73001-33-33-008-2019-00020-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-008-2019-00020-01 Interno: No. 00278-2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, el 18 de diciembre de 2020, mediante la cual decidió denegar las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y MUNICIPIO DE IBAGUÉ- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, solicitando las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA: Se declare la nulidad parcial del acto administrativo resolución número 1053-004725 DEL 19-12-2018 notificada por correo certificado el 09-01-2019 con el cual se da contestación a la petición con el radicado número 2016CES-347638 de fecha 28/06/2016 y reconocen que las cesantías definitivas de la poderdante no quedaron correctamente liquidadas; pero de nuevo incurren en error dejan por fuera el factor salarial de la sumatoria de los factores salariales la bonificación mensual docente, y no reconocen la sanción moratoria por el no pago cumplido, de la totalidad de las CESANTÍAS DEFINITIVAS por retiro definitivo de la docencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 SEGUNDO: Se declare que el poderdante tiene derecho a que los demandados paguen la totalidad de las cesantías definitivas y den cumplimiento a la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario, por el no pago de la totalidad y de forma cumplida las CESANTÍAS DEFINITIVAS a favor de mi mandante.

TERCERO: Se condene de forma inmediata el pago del saldo que se le adeuda de las CESANTÍAS DEFINITIVAS, al (la) señor (a) Docente MARÍA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, liquidándolas desde el 16/08/1974 al 06/05/2016 con todos los factores salariales. Por valor de ($11.718.618) M/cte.

CUARTO: Se ordene el reconocimiento y cumplimiento de la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario, por el no pago cumplido de las CESANTÍAS DEFINITIVAS a favor de mi mandante, a partir del 16/05/2016 fecha en que debieron a ver (sic) pagado a mi poderdante la totalidad de las CESANTÍAS DEFINITIVAS y no parcial como lo realizaron lo anterior de acuerdo a la ley 244 de 1995 y que fue su subrogada por la ley 1071 de 2006.

Esto es primera instancia le debieron pagar a los (70) días desde el 07-10-2016 fecha en que le debieron haber pagado y le pagaron parcialmente el 06-03-2017. Pasando (149) días.”

QUINTO: De acuerdo a lo anterior a los hechos y lo probado en esta demanda se condene a los demandados al reconocimiento de un día de sueldo proporcional al (3,32%), de lo equivalente al día de trabajo de la poderdante a partir del 07-03- 2017 hasta cuando estos realicen el pago en su totalidad de las cesantías definitivas de la demandante tal y como lo ordena la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006.

Que da un total de (731) días a la presentación de esta.”

HECHOS “PRIMERO: El (la) poderdante señor (a) Docente MARÍA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, mediante el radicado número 2016-CES-347638 de fecha 28/06/2016, solicita el pago de sus CESANTÍAS DEFINITIVAS por retiro definitivo de la docencia.

SEGUNDO: El día 30/11/2016 se le notifica al poderdante la resolución número 00002841 de fecha 16/11/2016, donde se le resuelve reconocer sus CESANTÍAS DEFINITIVAS pero con UN ERROR se reconoce y ordena el pago de una CESANTÍAS DEFINITIVAS, sin liquidar la PRIMA DE SERVICIOS Y LA BONIFICACIÓN MENSUAL que son factores para liquidar las cesantías definitivas de mi poderdante.

Amén de lo anterior no la pagan dentro del término de Ley.

TERCERO: Al revisar el expediente y los elementos probatorios de esta demanda y con los documentos que aporten los demandados a la contestación de esta es claro que el (la) señor (a) Docente, es nombrado (a) desde el 16/08/1974 y laboró hasta el 02/05/2016.

CUARTO: De acuerdo a lo anterior le realizaron un pago parcial a mi poderdante de las CESANTÍAS DEFINITIVAS, el 06/03/2017, además este MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 pago lo realizan tomándose más del tiempo ordenado por la Ley.

Mas exactamente (149) días.

QUINTO: De acuerdo a lo anterior la poderdante por intermedio de apoderado el 19/06/2018 con la radicación número 15828, solicita el pago de la totalidad de las CESANTÍAS DEFINITIVAS, requiriendo a los entes convocados que se diera aplicación a la norma en cuanto que se debe liquidar las CESANTÍAS DEFINITIVAS. Con todos los factores salariales y que el docente, tiene derecho al que se le incluya LA PRIMA DE SERVICIOS Y LA BONIFICACIÓN MENSUAL, además de las ya liquidadas, como no se realizó su pago en su totalidad y dentro del término de la ley, están incursos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario, a favor de mi mandante por el no pago de las CESANTÍAS DEFINITIVAS en su totalidad y dentro del término de la ley y hasta cuando se haga el pago en su totalidad.

SEXTO: Los convocados dan respuesta al derecho de petición de fecha 19/06/2018 con la radicación número 15828, mediante el acto administrativo número 1053-004725 del 19-12-2018 notificado por correo certificado el 09-01-2019, con el cual, reconocen que las cesantías definitivas de la poderdante no quedaron correctamente liquidadas, pero de nuevo incurren en error dejan por fuera el factor salarial de la sumatoria de los factores salariales la bonificación mensual docente, y no reconocen la sanción moratoria por el no pago cumplido, de la totalidad de las CESANTÍAS DEFINITIVAS por retiro definitivo de la docencia.

SÉPTIMO: EI 09-01-2019, después de haber presentado la solicitud de conciliación ante la procuraduría y que esta expidió la certificación correspondiente la administración demandada hace un nuevo pronunciamiento frente a la solicitud de reconocimiento de la totalidad de las cesantías definitivas de la poderdante mediante el acto administrativo resolución número 1053-004725 del 19-12-2018 notificada el 09-01-2019, cual la cual reconocen que liquidaron mal las cesantías definitivas de la poderdante en cuanto a que no reconocieron todos los factores salariales, sin embargo este acto administrativo de nuevo es desacertado y es objeto de solicitar la nulidad parcial pues no reconocen la totalidad de las cesantías definitivas dejaron de liquidar LA BONIFICACIÓN MENSUAL, y además a la fecha de presentación de esta demanda no han pagado lo reconocido en esta resolución de nuevo quedando incursos en la sanción moratoria por el no pago cumplido y en su totalidad las cesantías definitivas de la poderdante.

