REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADOS: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL TEMA: RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte accionante, contra el fallo proferido por el Juzgado décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 30 de marzo de 2022, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL, para lo cual elevó las siguientes pretensiones: PRETENSIONES “1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad parcial la Resolución N° 281331 del 07 de julio de 2020, mediante la cual se reconocieron las cesantías al demandante. 2.
Inaplicar por Inconstitucional el Decreto 1794 del 2000 Articulo 9, y normas que no incluyan como factor salarial el Subsidio de familia para liquidación de las cesantías, por ser normas vulneradoras de derechos fundamentales. 3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL a liquidar, y cancelar las cesantías del demandante incluyendo el subsidio de familia como factor salarial para la liquidación. EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 2 4.
Se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL a cancelar las diferencias que arroje entre lo pagado y lo que debió cancelarse por medio de su apoderado judicial. 5. La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 6.
Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 7. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes Para su cumplimiento, en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL, por intermedio de su representante legal.
(…)”
HECHOS “1. Mi mandante ingresa al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA a prestar sus servicios personales como soldado profesional el día 26 de septiembre de 2001, y fue dado de baja por tener derecho a la Asignación de Retiro por Cumplir más de 20 años de servicio. 2. Mediante Resolución Número 281331 del 07 de julio de 2020, se le reconoció las cesantías definitivas a mi poderdante. 3.
El Decreto 1794 del 2000, articulo 9 regulo las cesantías a mi poderdante equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente. 4. El Decreto 1161 del 2014, incluyo el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro de mi poderdante, misma apreciación tuvo El Consejo de Estado mediante SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-015-CE-S2-2019, donde unifico la Jurisprudencia en relación a la inclusión del subsidio de familia como partida computable. 5.
Desde el año 1990 a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se les tiene en cuenta el subsidio de familia como factor salarial para liquidar las cesantías. 6. Mi poderdante como Soldado Profesional es de menos ingresos en las Fuerzas Militares, según las tablas salariales del Ejercito Nacional de Colombia. EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 3 7.
En la resolución objeto de demanda no se tuvo en cuenta el subsidio de familia como factor para liquidar las cesantías del demandante pese hacer un factor salarial. “ CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas propuestas por la parte actora, aduciendo que carecen de sustento fáctico y jurídico en tanto considera que los actos administrativos demandados, no adolecen de nulidad alguna, puesto que fueron expedidos conforme a las disposiciones legales vigentes.
Precisa, que tampoco hay lugar aplicarse el Decreto 1211 de 1990, el cual regula el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales, ya que el legislador aplica un trato diferenciado y justificado respecto a los soldados profesionales, teniendo en cuenta el punto de vista de la experiencia, preparación y responsabilidad, dadas las labores y especialidades desempeñadas por cada categoría de servidores, de donde se desprende regímenes especiales distintos con ventajas o desventajas para cada uno, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Finalmente, propuso como excepciones: “Legalidad del acto administrativo demandado, carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación, e improcedencia de aplicación de un test de igualdad respecto de regímenes salariales y prestacionales disimiles”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 30 de marzo de 2022, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demandada, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) Deberá negarse las pretensiones de la demanda porque el señor Jhojan Danilo Mosquera Paz no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado y que con fundamento en los argumentos, normas y posiciones jurisprudenciales, se concluye que, el subsidio familiar solamente es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro y no es factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantías del personal de soldados profesionales y sin que el despacho pueda hacer extensiva la jurisprudencia del Consejo de Estado para ese fin.” La anterior tesis, la argumentó en las siguientes: EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 4 “(…) Ahora bien, conforme con los hechos probados, el accionante se incorporó a la entidad militar en calidad de soldado profesional, el 26 de septiembre del 2001, en vigencia del decreto 1794 del 2000, el cual establece: artículo 9.
Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente”, normatividad especial aplicable únicamente al personal de soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Que la entidad militar liquidó y reconoció el auxilio de cesantías definitivas al accionante - el 7 de julio del 2020 - en razón al retiro definitivo del servicio y para su liquidación se dio cumplimiento con el estatuto prestacional – decreto 1794 del 2000- según el cual y para tal efecto, debe tenerse en cuenta únicamente el salario básico más la prima de antigüedad, puesto que, a la fecha, el mismo gozaba y goza de plena vigencia, además por ser la norma de carácter especial y exclusiva, que establece las partidas computables para la liquidación de las cesantías del personal militar.
Acorde con lo anterior, el despacho considera la imposibilidad de la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas del accionante, puesto que la misma se liquida teniendo en cuenta el sueldo básico más la prima de antigüedad del soldado, como efectivamente la liquidó la entidad militar accionada.
