento y las razones para ello son claras; al estar contemplado en la normatividad aplicable, el término por el que se pueden hacer estos nombramientos cuando se trata de vacancia definitiva del cargo, esto es, la designación se hará hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses; significando esto que si no hay nombramiento en propiedad, puede hacerse el provisional, hasta por seis meses.” (Negrilla fuera de texto). • Mediante Oficio No. 377 del 2 de abril de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura, la lista de elegibles, toda vez que se informó la vacancia definitiva del cargo de citador, grado 03.
Así mismo, mediante Oficio CSJTOOP18 del 6 de abril de 2018, el Consejo Seccional de la Judicatura manifestó que publicaría la vacancia del cargo, para formular la respectiva lista de elegibles para nombramiento en propiedad (fl. 15 del documento 006_Anexos, expediente digital). • Por medio de la Resolución No. 029 del 3 de septiembre de 2018, la Juez Segundo Civil del Circuito de Melgar, considerando que el cargo de citador grado 03, se encuentra en vacante definitiva y que la persona que venía ocupando el cargo en provisionalidad terminó su periodo el 31 de agosto de 2018, en los términos del artículo 132, numeral 2 de la ley 270 de 1996, nombró, por el término de 28 días, en provisionalidad a la señora Jennifer Paola Bermúdez, por cumplir con la capacidad idónea para asumir el cargo y el conocimiento al haberse desempeñado como empleado en el mismo Despacho (fl. 19 del documento 06Subsanacion, expediente digital). • La señora Jennifer Paola Bermúdez, cursó y aprobó las materias del plan de estudio del programa académico, que finalizó el 13 de junio de 2016, pero obtuvo su título profesional de abogada el 21 de junio de 2019 (fls. 18 y 28 del documento 12ContestacionDdaVinculada, expediente digital).
Laboró en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar como notificadora, grado 02, en encargo, del 1 de julio al 31 de julio de 2011. (fl. 12 del documento 12ContestacionDdaVinculada, expediente digital). Además en la Secretaria de Tránsito y Transporte de Melgar, a través de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión para el tema jurídico en desarrollo del proyecto de fortalecimiento de la gestión de la Secretaria, No. 212 del 12 de enero de 2018, por el término de 2 meses, No. 516 del 13 de julio de 2018, por el término de un mes, No. 897 del 19 de octubre de 2017, por el término de 4 meses, No. 0897 del 19 de octubre de 2017, por el término de un mes, No. 561 del 4 de julio de 2017, por el término de 3 meses, No. 0081 del 5 de enero de 2017, por el término de 6 meses, No. 00843 del 2 de septiembre 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. de 2016, por el término de 4 meses, (fls. 19 a 25 del documento 12ContestacionDdaVinculada, expediente digital), desempeñando las siguientes funciones: “1.
Emitir conceptos jurídicos que en materia de tránsito le solicite el secretario de tránsito y transporte. 2. Apoyar a la autoridad de tránsito en la sustanciación de las decisiones de los procesos contravencionales. 3. Proyectar respuestas a peticiones, quejas y requerimientos de órganos de control, relacionados con el tránsito y temáticas conexas, que por su complejidad riesgo o importancia estratégica. 4.
Proyectar actos administrativos de carácter general y particular en los asuntos que se manejan en la secretaria de tránsito y transporte Municipal. 5. Apoyar los procedimientos que regulan los procesos de fiscalización, imposición sanciones y cobro coactivo 6. Apoyar en los procesos contravencionales concernientes a las infracciones de tránsito y realizar el respectivo control de términos 7.
Apoyas con los actos administrativos sancionando a los infractores de las normas tributarias del orden municipal, de acuerdo con las normas vigentes. 8. Apoyar las estrategias para crear la cultura del pago oportuno de los contribuyentes del municipio. 9. Apoyar con los conceptos solicitados por los funcionarios relacionado con los tributos del municipio. 10.
Apoyar en la realización de notificaciones de forma personal y por aviso. 11. Apoyar con el control de términos en los diferentes procesos Judiciales y trámites administrativos. 12. Proyectar respuestas a peticiones, quejas y requerimientos de órganos de control, relacionados con el tránsito y temáticas conexas.” Ahora bien, una vez revisada la documental obrante como prueba en el presente proceso, reiterando que las mismas no fueron tachadas de falsa, se tiene que conforme con el recurso de apelación impetrado por el señor Henry Eduardo Bahamón, se pretende la revocatoria de la decisión de primera instancia, en la medida que el cumplimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad no es motivación suficiente para ser retirado del cargo de citador, grado 03 en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
En primer término, tal como lo indicó el apelante, aun cuando las personas que ostentan un nombramiento en provisionalidad no tienen la misma estabilidad sobre quienes acceden a empleos públicos a través de concurso de méritos, el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento provisional, debe estar motivado, manifestándose las razones por las cuales se procedió con la decisión, so pena de trasgredir sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente caso, el retiro del señor Henry Eduardo Bahamón del cargo de citador -grado 03, en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, de conformidad con la Resolución No. 029 del 3 de septiembre de 2018, se debió a la vacancia definitiva del cargo, y a que terminó el periodo de su nombramiento provisional el 31 de agosto de 2018, atendiendo a lo establecido en el artículo 132, numeral 2, de la ley 270 de 1996.
De conformidad a la norma en mención, que regula el empleo público del régimen 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. especial de la rama judicial, una de las formas para proveer los cargos, es la provisionalidad, en caso de vacancia definitiva del empleo, y hasta tanto se pueda hacer la designación, que no podrá exceder seis meses.