OCTAVO: De acuerdo a lo anterior se le debe a mi poderdante un día de salario por cada día que pase desde el 07/10/2016 fecha en que debieron haber pagado las cesantías definitivas y le pagaron parcialmente el 06-03-2017. Pasando (149) días, lo anterior de acuerdo a la ley 244 de 1995 su (sic) subrogada por la ley 1071 de 2006.

NOVENO: De acuerdo a lo anterior hecho (sic) y lo probado en esta demanda y lo solicitado por el despacho para la admisión de la demanda se condene a los demandados al reconocimiento de un día de sueldo proporcional al (3,32%), de lo equivalente al día de trabajo de la poderdante a partir del 07-03-2017 hasta MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 cuando estos realicen el pago en su totalidad de las cesantías definitivas de la demandante tal y como lo ordena la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006. Que da un total de (731) días a la presentación de esta.

DECIMO: El (La) docente MARÍA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, me ha conferido poder para iniciar la presente acción, con el fin de presentar la solicitud de conciliación extraprocesal. DECIMOPRIMERO: De acuerdo a lo anterior la liquidación de las CESANTÍAS DEFINITIVAS del poderdante por el tiempo servido o laborado es del 16/08/1974 al 02/05/2016 y por consiguiente debe ajustarse de la siguiente manera: Como también es cierto que el Docente MARÍA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, le han reconocido cesantías parciales por valor de ($61.084.192) M/cte.

DECIMOSEGUNDO: Por lo tanto, la verdadera liquidación de las CESANTÍAS DEFINITIVAS del poderdante es ($157.654.860) y le han reconocido por cesantías parciales la suma de ($61.084.192) le adeudan al poderdante por CESANTÍAS DEFINITIVAS restando las pagadas y reconocidas en la resolución número 00002841 de fecha 16-11-2016 por valor de ($84.852.050) por lo tanto se le adeuda un saldo de las CESANTÍAS DEFINITIVAS de ($11.718.618) M/cte.

DECIMOTERCERO: Mi poderdante advirtiendo que sus CESANTÍAS DEFINITIVAS están mal liquidadas y pagadas por fuera del termino de ley entrega poder al suscrito para que inicie proceso de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y solicite el pago verdadero de sus cesantías definitivas como el reconocimiento de la sanción dando cumplimiento a la ley 244 de 1.995 subrogada por la Ley 1071 de 2006.

DECIMOCUARTO: De igual manera es importante explicar que en el acto administrativo demandado, piden se aporten a la solicitud los certificado de salarios y de tiempo de servicio de la poderdante, a la cual se le dio respuesta el 13- 07-2018 donde se le explica que ya están aportados por la poderdante cuando realizo la solicitud de sus cesantías definitivas y que de acuerdo a la norma tanto antitramite Decreto 019 de 2012 y articulo (sic) 9 numeral 4 de la ley 1437 de 2011 CPACA, es prohibido solicitar documentos que ya reposan en poder de la administración. Pero asimismo en el derecho de petición de fecha 19-06-2018- con radicación número 15828 se realizó una petición especial donde se solicitó se expidieran de nuevo los certificados de tiempo de servicio y de salarios de la poderdante.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 DECIMOQUINTO: Dando cumplimiento a la norma se presentó solicitud de conciliación extraprocesal ante la procuraduría general de la nación y esta expidió la constancia declarando fracasada la misma y dando fe que se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Ibagué contestaron el líbelo introductorio de la referencia y después de oponerse a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, agregaron lo siguiente:  Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 “(…)” “Debe observar el despacho que la Resolución No. 2841 expedida el día 16 de noviembre de 2016, reconoció la (sic) cesantías definitivas fueron debidamente cancelas dentro de los 45 días, tal y como lo establece la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así las cosas, se presume la buena fe del acto administrativo aquí señalado, teniendo en cuenta que los mismos no fueron controvertidos mediante los recursos a que hubiera lugar por la parte demandante. (…) Avanzando en nuestro razonamiento, tenemos que mí poderdante en un acto de buena fe reconoce que a la demandante le hizo falta cancelar unos emolumentos, emolumentos que fueron reconocidos mediante la Resolución No. 2841 expedida el día 16 de noviembre de 2016.

Contenido económico que fue debidamente cancelado dentro de los 45 días, tal y como lo establece las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006. Por otro lado (sic) tenemos que la demandante y transcurridos casi cuatro (4) años desde su retiro llegue a manifestar que sus cesantías definitivas fueron mal liquidadas y solicite la a través de su apoderado judicial una respectiva sanción cuando jamás la misma existió y fue debidamente cancelada dentro de los términos establecidos.” En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: “NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS”, “BUENA FE EN LA EXPEDICION DE LA RESOLUCION N° 2841 EXPEDIDA EL DÍA 16 DE NOVIEMBRE DE 2016”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO EN EL PAGO DE LAS CESANTIAS RECONOCIDAS A LA DEMANDANTE”, “EL PAGO DE LAS RESPECTIVAS CESANTIAS ESTA A CARGO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL QUE TENGA EL ESTADO” Y “EXCEPCION GENERICA”. 1 Anexo N° 13 exp.

Juz. Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6  Municipio de Ibagué2 “De ahí que el Municipio de Ibagué, no está llamado a responder por los hechos que aduce el actor, teniendo en cuenta que el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, (cesantías) es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta adscrita al Ministerio de Educación y específicamente quien debe realizar el pago oportuno de la prestación reconocida es la Fiduprevisora S.A., quien es administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual está sujeta a los traslados presupuestales que hace el Ministerio de Hacienda Si bien es cierto, señala el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005, que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deben radicarse ante la Secretaria de Educación de la entidad certificada, de acuerdo con el formulario que adopte el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y que ésta es quien elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones; también lo es que, proyectado el acto, él mismo debe ser remitido a la sociedad fiduciaria para que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación y finalmente su pago.