No debemos perder de vista, que el articulo 5 decreto 1161 del 2014, establece el subsidio familiar solo es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del personal de soldados profesionales y no hace alusión a que pueda ser un factor adicional, para la liquidación del auxilio de cesantía o cualquier otra prestación de los servidores de tal modo que, este despacho judicial no puede ordenar tenerlo en cuenta para liquidar otras prestaciones, que no fueron contempladas en la normatividad objeto del presente litigio, por el legislador.
Es diáfano para este despacho judicial que invadir la órbita del legislador primario de fijar el marco general del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en general, incluida las fuerzas militares, o la del ejecutivo para reglamentar la materia, sería un precedente nefasto para la separación de los poderes públicos, pilar fundamental del sistema político colombiano. Aunado a lo anterior, la ley ha establecido las competencias y facultades de los despachos judiciales, y ordenar la inclusión del subsidio familiar para liquidar otras prestaciones económicas, para las cuales no fue creada, sería extender la jurisprudencia mediante una equivocada interpretación de la vulneración del derecho a la igualdad y teniendo en cuenta que, según la normatividad vigente, todo régimen prestacional creado en contravención de disposiciones legales o decretos expedidos por EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 5 el gobierno nacional, no creara derechos adquiridos y en ese orden de ideas, se negaran las pretensiones de la demanda.
Recapitulación En conclusión y como quiera que el señor Jhojan Danilo Mosquera Paz no desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado y con fundamento en los argumentos, normas y posiciones jurisprudenciales que se han expuesto en el cuerpo de esta providencia, se concluye que, el subsidio familiar solamente es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro y no es factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantías del personal de soldados profesionales y sin que la jurisprudencia pueda hacerse extensiva para ese fin, el despacho negará las pretensiones de la demanda.
Costas. El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que el compilado normativo antes mencionado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso concreto para la condena y liquidación de costas.
Ahora bien, el artículo 365 del C. G. P dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. En el presente caso se observa que las pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, razón por la cual de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán las agencias en derecho a cargo de la parte accionante en la suma equivalente al cuatro por ciento (4%) de las pretensiones de la demanda.
(…)” RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora, presenta recurso de apelación en contra de la sentencia que le negó las pretensiones de la demanda, manifestando que el A Quo desconoció el principio de favorabilidad y progresividad en material laboral, argumentando que el emolumento del subsidio familiar si se incluye en la liquidación de la pensión de vejez e invalidez, también habría lugar a que se incluyera para la liquidación de las cesantías, máxime, cuando el acto administrativo demandado se sustenta en EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 6 una norma que no supera el control de constitucionalidad ni el control de convencionalidad.
Señala, que la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia De Unificación SUJ-015 CE-S2- 2019 Radicado 850013333002201300237-01, realizó un análisis similar, solo para establecer si esa partida computable se debía incluir en unos supuestos de hecho en la asignación de retiro, advirtiendo, que dicho análisis es de gran importancia, para establecer si el subsidio familiar cumple con los requisitos para ser incluido como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, debiéndose hacer el mismo análisis del Consejo de Estado en este caso, tales como i) ejercicio de la potestad reglamentaria, II) principios laborales como mandatos de optimización y como límites de la competencia para regular el régimen de los miembros de la Fuerza Pública, III) subsidio familiar como partida computable.
Menciona, que a través del Decreto 1794 de 2000, por el cual se le liquidaron las cesantías al actor, este debe y debía en su expedición, respetar los mandatos constitucionales y jerárquicos de todas las normas que están por encima de ella, al ser inconstitucional. Arguye, que al tenerse como partida computable el subsidio de familia a partir del año 2014 en la liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez, esta misma partida se debería tener en cuenta en la liquidación de cesantías, pues el Decreto 1194 de 2000, por su tiempo, esta partida no era considerada en las liquidaciones de prestaciones sociales, pero al estar contemplada en la actualidad, se debería tener la misma conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referenciada anteriormente.
Aunado a ello, precisa que atendiendo la naturaleza jurídica del subsidio de familiar, y los fundamentos constitucionales y aquellos fundamentos que ingresan por el bloque de constitucionalidad a través del artículo 93 de la Constitución que nos remite a los tratados internacionales ratificados por Colombia, sirve en caso de que aún no consideren en que el acto administrativo demandado debería ser nulo, pues el mismo no superaría un control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, en contra de la sentencia del EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 7 30 de mar<o de 2022, mediante la cual el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, (005_ Admite recurso de apelación del expediente digital del Tribunal).
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos de la apelación expuestos por la parte demandante, los cuales se originan ante la negativa del A Quo, al haber resuelto desfavorablemente las suplicas de la demanda.
PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, si al demandante le asiste derecho a que las cesantías le sean reliquidadas incluyendo como partida computable el subsidio familiar, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, debiéndose confirmar la sentencia del Juzgado Décimo Administrativo Del Circuito De Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 por medio del cual “modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en esa disposición en el artículo 1º precisó: “Los Soldados profesionales son varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 8 A su vez, el artículo 34 ibidem, estableció que con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos, por lo que expidió el Decreto 1794 de 2000, donde tal y como se dijo en precedencia, estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, dentro de los que creó el reconocimiento de las cesantías para estos servidores públicos, para lo cual estableció lo siguiente: “ARTICULO 9.
CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional”. En virtud de esta disposición los soldados profesionales tienen derecho a que se les liquide por concepto de auxilio de cesantías, el equivalente a un salario mensual, más la prima de antigüedad por cada año de servicio”.
(Negrilla y subraya fuera del texto original). En cuanto al SUBSIDIO FAMILIAR, se encuentra que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1° y 2° de la Ley 21 de 1982, esta prestación se define como: “ARTICULO 1. El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.” “ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.” Por lo anterior, se dilucida que el subsidio familiar fue concebido por la Ley, como “una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia”.
Por lo cual, es menester señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C- 508 de 1997, sostuvo que el Subsidio Familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral, ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 9 Posterior a ello, el legislador expidió el Decreto 1794 del 20001, quien en su artículo 11, estableció a favor de los soldados profesionales la prestación económica del subsidio familiar, la cual definió como un emolumento que devengaría en en actividad, así “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”” Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar; sin embargo, en aras de garantizar los derechos adquiridos, estableció un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; además, señaló que dicha prestación se tendría en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, para lo cual dispuso: “ARTÍCULO 5º.
A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de 1 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 10 invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan…”.
CASO CONCRETO El señor JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ actuando a través de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL, solicitando que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de sus cesantías con la inclusión del subsidio familiar como partida computable, afirmando, que si normativamente dicho elemento es incluido para la liquidación de la pensión de jubilación y de invalidez, también debería ser incluida para la liquidación de las cesantías.
Frente a ello, el apoderado judicial de la entidad accionada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aludiendo, que el actor al haberse vinculado como soldado profesional desde el 26 de septiembre del 2001, le son aplicables los Decretos 1793 del 2000 y 1794 del 2000, y en tal sentido, no se estaría vulnerando derechos adquiridos, como quiera que en ese caso no habría lugar aplicarse el Decreto 1211 de 1990 como lo pretende el actor, ya que este regula el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales, donde el legislador le da un trato diferenciado y justificado desde la experiencia, responsabilidad y preparación, derivándose regímenes especiales distintos.
Una vez se evacuaron las etapas correspondientes, el Juez de primera instancia profirió sentencia donde resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se desvirtuó la legalidad de los actos atacados, argumentando que a través de las normas y jurisprudencia citada, se concluye que el subsidio de familiar solamente es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, más no para la liquidación del auxilio de las cesantías del personal que ostenta la calidad de soldado profesional.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora recurrió la decisión solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando que así como se ordenó incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro y pensión de EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 11 invalidez, por favorabilidad también debe ser incluida para liquidar el auxilio de las cesantías, además de ello, alude que de no hacerlo se transgrede el principio de igualdad, puesto que a los oficiales y suboficiales dando aplicación al Decreto 1211 del 1990 se le incluye dicho emolumento para sus cesantías.
En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala entrar a determinar, si al demandante le asiste derecho a que las cesantías le sean reliquidadas incluyendo como partida computable el subsidio familiar, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, debiéndose confirmar la sentencia proferida por el del Juzgado Décimo Administrativo Del Circuito De Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se observa que el señor JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ prestó su servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 10 de febrero del 2000 hasta el 11 de agosto del 2001, luego ingresó como soldado profesional desde el 26 de septiembre del 2001 hasta el 30 de marzo del 2020, fecha en que se retiró del servicio, acreditando un tiempo total de de 20 años 4 meses y 28 días2.
Así mismo, se advierte que el Comando de Personal del Ejército Nacional, mediante la Resolución No. 281331 el 07 de julio de 2020, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a favor del señor Jhojan Danilo Mosquera Paz, teniendo en cuenta como factores prestacionales el sueldo más la prima de antigüedad, dando aplicación para la liquidación de sus cesantías en calidad de soldado profesional, lo establecido en el Decreto 1794 del 2000.
De conformidad con lo anterior, evidencia la Sala que las cesantías del demandante fueron liquidadas atendiendo lo dispuesto en artículo 9 del Decreto 1794 del 2000, que señala: “Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que para la liquidación de las cesantías se debía incluir el salario básico más la prima de antigüedad, tal y como lo hizo la entidad demandada, empero, el apoderado judicial de la parte demandante pretende que se 2 Ver hoja de servicios militares No 3-94421348, la cual reposa en el archivo 13 del expediente digital.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 12 incluya el emolumento correspondiente al subsidio familiar, aludiendo, que los Decretos 1161 y 1162 de 2014, lo establecieron como factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y por ende, también debe ser incluida para las cesantías, máxime, cuando de esa manera las liquidan a favor de los suboficiales y oficiales a través del Decreto 1211 de 1990.