En esos términos, si bien el demandante ocupó el cargo de citador en provisionalidad a partir del 10 de junio de 2013 y al 23 de marzo de 2018, conforme a las Resoluciones No. 009 y 0012, lo hizo en razón a la vacancia temporal del cargo, que bajo la Ley 270 de 1996 y 909 de 2004, la provisión de los empleos por vacancia temporal, corresponde cuando los titulares se encuentren en situaciones administrativas que los separan del cargo, y el nombramiento provisional dura hasta cuando cesen dichas situaciones.
Una vez, el cargo quedó vacante definitivamente, que de acuerdo con lo manifestado en respuesta a derecho de petición del 31 de agosto de 2018, por la titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, se debió a la renuncia de su titular al serle reconocida la pensión, procedió a través de Resolución No. 0009 del 23 de marzo de 2018, a efectuar el nombramiento del demandante en provisionalidad en los términos del artículo 132, numeral 2 de la Ley 270 de 1996, ante la vacancia definitiva del cargo, y de allí en adelante, por términos de un mes, hasta el último periodo en el que fue nombrado bajo la Resolución No. 023 del 1 de agosto de 2018, hasta el 31 de agosto de 2018, fecha en que venció el término de 30 días de duración en el cargo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se clarifica que el retiro del cargo del demandante tuvo motivos en el vencimiento del término de 30 días, fijado en la Resolución que dispuso su último nombramiento, y que no podía exceder los seis meses, según el numeral 2 del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, y no por declaración de insubsistencia de nombramiento, pues no existe acto administrativo en el expediente que así lo declare.
Debe determinarse si ello es motivo suficiente, razonable y objetivo para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, sobre lo que en primer término es necesario mencionar que el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que la terminación del nombramiento debe motivarse si ocurre antes de cumplirse el término de duración, en el presente caso, el retiro del cargo ocurrió tácitamente al vencimiento, no obstante, en consenso con la jurisprudencia, en los casos en que la terminación ocurra por la existencia de acto administrativo que declare insubsistencia, el mismo debe de fundamentarse.
Bajo esa óptica, con arreglo al marco jurisprudencial desarrollado, el vencimiento del término de duración del nombramiento provisional, si es un razón válida y suficiente para la terminación del vínculo laboral. Contrario a lo manifestado en el recurso de apelación, los motivos para terminar el nombramiento en provisionalidad, no son taxativos, y ello se desprende de la interpretación de la sentencia SU-917 de 2010, consideraciones reiteradas por la misma Alta Corte18, pues si bien, se determinaron admisibles los argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por 18 Sentencia T-753-10.
Referencia: expediente T-2.534.270, Acción de tutela de Gustavo Andrés Becerra Mejía contra la Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia del 20 de septiembre de 2010, Asunto: Acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación -Caso en que se decide no renovar nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera.
Sentencia T-360-15. Referencia: Expediente T-4.775.523, Fallos de tutela objeto de revisión: sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 4 de diciembre de 2014, que confirmó el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 03 de julio de 2013, Accionante: Yianny Vanessa Palacios Moreno, Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó, Magistrado Sustanciador: Mauricio González Cuervo, Sentencia del 12 de junio de 2015. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. realizarse el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarios, la calificación insatisfactoria, se permitió aducir otra razón especifica ateniente al servicio, y además fundamentos basados en los principios que orientan la función administrativa, dejando al juez contencioso analizar el caso particular en armonía al ordenamiento jurídico.
Aunado a ello, lo estipulado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015, corresponden a las causas de retiro del servicio de los empleados de carrera, que, en este punto, no son equiparables con las personas que ostentan un cargo público en provisionalidad, de ser así, iría en contravía de los postulados constitucionales que privilegian el mérito, pues el fin de ese tipo de nombramientos es que sean temporales, hasta tanto se logre suplir definitivamente la vacante a través del proceso de selección respectivo.
En el caso particular, de acuerdo con lo manifestado en párrafos anteriores, esta Sala considera que la motivación para la terminación del nombramiento del señor Henry Eduardo Bahamón, se encuentra ajustada a derecho, y a los fundamentos facticos que motivaron el acto, pues de conformidad al ordenamiento legal, la provisión de empleos por vacante definitiva en el régimen de la rama judicial no podía superar seis meses como señaló el numeral 2, artículo 132 de la Ley 270 de 1996.
Además, la última resolución que efectuó el nombramiento provisional del demandante en el cargo de citador, grado 03, establecía el término de duración de 30 días, transcurridos, se dio paso a la terminación del contrato, cumpliéndose la condición resolutoria a la cual se sometió el acto administrativo, y sin que se evidencien razones ajenas al servicio público que motivaran el retiro del servicio del recurrente.
Por otro lado, los argumentos referentes a que la señora Jennifer Paola Bermúdez, carecía de conocimiento y experiencia para ejercer el cargo, también deben ser desestimados, ya que se tiene que el demandante no allegó el manual de funciones que identificara cuales son las competencias de estudio y experiencia que se exigen para el cargo de citador, grado 03, a fin de hacer un análisis de la hoja de vida de esta.
En el mismo sentido, tampoco se allegó prueba que permitiera identificar si luego del nombramiento de la señora Bermúdez, hubo desmejoramiento del servicio o se vieron afectadas las actividades del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar en razón al actuar de la citadora. En razón a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala confirmará la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que denegó las pretensiones de la demanda.
Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta el artículo 365 numeral 8 del C.G. del P., el cual establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y que la parte demandada no allegó prueba de lo causado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, para no hacer gravosa la condición de la parte demandante respecto de la sentencia de primera instancia y garantizando la doble instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Henry Eduardo Bahamón Portela, contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, que denegó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2019-00096-01 (Interno 454-21) De: Henry Eduardo Bahamón. Contra: Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar. previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI.
La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.