(…) Así las cosas, resulta claro que, es deber legal de la FIDUPREVISORA S.A. dar "un visto bueno" a la liquidación que contiene el acto administrativo expedido, en este caso, por la Secretaria de Educación Municipal, para efectos de reconocer y pagar cesantías al interesado, sin que por ello se desprenda su nulidad ante la falta en el reconocimiento pronto de las cesantías parciales, toda vez que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y en nada contraviene normas de carácter, constitucional, legal o reglamentaria alguna que pueda por tal motivo servir de fundamento para estructurar una nulidad como la peticionada, en razón a que no se vislumbra causal alguna de las descritas en el Artículo 84 del C.C.A. Por otro lado, señor Juez me permito respetuosamente se tenga en cuenta los últimos pronunciamientos realizados por el Tribunal Administrativo del Tolima, donde claramente se niega el pago de las sumas de dinero por sanción en el pago de las cesantías toda vez que los maestros teniendo un régimen especial dicho régimen no contempla la indemnización contenida en la ley 1071 de 2006, así quedó expresado en sentencia de 11 de septiembre de 2014, dentro del proceso Rad. 0018de 2012, Magistrado Ponente Jaime Galeano.” SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020, resolvió: “PRIMERO: INHIBIRSE para pronunciarse de fondo sobre la nulidad parcial de la Resolución N° 1053-004725 del 19 de diciembre de 2018 por no haberse agotado el requisito de procedibilidad relativo al trámite de la conciliación extrajudicial. 2 Anexo N° 14 exp.

Juz. Adtivo. 3 Anexo N° 26 exp. Juz. Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante Tásense CUARTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de $ 525.117que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” “Como quiera que la pretensión encaminada a obtener la reliquidación de las cesantías definitivas con inclusión del factor salarial de bonificación mensual docente, previa declaratoria de la nulidad parcial de la Resolución No. 1053-007425 del 19 de diciembre de 2018, se corresponde con una prestación unitaria – por oposición a la periódica-, el requisito de procedibilidad relativo al trámite de la conciliación extrajudicial debía obligatoriamente agotarse.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado: “En lo que concierne a las cesantías, parciales o definitivas, también ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación que no se constituye en una prestación periódica, sino unitaria, que, aún cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca”.

En la misma providencia consideró que, al no discutirse la existencia del derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías, sino el valor reconocido, es decir, su reliquidación, la pretensión es de naturaleza particular, subjetiva y de carácter económico que puede ser objeto de transacción y por lo tanto es necesario que la parte demandante cumpla con la carga de procesal de acreditar el agotamiento de la conciliación extrajudicial.

En el anterior orden de ideas, y dado que la demandante no agotó el requisito previo de la conciliación extrajudicial, no puede esta instancia pronunciarse de fondo sobre la nulidad parcial de la Resolución N° 1053-004725 del 19 de diciembre de 2018, lo que impone que en la parte resolutiva se disponga de la inhibición en lo que atañe con la pretensión encaminada a obtener la reliquidación de las cesantías definitivas con inclusión del factor salarial de bonificación mensual docente.

(…) Ha quedado claro con suficiencia que lo que procura la demandante es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de su ajuste, en tanto al momento del retiro, las que fueron pagadas el día 1º de marzo de 2017 por orden de la Resolución N° 00002841 del 16 de noviembre de 2016 y en cuantía de $84.852.050 no se liquidaron con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

El despacho pudo advertir con el material probatorio que reposa en el expediente, que en efecto la administración reconoció y ordenó el pago de un ajuste de las cesantías definitivas que ya habían sido reconocidas al momento de su retiro, incluyendo como valor dejado de cancelar o diferencia, la suma de $ $5.018.289,oo correspondiente a la inclusión de la prima de servicios.

Tal como se indicó en el apartado 3.3.3. de estas consideraciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido de la imposibilidad de condenar a la entidad al pago de una sanción tan severa como la establecida en la Ley 1071 de 2006 por la mora en el reconocimiento y pago del reajuste de las cesantías, al no tener un sustento legal que así lo establezca, desbordando la finalidad de la sanción, la cual fue creada para castigar el retraso en el pago de las cesantías, no de su reajuste.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, el 18 de diciembre de 2020, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “El Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (cpaca) el cual consagra el contenido de las sentencias administrativas tienen que ser motivadas.

Deben analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar y reformas éstas.

De igual manera este código permite que el Juez administrativo al resolver lo puede hacer EX OFFICIO a fin de RESTABLECER EL DERECHO DEL SERVIDOR PÚBLICO Y de tal manera hacer justicia equilibrando las cargas públicas y amparando el derecho a la Irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y que le asiste a mi mandante, que se constituye en derechos de rango fundamental y constitucional y recogidos todos en el artículo 53 de la Carta, como quiera que refiere al Estatuto del Trabajo que los contiene y deberá contemplar.

(…) Aparece en la sentencia apelada EL OBITER DICTUM, en tanto que el fallador con razón o sin ella, presenta argumentos Que no se relacionan con la CAUSA PETENDI, pues de una parte omite pronunciarse de fondo por esgrimir ausencia de formalismos que bien pudieron ser corregidos con los poderes que la ley le da al juez, y por otro lado, negar las pretensiones sin haber analizado el caudal probatorio que le da indiscutiblemente el convencimiento de que se trata de derechos que adquieren una relevancia y estatus PATRIMONIAL y de PROPIEDAD PRIVADA como se desprende del artículo 58 de la Superior y que por haber sido demostrado procesalmente la vinculación laboral, los demás aspectos que la presumen y por ende la adquisición de los derechos a percibir lo solicitado y los 4 Ver anexo N° 30 del exp.

Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 demandados a cancelárselas a mi mandante y que por el sólo hecho denegar las pretensiones, vulnera la sentencia el derecho fundamental a la garantía constitucional y A LOS DERECHOS CON ARREGLO A LA LEY LABORAL Y RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES, que a la luz del articulo antes mencionado NO PUEDEN SER DESCONOCIDOS NI VULNERADOS POR LEYES POSTERIORES y mucho menos cercenados por una sentencia judicial con el pretexto de no haber invocado expresamente actuaciones procesales o que no existen sentencias en particular que actuaciones directamente violan los derechos laborales haciendo un esguince a la Constitución y a la Ley que han sido interpretadas parcialmente y en desconocimiento del principio de integración. (…) La causación de la sanción moratoria no está condicionada a que exista acto administrativo que reconozca el derecho a la cesantía definitiva solicitada; basta acreditar que no se pagó en su totalidad y dentro de la oportunidad legal.

La interpretación de la norma el sentido común y es procedente reconocer y ordenar el respectivo pago de la indemnización a que apunta la citada norma, pues conforme el literal normativo junto con la jurisprudencia unificada que sobre la materia ha sentado el Consejo de Estado, inclusive no se exige que verse decisión administrativa en la que conste el reconocimiento del derecho a la cesantía para acceder al pago de la sanción moratoria; basta acreditar que no se pagó la prestación social reclamada dentro de la oportunidad legal para concluir que se causó en consecuencia la indemnización sancionatoria.

Pues bien, como fundamentos en lo anterior la sanción moratoria procura resguardar el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio, a fin de que reciban de manera oportuna la liquidación de sus cesantías en su totalidad y para ello estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, estimando una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse en mora en el pago definitivo de la referida prestación, como claramente lo señalara el Consejo de Estado en la sentencia SU 580 de 2018 donde hizo referencia a la naturaleza de este derecho.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante fue admitido mediante proveído fechado el 28 de mayo de 2021 (anexo N° 007 Trib.

Adtivo. Teams), posteriormente, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión a través de auto adiado el 9 de febrero de 2022 (anexo N° 2 Trib. Adtivo. Samai), finalmente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 18 de marzo de 2022. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1.

Competencia del Tribunal MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico Corresponde a esta Colegiatura, en los términos del recurso de apelación presentado, determinar si procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, por la no cancelación oportuna de la totalidad de las cesantías definitivas a la docente MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA y de ser así, establecer cuál es el periodo de tiempo durante el cual se causó la citada mora. 1.4.

Acto administrativo acusado. Se encuentra contenido en la Resolución No.1053-004725 fechado el 19 de diciembre de 2018, mediante la cual la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué reconoce el ajuste de las cesantías definitivas a la docente MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA. 1.5. Hechos probados  Que la demandante prestó sus servicios como docente durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1974 y el 02 de mayo de 2016.  Que el 28 de junio de 2016 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué el reconocimiento y pago de sus cesantías por retiro definitivo del servicio.

Teams.).  Que el valor reconocido en tal acto administrativo fue puesto a disposición de la interesada en la respectiva entidad bancaria, el 06 de marzo de 2017 (fol. 21 anexo N° 02, expediente juz. adtivo. Teams.).  Que el 19 de junio de 2018 la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, por intermedio de apoderado, solicitó ante la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué: i) la liquidación de las cesantías definitivas con inclusión de todos los factores salariales y el pago de la diferencia generada por tal concepto y ii) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrado en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías definitivas, contada desde el 29 de septiembre de 2016 (fol. 7-8 anexo N° 02, expediente digital Juz.

Adtivo. Teams).  Que mediante Resolución No. 1053-004725 del 19 de diciembre de 2018 la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué dio respuesta a la petición elevada por la demandante, y reconoció el ajuste de las cesantías definitivas, ordenando el pago de un excedente correspondiente a $5.018.289 (fol. 16 – 20 anexo N° 02, expediente digital Juz.

Adtivo. Teams). 1.6. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115. 5 Anexo 2 de la Carpeta Juzgado del Expediente Teams.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal 6 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; (…)” 7 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”. (Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales.

El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 1.7. Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19958, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: 8 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 10 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le 9 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 10 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201712, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria13 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social14).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, 11 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) 13 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 14 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción15. 1.9.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las 15 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201516 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201817, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles 16 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ- SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 2.

Cuestión previa - De la acreditación del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. Sea lo primero precisar, que la demanda es el instrumento mediante el cual se inicia el proceso judicial para obtener a través de la sentencia, la resolución de las pretensiones elevadas por el demandante, es decir, el escrito genitor es un mecanismo introductorio para poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional y para ello la normativa procesal ha establecido ciertos requisitos para configurar en debida forma la demanda; en caso contrario, se puede presentar la ineptitud sustantiva de la demanda, que es una situación procesal que se caracteriza por la inexistencia dentro del proceso de la adecuada e idónea forma de la relación procesal, que impide entrar al conocimiento del fondo del asunto.

En este orden, se debe señalar que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» Bajo esta definición encontramos que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho; por lo tanto, corresponde al interesado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular.

En este orden de ideas se ha de establecer que, el numeral 1° del artículo 161 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080, con relación a los requisitos previos para demandar, dispone: “1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. (…)” Por lo tanto, en los asuntos de carácter laboral el trámite de la conciliación extrajudicial no constituye requisito de procedibilidad.

Por su parte, el H. Consejo de Estado en providencia del 07 de noviembre de 201818, indicó en un asunto como éste, donde se reclama el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, que no es requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial que trae el artículo 161 del CPACA, en razón a que “se trata de un derecho cierto e indiscutible que así mismo está relacionado con derechos laborales que constituyen beneficios irrenunciables.”. al respecto consideró: “De cara a lo anterior, se logra concluir que un derecho es cierto cuando se evidencian los supuestos de hecho de la norma que lo consagra, así no se haya configurado la consecuencia jurídica prevista, y para el caso de los derechos laborales esta circunstancia hace que se tornen así mismo en irrenunciables, además su carácter de indiscutibles se predica en la medida en que se advierte una seguridad en los extremos del derecho así como su quantum.

Ahora bien, como lo que reclama la demandante en el sub lite es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, hay que destacar que el presupuesto que prevé la norma para que haya lugar a su reconocimiento es el pago tardío de las cesantías, de manera que frente a la prestación no hay litigio alguno porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación, de ahí que al alegarse por la demandante los supuestos de hecho de la norma que consagra la indemnización moratoria – artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 -, se puede concluir que se trata de un derecho cierto.

Es importante precisar en este punto, que los salarios moratorios que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación cesantías, sino que para el estudio que ahora se aborda es relevante advertir que como no hay discusión frente a la cesantía sino que se alega un pago tardío de esta, se configura presuntamente el supuesto de la norma.

En efecto, como se expuso líneas atrás el derecho deviene cierto cuando está incorporado en el patrimonio del interesado al haberse configurado el presupuesto fáctico de la norma que lo prescribe, aun cuando no se haya materializado la consecuencia jurídica. Para el caso concreto se parte del reconocimiento y pago de las cesantías pero como se indica por la demandante que se hizo de manera extemporánea, habría eventualmente lugar al pago de una sanción por la mora.

Por otro lado, frente a la característica de indiscutible del derecho, que hace relación a la seguridad sobre los extremos del mismo, se debe retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia que atrás se citó, en el sentido de sostener que el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, incluso no haría necesaria una 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, radicación número: 25000- 23-42-000-2014-03487-01(5139-16), actor: Luz Marina Flórez González, demandado: Ministerio de Educación, FNPSM y FIDUPREVISORA S.A. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 decisión judicial, como sucede con la sanción moratoria, indemnización que el legislador previó en precisos términos en el artículo 5 de la Ley 1071 de 20065. Hay que mencionar además que el carácter irrenunciable de un derecho tampoco permite conciliar frente al mismo, al constituir beneficios mínimos previstos en las normas laborales, al respecto esta Sección6 señaló: “(…) De igual manera son irrenunciables los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 CP), principio que refleja la protección constitucional brindada al trabajo tal como se observa en el artículo 25 de la Constitución Política.

Sobre este punto, en auto del 11 de marzo de 2010, este Despacho se pronunció, así: «En este orden de ideas, el artículo en cita establece como garantía fundamental en materia laboral, el principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el cual refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral.

De tal forma que las garantías establecidas en su favor, no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia. (…)” Colofón de lo anterior, como la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional sean conciliables, carácter que no opera en el caso concreto, entre otras razones porque se trata de un derecho cierto e indiscutible que así mismo está relacionado con derechos laborales que constituyen beneficios irrenunciables, no se hace necesario acreditar en el asunto bajo examen este requisito.

En conclusión: En el presente caso no se requería surtir el requisito previo para demandar contenido en el numeral 1.º del artículo 161 del CPACA, contrario a lo declarado por el a quo porque la cuestión litigiosa versa sobre derechos que revisten el carácter de ciertos e indiscutibles.” De la lectura integral del libelo demandatorio, particularmente de la causa petendi y supuestos fácticos relacionados, en el sub lite se observa que lo pretendido por la parte actora es que se declare la nulidad parcial de la resolución número 1053- 004725 del 19 de diciembre de 2018, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste a cesantía definitiva y no reconocen la sanción moratoria por el no pago cumplido, de la totalidad de las cesantías definitivas por retiro definitivo de la docencia. En este orden de ideas, y teniendo plenamente definido lo dispuesto en el artículo 161 del CPACA, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, que establece que el trámite de la conciliación extrajudicial es facultativo en los asuntos laborales; así como, lo abordado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 07 de noviembre de 2018, conforme a la cual concluyó que, cuando la cuestión litigiosa versas sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la conciliación extrajudicial no es requisito de procedibilidad, en razón a que se trata de un derecho cierto e indiscutible por estar relacionado con derechos laborales que constituyen beneficios irrenunciables; la Sala de decisión considera que, tal requerimiento no se hace exigible en el sub lite.

Caso concreto La demandante MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA señala en su libelo introductorio y en el recurso de alzada, que las demandadas incurrieron en mora en el pago de las cesantías definitivas a las que tenía derecho. Teniendo en cuenta los hechos que resultan probados dentro del presente asunto, encuentra la Sala que la demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio de Ibagué hasta el 02 de mayo de 2016; luego de lo cual, el 28 de junio del mismo año solicitó el pago de sus cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas por la Secretaría de Educación a través de la Resolución No. 00002841 del 16 de noviembre de 2016, por un valor de $84.852.050, bajo las siguientes consideraciones: “Que según certificación de fecha 13/05/2016 expedida por la Secretaría de Educación de Ibagué, se comprobó que prestó sus servicios durante el tiempo comprendido del 16/08/1974 al 02/05/2016 de marzo de 2016, de forma continua.

(…) Que los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación son: FACTOR VALOR Asignacion basica (sic) $3.120.336 Prima de Navidad $261.845 Prima Vacacional $125.686 Prima de Alimentación $450 Salario base de liquidación $3.508.317 N° de días liquidados $14.975 VALOR TOTAL CESANTIAS $145.936.242 (…) Que al docente se le han cancelado cesantías parciales así: RESOLUCIÓN FECHA VALOR 1436 21-12-1983 $178.469 0773 07-04-1988 $394.182 1531 10-06-1993 $2.582.200 1087 10-12-2000 $15.234.700 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 Que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2831 de 2005, la Entidad Fiduciaria Fiduprevisora SA, aprobó el acto administrativo de Cesantía Definitiva de acuerdo a las siguientes cuantías: valor liquidado $145.936.242, anticipos pagados $61.084.192 valor a reconocer $84.852.050.” (Subraya la Sala) De la lectura del acto administrativo en mención, se logra concluir sin dubitación alguna, que la administración efectuó la liquidación total de las cesantías definitivas a favor de la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, teniendo en cuenta para ello los factores que, a su juicio, eran susceptibles de inclusión y los años de servicio prestados como docente territorial; es decir, con tal acto se definió la situación jurídica particular de la demandante, decisión que le fue notificada a la interesada el 30 de noviembre de 2016 y quien, de manera libre y voluntaria, indicó que renunciaba a los términos de ley, quedando ejecutoriada la decisión en la misma fecha19.

Así las cosas, al quedar en firme la decisión20, lo siguiente fue el desembolso del valor reconocido, lo que tuvo lugar el 06 de marzo de 2017 según recibo de pago de entidad bancaria, respecto de la cual, dicho sea de paso, las partes no se opusieron, finalizándose de esta manera la actuación administrativa correspondiente al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por retiro del servicio de la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA.

Ahora bien, el 19 de junio de 2018, el señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, a través de apoderado judicial, decidió presentar ante la Secretaría de Educación Municipal una solicitud de reliquidación de las cesantías definitivas previamente reconocidas, argumentando que era procedente la inclusión del factor de prima de servicios y bonificación mensual docente, de manera que el pago efectuado previamente, a su criterio, fue solo parcial, y en consecuencia, daba lugar además 19 Ver folio 6 expediente digital. 20 Conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos quedan en firme, cuando: - Contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. - Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. - Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. - Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. - Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo. 2160 11-07-2011 $23.399.581 06 07/02/2007 $19.295.060 TOTAL CESANTIAS PAGADAS $61.084.192 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006. A juicio de la Sala, la petición buscaba la revocatoria parcial de la Resolución No. No. 00002841 del 16 de noviembre de 2016, pues allí, se itera, la administración categóricamente había resuelto lo relativo a la liquidación de las cesantías por retiro del servicio, y al tratarse de una prestación definitiva ante la culminación del vínculo laboral, estaba sujeta al término de caducidad de cuatro (4) meses consagrado en el numeral 2º literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A., que al haberse superado ampliamente, pues entre la fecha de notificación del acto (el 30 de noviembre de 2016,) y la nueva petición (19 de junio de 2018), había transcurrido más de 1 año, resultaba a todas luces improcedente, según las voces de los artículos 93, 94 y 96 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra reza: “ARTÍCULO

93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2.

Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

ARTÍCULO 94. IMPROCEDENCIA. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.

ARTÍCULO 96. EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.” (Subraya fuera del texto original) Lo anterior significa que, si ya ha operado la caducidad del medio de control judicial, es improcedente solicitar su revocatoria directa por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad.

Esta limitación tiene como fin evitar que la solicitud de revocatoria directa del acto sea empleada como un instrumento alternativo para cuestionar la legalidad del mismo cuando ya ha operado la caducidad del medio de control. No obstante esta limitación de orden legal, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué decidió dar trámite de fondo a la petición y acceder a modificar el valor de las cesantías definitivas reconocidas a la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, para incluir el factor correspondiente a la prima de servicios, dando lugar a un nuevo acto administrativo contenido en la Resolución No. 1053-004725 del 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 de diciembre de 2018 que es el que ahora se demanda, y en el que se reconoció un excedente por valor de $5.018.289. Este acto administrativo resulta a todas luces contrario al ordenamiento legal, pero no por los motivos que se exponen en la sentencia de primera instancia, sino por la falta de competencia de la administración para revocar parcialmente la resolución primigenia que liquidó las cesantías definitivas, y pese a que efectuó un reconocimiento monetario a favor de la demandante, el mismo de ninguna manera tiene la capacidad jurídica para generar la sanción moratoria, pues sería tanto como validar un actuar por fuera de los cánones legales.

Bajo este hilo conductor, la Sala analizará la sanción moratoria única y exclusivamente en el marco de la actuación administrativa originaria, pues es aquella la que se ajusta a los parámetros jurídicos válidos para su reconocimiento, aclarando que también hizo parte de la reclamación presentada por la demandante el 19 de junio de 2018, pero de la que hizo caso omiso la administración en la resolución No. 1053-004725 del 19 de diciembre de 2018.

Es importante advertir por esta Corporación, que dentro del estudio de la legalidad del acto administrativo que se ataca, cursó una petición tendiente a que se reconozca la sanción mora a la demandante, solicitud que no fue respondida. De ahí que esta Sala deba declarar la existencia del acto ficto o presunto respecto a la petición encaminada al reconocimiento de la sanción mora, dado que no existió pronunciamiento por parte de la administración, debiéndose determinar a continuación si es procedente la nulidad del mencionado acto.

De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor de la parte demandante, transcurrieron así: - La petición fue radicada por la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA ante la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué el 28 de junio 2016. - Los 15 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 21 de julio de 2016, pero fue sólo hasta el 16 de noviembre de 2016 que la Secretaría de Educación la profirió. - Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de ejecutoria del acto administrativo (10 días) 21 y el correspondiente a cuarenta y cinco (45) días hábiles para hacer el respectivo pago, empezaron a correr desde la fecha en 21 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Con el objetivo de dar una visión más clara de lo expresado, se ilustra en la siguiente tabla: FECHA DE SOLICITUD DE RECONOCIMIEN TO DE LAS CESANTÍAS FECHA QUE DEBIÓ EXPEDIRSE EL A.A (15 DÍAS HÁBILES) NOTIFICACIÓN Y EJECUTORIA DEL A.A (10 DÍAS HÁBILES) FECHA LIMITE PARA EL PAGO EFECTIVO (45 DÍAS HÁBILES) FECHA DE CANCELACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS 28 de junio de 2016 21 de julio de 2016 4 de agosto de 2016 7 de octubre de 2016 06 de marzo de 2017 La justificación a esta contabilización la expone nuestro órgano de cierre en la sentencia de Sala Plena señalada precedentemente, al indicar: “Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías … deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías … para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción ” En este punto, cabe precisar que conforme a la Ley, es irrelevante si la Secretaría de Educación territorial, la Fiduprevisora S.A. o ambas, incurren en retardo en el ejercicio de las competencias que les asiste en materia de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues, como es bien sabido, la obligación de reconocer y pagar las cesantías –parciales o definitivas- y la sanción moratoria derivada del pago tardío de la prestación, es del absoluto resorte de la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado lo siguiente22: “[…]Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría 22 Ver entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 73001233300020130015601.

Sentencia del 15 de junio de 2017. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados,[…].” (Resaltos de la Sala) Así las cosas, al sobrepasar la administración los términos establecidos en la Ley tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la demandante, habrá lugar a acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo pero no por el periodo solicitado en la demanda ni en el recurso de apelación, sino desde el 10 de octubre de 2016 (día hábil siguiente al vencimiento de los 70 días de la actuación primigenia) y el 03 de marzo de 2017 (día hábil anterior al pago efectivo de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución No. 00002841 del 16 de noviembre del 2016).

Debiéndose mencionar al respecto, que esta Corporación declarará la existencia del acto ficto o presunto, respecto de la falta de respuesta a la petición tendiente a que se reconozca la sanción mora por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas a la demandante a través de la resolución N°00002841 del 16 de noviembre del 2016, y que fue elevada el 19 de junio de 2018.

Seguidamente, diremos que el término de prescripción no operó en el presente asunto, ya que la obligación se hizo exigible el 7 de octubre de 2016 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y la demandante radicó la petición en sede administrativa solicitando el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria el 19 de junio de 2018, de manera que es evidente que no se superó el término de tres (3) años para reclamar.

Así mismo, se deberá indicar que a la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y devengaran intereses en la forma prevista en la misma disposición. Finalmente, en relación con reconocer los valores a que haya lugar con ocasión a la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria conforme lo indica el artículo 187 del C.P.A.C.A., tomando como base el índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, habrá que traer a colisión el último pronunciamiento que sentó nuestro órgano de cierre el pasado 26 de agosto del 2019, en el expediente identificado con el número de radicado 68001- 23-33-000-2016-00406-01 interno 1728-2018, con ponencia del magistrado William MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 Hernández Gómez, en donde se aclaró en relación con las diversas interpretaciones que se han venido presentando con la expedición de la sentencia de unificación de la sanción mora CE-SUJ-SII-012-2018 calendada el 18 de julio de 2018, en lo que tiene que tiene que ver con la indexación de la suma generada por la sanción moratoria: “No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

“(…)”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar aplicar el artículo 187, desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto: a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia -art. 187- y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.A.P.C.A.” En aplicación a lo señalado, esta Corporación determina que en el presente asunto hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria al extremo demandante se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. a partir del día siguiente en que cesó la acusación de sanción moratoria, es decir, desde el 7 de marzo de 2017, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Por otra parte, se reconoce personería para actuar como apoderado judicial del Municipio de Ibagué a BETTY ESCOBAR VARÓN, identificada con C.C. 65.711.181 y T.P. 78.818 del C.S. de la Judicatura, en la forma y términos de memorial poder allegado a las presentes diligencias (archivo 006 expediente digital Tribunal). 4.

Síntesis Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, la Sala revocará la sentencia apelada proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos esbozados en precedencia. 5.

Condena en costas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 29 En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar si hubo o no mala fe o culpa de quien lo promovió o se opuso a él y resultó vencido.

En el sub lite, como quiera que se ha resuelto favorable parcialmente la alzada interpuesta por el demandante (Art. 365-1 C.G.P.), la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en la instancia. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia apelada proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, en consonancia con las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ RAD. 00020-2019-01 INTERNO: 00278-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 30 consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia, y en su lugar se ordena: Segundo: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto, respecto de la falta de respuesta a la petición tendiente a que se reconozca la sanción mora por el no pago de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas a la demandante a través de la resolución N° 00002841 del 16 de noviembre del 2016, y que fue elevada el 19 de junio de 2018, según los argumentos indicados en las consideraciones.

Tercero: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto surgido de la petición radicada el 19 de junio de 2018, ante la Secretaria de Educación del Municipio de Ibagué, a través del cual se denegó a la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía definitiva, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, del 10 de octubre de 2016 al 03 de marzo de 2017, la cual se deberá liquidar con base en el salario diario devengado por la demandante para el año 2016.

Quinto: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, según lo mencionando en precedencia. Sexto: La suma total causada por sanción moratoria, se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 7 de marzo de 2017 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los razonamientos expuestos en parte motiva.

Séptimo: Sin condena en costas en la segunda instancia. Octavo: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y devengaran intereses en la forma prevista en la misma disposición. Noveno: En aras del acatamiento de éste fallo, EXPÍDASE a la demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará mérito ejecutivo, en los términos previstos en el artículo 114 del Código General del Proceso.

Décimo primero: RECONOCER personería para actuar como apoderado judicial del Municipio de Ibagué a BETTY ESCOBAR VARÓN, identificada con C.C. 65.711.181 y T.P. 78.818 del C.S. de la Judicatura, en la forma y términos de memorial poder allegado a las presentes diligencias (archivo 006 expediente digital Tribunal). Décimo segundo: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día trece (13) abril de dos mil veintitrés (2023).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva voto) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8a9550540b74612b1d12e495aa9a0b4fccd988cc437877a5caabf6dad01d4b61 Documento generado en 14/04/2023 05:09:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Radicación: No. 73001-33-33-008-2019-00020-01 Interno: No. 00278-2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARÍA CEMIDA PALMA DE GAMBOA Demandados: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: Sanción Moratoria Docente Salvamento de Voto Como considero que la decisión adoptada por el consenso desconoció el principio de congruencia de la sentencia, al hacer un juicio de legalidad sobre un acto administrativo inexistente y que obviamente no fue demandado, estimo que la sentencia impugnada ha debido reformarse sólo en cuanto consideró equivocadamente que no se agotó el requisito de procedibilidad frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas y, en su lugar declarar la ineptidud formal de la demanda en cuanto no se individualizó ni se demandó el acto administrativo generador del presunto perjuicio a la parte actora.

En efecto, los artículos 280 y 181 del Código General del Procesos disponen en su orden lo siguiente: “ARTÍCULO 280. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación.

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” (Subraya la Sala).

Y así mismo, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 2011-, señala que la sentencia tiene que ser motivada, y en ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, y el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Ahora, en materia jurisprudencial tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han pronunciado acerca de los fundamentos y el alcance del principio de congruencia de las providencias proferidas por los Jueces de la República en relación con los hechos, pretensiones y fundamentos normativos de las demandas incoadas en procura de la obtención del derecho.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-455 de 20161, se dijo sobre este aspecto de la controversia: “24.1. El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto que durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”2.

Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso. La Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, profirió en el 2008 la sentencia 12743 de ese año, en la que estableció lo siguiente: “… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.

De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”4. 24.2. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra 1 Mag. Ponente Alejandro linares Cantillo.. 2 Sentencia T-714 de 2013, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), que a su vez reitera lo dicho en las sentencias T-773 de 2008, (M.P. Mauricio González Cuervo);

T-450 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-025 de 2002, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras. 3 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Sentencia T-450 de 2001. (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.

El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.” (Lo subrayado es destacado en la fuente). Por su parte, en sentencia del 25 de enero de 2017 el Consejo de Estado5 conceptuó sobre el principio en cita, lo siguiente: “En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso.

Sobre este principio expresó la Sala de Sección: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”6.” (Se subraya). En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión Ahora bien, frente a los hechos que se encuentran probados en el proceso, la providencia de segunda instancia señala los siguientes: 5 Consejo de Estado, Expediente No. 11001-03-26-000-2016-00052-00 (56703);

Consejero Ponente HERNÁN ANDRADE RINCÓN 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006. Expediente 15898. • La demandante prestó sus servicios como docente durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1974 y el 02 de mayo de 2016, cuando se desvinculó definitivamente del servicio. • El 28 de junio de 2016 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué el reconocimiento y pago de sus cesantías por retiro definitivo del servicio. • Mediante la Resolución número 00002841 del 16 de noviembre del 2016, la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué reconoció y ordenó el pago a la demandante de la cesantía definitiva por valor de $84.852.050 (fols.3-55). • La anterior decisión le fue notificada personalmente a la interesada el 30 de noviembre de 2016, renunciando a los términos de ley, por lo que en la misma fecha quedó ejecutoriada dicha decisión administrativa (fol. 6 anexo N° 02, expediente juz. adtivo.

Teams.). El l valor reconocido en tal acto administrativo fue puesto a disposición de la interesada en la respectiva entidad bancaria, el 06 de marzo de 2017 (fol. 21 anexo N° 02, expediente juz. adtivo. Teams.). • El 19 de junio de 2018 la señora MARIA CEMIDA PALMA DE GAMBOA, por intermedio de apoderado, solicitó nuevamente ante la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué: i) la liquidación de las cesantías definitivas con inclusión de todos los factores salariales y el pago de la diferencia generada por tal concepto y ii) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrado en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías definitivas, contada desde el 29 de septiembre de 2016 (fol. 7-8 anexo N° 02, expediente digital Juz.

Adtivo. Teams). • Mediante Resolución No. 1053-004725 del 19 de diciembre de 2018 la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué dio respuesta a la anterior petición elevada por la demandante el 19 de junio de 2018, reconoció el ajuste de las cesantías definitivas, ordenando el pago de un excedente correspondiente a $5.018.289, pero omitió realizar pronunciamiento alguno frente a la petición de reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas (fols. 16 – 20 anexo N° 02, expediente digital Juz.

Adtivo. Teams). Ahora bien, al revisar las pretensiones de la demanda, el apoderado actor se limita a incoar la invalidación parcial del acto administrativo contenido en la resolución número 1053- 004725 del 19-12-2018, que dio respuesta a la petición de fecha 28/06/2016 que, como ya se anotó, efectuó un reconocimiento y pago adicional de las cesantías definitivas de la accionante, pero omitió pronunciarse respecto de la causación y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de dichas cesantías, decisión que ha debido recurrir la actora dentro de la actuación administrativa para que se adicionara la respuesta y se decidiera lo pertinente a dicha indemnización, significándose con ello que la incuria del abogado de la accionante no puede ser subsanada a través de verdaderos malabarismos jurídicos que distorsionan por completo el ordenamiento jurídico.

Si bien el demandante circunscribe el debate litigioso al acto administrativo que parcialmente dio respuesta a la precitada solicitud del 28/06/2016, el ad quem adiciona de oficio sus pretensiones al dar por sentado, sin que ello sea cierto, que lo demandado es el acto ficto o presunto derivado de la ya referida solicitud que omitió pronunciarse sobre la indemnización moratoria, no obstante que esa falta de pronunciamiento por parte de la administración ha debido ser objeto de petición de complementación o adición a instancias del interesado y, en todo caso, involucrarse claramente dentro de las pretensiones de la demanda, porque de no hacerse, como ocurrió en el sub examine, es evidente que no se satisfizo la carga procesal impuesta por el artículo 163 de CPACA, cuya omisión no puede remediar la segunda instancia, sin ningún argumento legal, deduciendo simplemente que frente al silencio de la administración lo que se entendía demandado era el acto ficto o presunto negativo, el cual ni siquiera aparece insinuada en la demanda.

Considera el consenso que se debe declarar la existencia del acto ficto o presunto respecto a la petición encaminada al reconocimiento de la sanción mora, argumentando que no existió pronunciamiento por parte de la administración, pero guarda silencio en relación con la incuria del abogado actor, la cual, lejos de considerarse como una falencia procesal, curiosamente termina recibiendo la bendición de la sala mayoritaria, pues declara que ese silencio parcial de la administración es un acto administrativo ficto o presunto, del que declara su ilegalidad, no obstante que el apoderado accionante jamás lo concibió ni lo pidió en esos términos. Debo destacar finalmente que la Sala asume una novedosa y curiosa postura en relación con los actos administrativos, considerando que cuando al decidir una reclamación la administración da respuesta parcial a la solicitud, y omite referirse a otros aspectos contenidos en esa misma reclamación, surge respecto de la ésta última un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, situación que considero carente de cualquier fundamentación legal, pues frente a las actuaciones administrativas deben aplicarse, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, las disposiciones del C.G.P., en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a esta jurisdicción; las decisiones que se provean frente al derecho de petición admiten las figuras de la aclaración, corrección y adición de los actos administrativos de conformidad con lo dispuesto en los arts. 285. 286 y 287 del C.G.P., cuyo ejercicio resulta obligatorio, y su falta de agotamiento no puede tener consecuencias jurídicas como las generar un acto ficto o presunto de carácter negativo, como lo hizo la sala mayoritaria, en mi modesto parecer, de forma equivocada y con grave violación al debido proceso.

Respetuosamente, Magistrado