Respecto a ello, es menester advertir que tal y como lo ha manifestado el apoderado judicial del accionante, el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, estableció que el emolumento correspondiente al subsidio familiar es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, al señalar: “ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que normativamente se previó que el subsidio familiar que es percibido por los soldados profesionales, únicamente es factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro o para la pensión de invalidez, sin que el mismo se haya dispuesto como factor computable para la liquidación de otras prestaciones sociales, en este caso las cesantías.
Por lo anterior, no habría lugar a predicarse una vulneración al derecho a la igualdad, pues las cesantías del actor y las partidas computables que se tuvieron en cuenta, fueron de conformidad a las normas que regulan su caso, es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1794 de 1990, esto es, con la asignación básica y la prima de antigüedad, y si bien es cierto, el Consejo de Estado se ha proferido en reiteradas ocasiones frente al subsidio familiar, fue porque antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 del 2014, a los soldados profesionales e infantes de marina dentro de sus asignaciones de retiro no se les tenía en cuenta como partida computable, situación que configuraba una vulneración latente frente a los sub oficiales y oficiales, escenario que es distinto respecto a la liquidación de las cesantías.
De otra parte, frente al argumento de apelación del apoderado de la parte actora, sobre la presunta violación al derecho de igualdad por la diferencia EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 13 en la liquidación de las cesantías al no incluirse el subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales, mientras que a los oficiales y suboficiales si se le tiene en cuenta, siendo necesario señalar que la Corte Constitucional en sentencia C- 057 del 2010, con Ponencia del Doctor Mauricio González Cuervo, estableció: “se considera que un trato diferente no implica automáticamente una violación de la igualdad, siempre que el Estado persiga objetivos constitucionales y legítimos y la diferencia de trato constituya un medio adecuado, proporcionado y razonable para la consecución de tal objetivo.
(…)” Aunado a lo anterior, el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de marzo del 2014, proferida dentro del expediente No. 0656-09, C.P: Gerardo Arenas Monsalve, se pronunció sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad del personal de las Fuerzas Militares que se encuentre en un nivel jerárquico distinto, como sería el sub judice, ya que el actor pretende que se incluya el subsidio familiar como partida computable en las cesantías, aludiendo, que al no incluirse vulnera el derecho de igualdad respecto de los oficiales y suboficiales, para lo cual es menester traer a colación lo siguiente: “(…) así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. (…)” Criterio que ha sido reiterado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante sentencia del 24 de junio de 2021, proferida dentro del expediente No. 5170-19, C.P: William Hernández Gómez, donde indicó: “(…) Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial. - Igualmente y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2.° de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 14 la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades.
Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. - Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub judice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En este orden de ideas, considera la Sala que si bien es cierto a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se rigen con el Decreto 1211 de 1990, se les incluye como partida computable el subsidio familiar para la liquidación de las cesantías, esto no conlleva a interpretar que hay violación al derecho a la igualdad por ese trato diferencial, ya que estamos frente a sujetos que si bien son del mismo régimen, no son de la misma naturaleza, ya que cada uno de estos cargos se encuentra jerárquicamente establecidos de una manera distinta, variando con ello, los requisitos de ingreso, ascenso, sus labores, funciones, responsabilidades, derechos y deberes propios de su cargo, condiciones que tiene que ser necesarias e iguales para predicar vulneración al derecho a la igualdad deprecado por el demandante.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 15 Corolario a lo anterior, la normatividad que se tuvo en cuenta para la liquidación de las cesantías del demandante, es decir, el artículo 9 del Decreto 1794 de 20000, en la actualidad se encuentra vigente y hasta la fecha no ha sido objeto de demanda por vicios de inconstitucionalidad, que hubiesen impedido su aplicación al sub judice.
Así las cosas, la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 281331 del 07 de julio de 2020 no fue desvirtuado, motivo por el cual no hay lugar acceder a las pretensiones de la demanda, pues se itera que la forma en que se liquidaron las cesantías del actor, fue la dispuesta por la norma aplicable para su caso, sin evidenciarse que exista una vulneración al derecho de igualdad deprecado por el demandante.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el pasado 30 de marzo de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con las razones esbozadas anteriormente. ➢ COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que NEGÓ las pretensiones de la demanda instaurada por el señor JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. EXPEDIENTE: 73001-33-33-010-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 16 SEGUNDO. – Condénese en costas de esta instancia al demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado