2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo. Contra: Municipio de Ambalema -Tolima REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 30 de marzo de dos mil veintitrés. RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) MEDIO DE CONTROL: Controversias Contractuales DEMANDANTE: Mauricio Espejo APODERADO: Jaime Alberto Leyva DEMANDADO: Municipio de Ambalema -Tolima APODERADO: Paola Milena Pérez Garzón (municipio de Ambalema) VINCULADO: Personería municipal de Ambalema REFERENCIA: Apelación sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 27 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Mauricio Espejo, en contra del Municipio de Ambalema-Personería Municipal, que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El demandante por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de controversias contractuales en contra del municipio de Ambalema -Tolima, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 44 a 45 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital) como pretensiones principales solicitó: • Que se declare la nulidad de la Resolución No. 012 del 31 de marzo de 2016, emitida por la Personería Municipal de Ambalema. • Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Alcaldía y Personería Municipal de Ambalema a cancelar la suma de $11.250.000, correspondientes a nueves meses, dejados de percibir desde el mes de abril a diciembre de 2016, luego de la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios No. 001 de enero de 2016. • Que se ordene la indexación de las sumas reconocidas. • Como pretensión subsidiaria, solicitó se ordene su reintegro por ser un funcionario de hecho al cargo que venía desempeñando, y el pago de los 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima salarios dejados de percibir desde el mes de abril de 2016, teniendo como base el valor de los honorarios tasados en el contrato de prestación de servicios No. 001 de enero de 2016. Hechos. (fls. 41 a 43 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital) Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en el escrito de demanda, de manera sintetizada se establecen: 1.
Que prestó sus servicios profesionales a la Personería Municipal de Ambalema desde el 15 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2016, en el cargo de auxiliar administrativo -secretario. 2. Que la vinculación se originó a través del contrato de prestación de servicios No. 001 del 4 de enero de 2016, que tenía como plazo al 31 de diciembre del mismo año, por un valor de $15.000.000, pagados mensualmente por $1.250.000. 3.
A través de la Resolución No. 012 del 31 de marzo de 2016, el Personero de Ambalema, decidió terminar unilateralmente el contrato. Normas violadas y concepto de la violación (fl. 20 del documento 001-002-2016- 00428 Cuaderno Principal, expediente digital) En acápite de fundamentos y razones de derecho, trajo a colación los artículos 2, 6, 29, 122 de la Constitución Política de Colombia; articulo 17 y 32 de la Ley 80 de 1993; y artículo 1692 del Código Civil.
En lo referente al concepto de la violación, y de acuerdo con lo relatado en el acápite de los hechos, indicó que el acto acusado es nulo por falsa motivación y desviación de poder, desbordando los efectos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, pues las consideraciones sobre que no se tuvieran en cuenta las normas que contienen las disposiciones presupuestales de manera errónea y contraria establece que al celebrarse el contrato de prestación de servicios se comprometieron vigencias futuras sin autorización o relación de excepción, y que se predica que fue suscrito por el personero que culminaba su periodo el 29 de febrero de 2016, son falsas, siendo que fue celebrado con presupuesto aprobado para la vigencia de 2016.
Manifestó el demandante, que desempeñaba sus labores de manera subordinada y dependiente, cumpliendo órdenes y un horario laboral impuesto; y que cumplía las funciones de secretario a través de prestación de servicios, existiendo en la planta de personal el cargo de secretario, código 440, grado 04, que una vez fue ocupado por él a través de la Resolución No. 001 del 28 de febrero de 2013, pero en lugar de proceder nuevamente con su nombramiento en dicho cargo que se encontraba vacante, de manera arbitraria se designó a otra persona.
Adujo que no existió motivación alguna para dar por terminado el contrato de prestación de servicios, además de que estaba cumpliendo con sus obligaciones a cabalidad bajo un contrato debidamente celebrado. Trámite procesal De conformidad con el auto del 1 de diciembre de 2016 (fls. 27 a 28 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital) el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, inadmitió la demanda, por considerar que las pretensiones no son claras frente al medio de control que se interpone, por lo que debe adecuarse la demanda, una vez subsanada, fue admitida a través del 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima auto del 9 de marzo de 2017 y bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 54 a 55 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital) y se ordenó notificar a la Alcaldía de Ambalema. Corrido el traslado de la demanda al Municipio de Ambalema, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 15 de junio al 2 de agosto de 2017 (fls. 67 y 90 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital).
Mediante auto del 2 de agosto de 2018 (fl. 118 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, previo a la diligencia de audiencia inicial, vinculó y notificó a la Personería Municipal de Ambalema del presente proceso, y para ésta, el término para contestar la demanda corrió del 20 de septiembre al 2 de noviembre de 2018 (fls. 128 y 152 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital).
En continuación de audiencia inicial del 4 de febrero de 2020 (fls. 185 a 190 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, saneó el proceso, y advirtió que los hechos y pretensiones de la presente demanda, se enmarcan en el medio de control de controversias contractuales definido en el artículo 141 del C. de P.A. y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto se pretende la declaración del incumplimiento contractual y se ataca un acto contractual que derivó en su terminación. Contestación. Municipio de Ambalema (fls. 76 a 89 del documento 001-002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital) En escrito del 24 de julio de 2017 indicó que se opone a las pretensiones de la demanda, pues considera no tiene el deber legal de asumirlas.
Propuso como excepciones: i. “objeto ilícito en el contrato de prestación de servicios que se terminó unilateralmente con la Resolución No. 12 del 31 de marzo de 2016”, señalando que con la vinculación del demandante mediante contrato prestación de servicios, se trasgredieron normas legales y constitucionales, además del principio de igualdad, pues otras personas que desarrollan la misma labor se les paga salarios por nómina, con las ventajas de la relación legal y reglamentaria, despojando al actor de sus derechos laborales, por lo tanto, seguir con la ejecución del contrato implicaría su nulidad por objeto ilícito.
Aunado a ello, manifestó que el Personero Municipal actuó en debida forma, al terminar un contrato suscrito contra expresa prohibición de la ley, atendiendo al inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, ii. “excepción genérica”, de configurarse sea declarada de oficio. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó que se declare que la Resolución acusada se ajusta a derecho, toda vez que dio por terminado un contrato con un objeto ilícito, contando el Personero con competencia para ello, y solicitó que en cumplimiento del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, declare de oficio la nulidad absoluta del contrato.
Personería Municipal de Ambalema. (fls. 133 a 148 del documento 001-002-2016- 00428 Cuaderno Principal, expediente digital) 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo. Contra: Municipio de Ambalema -Tolima En escrito del 1 de noviembre de 2018 indicó que se opone a las pretensiones de la demanda, y se refirió en los mismos términos que la contestación de la demanda del Municipio de Ambalema.
La sentencia apelada (documento 017-2016-00428 SENTENCIA CONTRACTUAL- Personería Ambalema del expediente digital). El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 27 de abril de 2021 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal conclusión, se refirió en primer término sobre el cargo de falsa motivación del acto acusado, indicando que dentro de los argumentos presentados como sustento del acto administrativo que terminó el contrato de prestación de servicios suscrito con el actor, se encuentra el que el Personero saliente comprometió vigencias futuras sin ninguna autorización, y pese a que el señor Mauricio Espejo, considera no adecuada la motivación dada por la entidad, ese no es el argumento central que llevó a la terminación unilateral del contrato, sino que por el contrario, fue la celebración de un modo de vinculación distinto al que debió darse entre las partes, calificando su propia actuación como abiertamente ilegal violatoria de los principios mínimos de la contratación administrativa, argumento frente al que no se hizo reproche alguno, sino por el contrario, en los argumentos de la desviación de poder se alegó el no haber sido nombrado en el cargo de planta.
El Juez de instancia, advirtió que su análisis no corresponde a la existencia o no de un contrato realidad, entre las partes, pues sobre ello, ya cursa un proceso en el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. En ese sentido, señaló que ante la avenencia entre las partes respecto a que el contrato ejecutado no era el adecuado, se acepta que ante la cercanía en los argumentos, no le asiste razón al demandante en señalar falsa motivación cuando los razonamientos dados por la entidad no son del todo rechazados en la demanda, adicional a que no se describe en la demanda una ausencia de argumentos fácticos o la omisión de estos que ameriten su rechazo de plano. En cuanto a la desviación del poder, considera que no se acreditaron fines distintos a la protección del ordenamiento jurídico, por el contrario, se evidenció que con la decisión se procuró cesar una situación anómala, sin que ello implicara la continuidad del actor en la entidad, su vinculación automática al cargo de carrera en provisionalidad o la existencia de un contrato realidad, pues la posibilidad jurídica para que ello se avale o no, corresponde resolverlo al Juzgado que conoce del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se debate el reconocimiento de una vinculación laboral entre las partes.
Precisó que si bien no fue aportado el acto administrativo que estableció la planta de personal de la Personería de Ambalema antes del retiro del accionante, si reposa documental que pone en evidencia la existencia del cargo de planta secretario, Nivel Asistencial, Código 440, Grado 04 de la Personería Municipal de Ambalema, tales como el oficio Pers. 21 del 28 de enero de 2010, la Resolución número 001 del 4 de enero de 2008, Acta de Posesión del 1 de abril de 2008, la Resolución número 00264 del 18 de abril de 1994 de la Comisión Seccional del Servicio Civil, el Oficio 2012EE 7132 del 25 de abril de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros.
Finalmente, adujo que no es procedente que se pretenda el reconocimiento y pago del saldo faltante en la ejecución del contrato de prestación de servicios, pues conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, la terminación unilateral no da lugar a 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima reconocimiento de indemnizaciones ni al pago de sumas diferentes a lo que se ha ejecutado. Es decir, que los efectos de la terminación unilateral son ex nunc. La apelación (documento 010.2016-00428 RecursodeApelaciónApoderadoDemandante 13-05-21 del expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Adujo que no es cierto que el contrato de prestación de servicios haya sido respaldado con vigencias futuras, pues la disponibilidad presupuestal fue expedida en enero de 2016.
Aunado a ello, considera que el a quo, le dio mayor importancia al argumento dado por la entidad demandada en la Resolución acusada, frente a que las actividades que ejercía el demandante bajo prestación de servicio eran propias de una función pública, no obstante, esa no era la pretensión objeto del presente litigio. Indicó que en la sentencia se da por sentado que la actividad cuyo objeto para el cual fue contratado el demandante, era un cargo de planta de personal de la personería, sin que existiera prueba fehaciente de que el cargo existía, además, de que la Personería del Municipio de Ambalema no demostró que quien ostentó la misma actividad, haya sido vinculado a través de acto legal y reglamentario, siendo su deber demostrar el hecho que llevó a la terminación del contrato.
Insistió en que se descontextualizó su pretensión, y se le dio validez a un argumento que gira en torno a la existencia de un cargo y de que la actividad debía ser a través no de contrato estatal, cuanto uno de los argumentos fue la utilización de vigencias futuras, situación que no es real. Finalmente, manifestó que para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional, es menester que haya una violación del régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una norma imperativa conduce a estructurar la causa.
Por lo tanto, si se desacata una norma que contiene una prohibición genérica o implícita del estatuto contractual, el contrato será nulo por violar el régimen legal, pero la causal no será la referida del numeral 2°, sino una diferente. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 12 de agosto de 2021 (documento 024_AUTO ADMITE APELACIÓN del expediente digital) se admitió el recurso de apelación y se ordenó que, ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.
No alegó de conclusión. De la parte demandada. No alegó de conclusión. Ministerio público. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo. Contra: Municipio de Ambalema -Tolima No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104, 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá analizarse si la Resolución No. 012 del 31 de marzo de 2016, emitida por la Personería Municipal de Ambalema, a través de la cual dio por terminado el contrato de prestación de servicios No. 001 del 4 de enero de 2016 celebrado con el señor Mauricio Espejo, generó el incumplimiento contractual.
En caso de que se establezca la existencia de incumplimiento del contrato, la Sala analizará si debe ordenarse el pago de las sumas correspondientes a los meses de abril a diciembre de 2016, tiempo en el que alega que no se cumplió el contrato de prestación de servicios, por terminación unilateral. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 27 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima providencia de primer grado y la revoque o reforme. “La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3.
Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. La facultad de terminación unilateral del contrato por parte del Estado. La potestad legalmente atribuida a las entidades estatales contratantes para dar por terminado unilateralmente algunos contratos estatales, y las diversas previsiones 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima legales que se ocupan de regular la materia permiten identificar la figura de la terminación unilateral de los contratos estatales como un género, dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas especies, las cuales, como es natural, participan de ciertas notas comunes sin que ello signifique que puedan confundirse como una sola y única figura, puesto que, a la vez, son muchos y muy variados los aspectos que las diferencian entre sí. Dentro del aludido género de la terminación unilateral de los contratos estatales por determinación de la entidad contratante, se encuentran las siguientes especies o modalidades de la figura: i. la terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de la Ley 80, que señala: “ARTÍCULO 17.- De la Terminación Unilateral.
La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3.
Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. (…)” ii. la declaratoria de caducidad administrativa del contrato del artículo 18 de la Ley 80, que establece: “ARTÍCULO 18.- De la Caducidad y sus Efectos.
La caducidad es la estipulación en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
(…)” Y iii. la terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta del artículo 44 de la Ley 80, respecto del contrato estatal correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80: “ARTÍCULO 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta.
Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.
ARTÍCULO 45. - De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.” 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner fin al respectivo contrato estatal, como quiera que el objeto de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en cuestión; c) como corolario obligado de la característica anterior, se impone destacar que la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus modalidades, por razones de lógica elemental, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d) la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; e) como obvia consecuencia de la nota anterior, cabe indicar que en todos esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud del medio de control de controversias contractuales, cuyo ejercicio deberá realizarse dentro del término de caducidad establecido en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación del contrato estatal en cuestión7.
La terminación unilateral del artículo 17 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con dichas disposiciones legales, es posible precisar que la misma se encuentra consagrada como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley (artículo 14-1, Ley 80), consistentes en tener “ la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”.
Según los explícitos dictados de la referida Ley 80, es claro que dicha forma de terminación unilateral tiene “… el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación …” de los mismos. Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, como quiera que en estos 2 últimos dicha estipulación resulta facultativa.
Tal como lo ordena el inciso 2º del numeral 1º del citado artículo 14 de la Ley 80, cada vez que una entidad estatal ejerza esta potestad excepcional de terminación 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación número: 27001-23- 31-000-2000-0033-01(23361), Actor: Nathanael Kennedy Machado Núñez, Demandado: Lotería del Choco, Referencia: Acción Contractual, Asunto: Nulidad de actos administrativos que terminaron unilateralmente contrato de prestación de servicios / Prueba documental -Copia simple no tiene valor probatorio. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima unilateral “… deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.
En relación con la naturaleza sobreviniente o posterior a la celebración del contrato de las circunstancias que justificarían el ejercicio de la potestad excepcional de terminarlo unilateralmente con base en lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional ha sostenido que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite dar por terminado un contrato, veamos: “En cuanto hace a la terminación unilateral del contrato, la ley 80 de 1993, establece los casos en que ésta podrá darse, ya que la administración expresa el interés público y éste debe prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico; claro está, las correspondientes causales deben ser taxativamente señaladas por la ley, ya que obedecen a circunstancias de interés colectivo, o situaciones sobrevinientes que impiden la continuación en la ejecución del contrato y afectan los derechos de los contratistas.
(…) De acuerdo con lo anterior, la norma acusada establece en principio la terminación unilateral del contrato como prerrogativa de la administración, por motivos de interés general y con el fin de obtener de manera oportuna y eficiente los bienes y servicios propuestos. (…) …debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.
(…)” La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, con sustento en un análisis razonado de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 17 del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, ha reconocido que la entidad contratante cuenta con un amplio margen de apreciación para establecer, en cada caso concreto, qué tipo de circunstancias tendrían la relevancia y las características necesarias para sustentar la terminación unilateral del contrato en ejercicio de dicha causal.
La anterior consideración ha surgido como una consecuencia lógica, inevitable e indiscutible que se desprende de la considerable flexibilidad de los conceptos jurídicos indeterminados de los cuales se valió el legislador para configurar la facultad que puso en manos de la autoridad contratante a través del numeral 1 del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, esto es, las nociones de “exigencias del servicio público” y de “situación de orden público” allí consignadas8: “Como la composición del sintagma conceptos jurídicos indeterminados lo sugiere, esta categoría indirectamente supone el contraste con la de los conceptos jurídicos determinados, en los que el ámbito de realidad al que se refieren está delimitado ⎯cuando menos en principio⎯ de una manera precisa e inequívoca (verbigracia, conceptos como los de mayoría de edad, la edad de jubilación o el plazo para interponer un recurso, en fin, los numéricos o que expresan cantidades, que serían los únicos exentos de adolecer de algún grado de indeterminación).
Por el contrario, los conceptos 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación número: 27001-23- 31-000-2000-0033-01(23361), Actor: Nathanael Kennedy Machado Núñez, Demandado: Lotería del Choco, Referencia: Acción Contractual, Asunto: Nulidad de actos administrativos que terminaron unilateralmente contrato de prestación de servicios / Prueba documental -Copia simple no tiene valor probatorio. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones como la de buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras), aunque sí puede afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que sólo en sede aplicativa serán puntualmente precisados.
(…) La comprensión de los conceptos jurídicos indeterminados que, a juicio de la Sala, se acompasa con el relativismo axiológico moderado que imponen el principio del pluralismo y el propio principio democrático, es la que establece entre aquéllos y la discrecionalidad administrativa, una diferencia apenas gradual, no cualitativa o radical, en la medida en que, según las circunstancias del caso concreto, tales conceptos indeterminados pueden constituirse en fuente de discrecionalidad administrativa, de la manera que se explicará a continuación que es como debería entenderse la facultad discrecional.
Naturalmente, ello no ocurrirá en aquellos supuestos en los que el concepto jurídico indeterminado provea al operador jurídico ⎯administrativo o judicial⎯ de suficientes elementos de juicio como para poder tener por acreditado que el caso se encuadra, sin lugar a duda, en alguna de las zonas de certeza del concepto ⎯positiva o negativa, con lo cual, el concepto claramente se aplica o se inaplica.
Pero sí es lo que sucede en los casos dudosos, penumbrales, o neutros, los que caen en la zona o halo de incertidumbre del concepto, en los que una decisión estrictamente lógico-deductiva no es posible, y se hace necesario recurrir a argumentos o elementos de juicio de naturaleza técnica, económica, política, de conveniencia u oportunidad, etcétera ⎯que, como se explicó, pueden ser racionales o razonables, más no concluyentes o definitivos⎯, con el fin de arribar a la formulación de un criterio objetivo y razonable de decisión, que es, como se verá, lo mismo que cabe esperar que realice el operador jurídico que ejercita una facultad discrecional.” (Negrilla fuera de texto).
Con sustento en el análisis anterior, se ha aceptado que la causal 1ª prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 constituye una potestad que implica el ejercicio de una facultad discrecional y, como tal, comporta para la entidad pública que la utilice, la exposición de una carga argumentativa lo suficientemente razonada y soportada que la aleje de lo que podría constituir una posible arbitrariedad.
En este punto, es importante precisar, que la doctrina9 frente a las causales del citado artículo, ha dispuesto que la norma explica suficientemente no solo las causales sino las medidas que puede adoptar la administración, resaltando, que en lo concerniente a las exigencias del servicio público que requieren la terminación unilateral, ha de acudirse a la Constitución, veamos: “La terminación unilateral no tiene carácter subsidiario.
Distinto a lo que ocurre con la interpretación y la modificación que exigen agotar el intento de un acuerdo de voluntades, como condición previa y obligatorio de la posterior expedición del acto administrativo mediante el cual se imponga el contenido (modificación) o el sentido (interpretación) decidido por la administración, la terminación unilateral, por la naturaleza misma de las causales no requiere de tal procedimiento.
Es una potestad excepcional de ejercicio directo, no subsidiario ni condicionado a la ausencia de acuerdo de voluntades. 10.10.3. Anotación especial sobre la causal primera del artículo 17 de la Ley 80. 9 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, páginas. 864 a 866. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima La claridad de algunas de las previsiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, explica suficientemente no solo las causales sino las medidas que debe y puede adoptar la Administración y las consecuencias que se derivan para el contratista. No obstante, cabe señalar que en lo concerniente a la causal de terminación unilateral prevista en el numeral 1° del artículo 17 del Estatuto Contractual, es evidente que el legislador dejó al arbitrio del administrador la cualificación de las circunstancias que pueden tipificar dicho evento.
La omnicomprensión de esa causal es notoria, puesto que se habla de terminar unilateralmente el contrato estatal ´cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga (…) De otra parte, en lo concerniente a las exigencias del servicio público que requieran la terminación unilateral, segundo concepto implicado en el numeral 1° del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, ha de acudirse igualmente a la Constitución en la que se trazan las líneas esenciales y definitorias del concepto.
En efecto, el artículo 365 Superior, señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y en consecuencia, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. (…) Por idéntica razón, cuando un contrato no consulta esos postulados, procede su terminación unilateral, lo que requiere su análisis a la luz de los referentes indicados, con amplia y detallada sustentación del acto administrativo que así lo dispone”.
La terminación unilateral de que trata el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. La norma legal en cita dispone, de manera imperativa, que el jefe o representante legal de la respectiva entidad estatal contratante debe dar por terminado el contrato estatal, cuando respecto de este se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.
La norma legal, evidencia que esta modalidad de terminación unilateral tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal, independientemente de su objeto, siempre que en la celebración de este se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad antes referidas, sin que su aplicación pueda extenderse entonces a otras causales de nulidad absoluta diferentes a las específicamente indicadas.
Acerca del ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales por parte de la Administración, en los eventos de nulidad absoluta del contrato, la Corte Constitucional10, sostuvo lo siguiente: “En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual. 10 Sentencia T-1341-01.
Referencia: expediente T-463.211, Acción de tutela instaurada por Inversiones Los Ángeles Ltda contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis; Sentencia del 11 de diciembre de 2001, Asunto: Acción de tutela -Improcedencia general sobre controversias contractuales /Debido proceso administrativo -Alcance. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima “Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato.
Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando”11. Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993; sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.
La diferencia existente entre las dos potestades a las cuales se ha hecho alusión ya fue explicada por el Consejo de Estado12 en los siguientes términos: “La terminación unilateral prevista por el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, no constituye una prerrogativa excepcional de las entidades estatales en desarrollo de la actividad contractual, que implique ubicarla o analizarla en el mismo plano que las facultades establecidas por los artículos 14 a 19 ibídem, pues a pesar de que en ambos eventos se trata de potestades cuyo titular es, por regla general, el Estado, -entendida la potestad como el medio jurídico que habilita a su titular para imponer sobre otras personas determinados comportamientos o influirles, condicionando su actividad dentro del marco de las competencias atribuidas-13, la terminación unilateral de que trata el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 constituye un deber legal a cargo de las Entidades Estatales que a la postre se traduce en la obligación de proceder en tal sentido, cuando quiera que se presente el hecho o supuesto de la norma, mientras que la terminación unilateral prevista por los artículos 14 y 17 de la misma normatividad, implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administración que, por ende, conlleva al análisis del evento específico y, según la situación, podrá determinar la viabilidad de continuar con la ejecución del contrato o definitivamente disponer la terminación del mismo por las razones sobrevinientes establecidas por la normatividad14.
(…)” 11 Sentencia T-1341-01. Referencia: expediente T-463.211, Acción de tutela instaurada por Inversiones Los Ángeles Ltda contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis; Sentencia del 11 de diciembre de 2001, Asunto: Acción de tutela -Improcedencia general sobre controversias contractuales /Debido proceso administrativo -Alcance. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR;
Sentencia del 25 de febrero de 2009, Radicación número: 85001-23-31-000- 1997-00374-01 (15797), Demandante: Sociedad Tracto Casanare LTDA, Demandado: Departamento de Casanare, Referencia: Controversias contractuales, apelación de sentencia, Asunto: Terminación unilateral del contrato -Generalidad, competencia / Causales de nulidad absoluta. 13 Nota original de la sentencia citada: BLAQUER David.
Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. El fin y los medios. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006. 14 Sentencia C-594-94. Referencia: expediente No. D-575, Acción de inconstitucionalidad de Jorge Dussan Hitscherich contra el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz; Sentencia del 20 de octubre de 1994, Asunto: Debido proceso -Concepto de las formas propias de cada juicio. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima Acerca de la naturaleza del contrato de prestación de servicios. El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: “3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En armonía con lo anteriormente citado, el Consejo de Estado15, ha considerado que: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.
Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.
De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de esta, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.” De conformidad con las normas y la jurisprudencia anterior, el contrato de prestación de servicios es una modalidad de vinculación con el Estado de tipo excepcional que se justifica constitucionalmente si es concebida como un instrumento para atender funciones ocasionales, que son aquellas que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o que, siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieren de conocimientos especializados.
De tal manera, el contrato de prestación de servicios tiene por objeto apoyar la gestión de la Entidad Estatal, es decir, desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, pero en ningún caso implican el ejercicio de funciones públicas administrativas De la ausencia de disponibilidad presupuestal para la ejecución del contrato. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 15 de noviembre de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00759-01(4967-15), Demandante: Sandra Milena Ríos Dueñas, Demandado: Universidad Nacional de Colombia, Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Contrato de prestación de servicios -Objeto, Características /Prohibición de desempeño de funciones públicas permanentes. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima Aclara la Sala que en sentencia proferida por el Consejo de Estado 16, se realizó un acucioso y detallado análisis sobre el régimen jurídico de la disponibilidad presupuestal y régimen jurídico del registro, reserva o compromiso presupuestal, los vicios que afectan la validez del contrato estatal y los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución de los contratos estatales.
En esa oportunidad se concluyó que el registro presupuestal es un requisito de ejecución, más no de validez ni de perfeccionamiento del contrato, y la ausencia de este, sólo acarrea sanciones de tipo patrimonial y penal contra el servidor público que omita este requisito. La Sección Tercera del Órgano de Cierre de nuestra jurisdicción, en cuanto a los requisitos de perfeccionamiento del contrato, en sentencia del 7 de junio de 200817 discurrió así: “En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el inciso 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993.
Y si no cumplió con esta obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio. “En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41, ley 80 de 1993) y, en este caso, también por el contrato.
“Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor. (…) “De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).
(…) “De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.” (Negrilla fuera de texto).
De tal manera, dos momentos diferentes del proceso contractual estatal constituyen el perfeccionamiento y la ejecución. Pues el perfeccionamiento del contrato estatal está condicionado por la observancia de su solemnidad, es decir, por la reducción a escrito de todos y cada uno de los elementos integrantes, tanto de su existencia como de su validez, además, está caracterizado porque su configuración como fuente obligacional opera a partir del momento en el que las partes capaces y competentes, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO;
Sentencia del 12 de agosto de 2014, Radicación número: 05001-23-31- 000-1998-01350-01(28565), Actor: Darío Piedrahita Giraldo, Demandado: Municipio El Retiro, Referencia: controversias contractuales, Asunto: Disponibilidad presupuestal -Régimen jurídico / Contratación estatal - Importancia del presupuesto /Ley orgánica de presupuesto. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA;
Sentencia del 7 de junio de 2007, Radicación número: 52001-23-31-000-1995- 07018-01(14669), Actor: Jaime Arturo Dorado Moreano, Demandado: Municipio de Samaniego-Nariño, Asunto: Contrato estatal -Perfeccionamiento -Ejecución / Perfeccionamiento del contrato -Diferente a ejecución / Registro presupuestal 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima acuerdan su voluntad exenta de vicios, sobre objeto y causa, consagrando las estipulaciones, modalidades o condiciones que la ley contractual exige. Acerca de la causal de nulidad aplicable cuando se omite el procedimiento de selección previsto en la Ley. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.
Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita,18 razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal, aunque por supuesto habrá de configurar otra.
En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso. En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia19, principio sustentado en la ley 80 sobre 4 aspectos esenciales: i. Procedimientos de selección; ii.
Publicidad de las actuaciones negociables; iii. Objetividad, licitud y proporcionalidad de los pliegos de condiciones; iv. Motivación de los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella. Además, de este principio, en el deber de selección objetiva, atendiendo a que la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato.
De acuerdo con la interpretación realizada por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, si se observa una violación al principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; y si se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder (…)”20 (Subrayado fuera de texto) 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 29 de agosto de 2007, Radicación número: 85001-23-31-000-1996-00309- 01(15324), Actor: Rubén Pérez Romero, Demandado: Departamento de Casanare, Referencia: Contractual - Apelación sentencia, Asunto: Terminación unilateral del contrato estatal -Declaratoria oficiosa. 19 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, páginas. 323 y 324.
Frente al principio de transparencia, la doctrina ha reiterado que el aspecto de la transparencia es la publicidad de las actuaciones negociales, veamos: “La publicidad es un desarrollo del principio de la función administrativa consagrada en el artículo 209 de la Constitución Política, que se traduce en la posibilidad de conocer y controvertir toda la actividad contractual, dado el carácter público de las actuaciones y en la posibilidad de obtener copias de ellas, entre otros aspectos.” (Negrilla fuera de texto). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA;
Sentencia del 8 de mayo de 2013, Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00027-01(24510), Actor: Mario Gutiérrez Diaz y Consuelo Hernández Gutiérrez, Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, Referencia: Medio de Control 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional, es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una norma imperativa conduce a estructurar esta precisa causal, aunque, por supuesto, habrá de configurar otra, por la elemental razón de que las normas imperativas no son solamente las que expresamente prohíben, sino también las que mandan.
En consecuencia, por regla general, si se desacata una norma que manda, es decir una que contiene una prohibición genérica o implícita del estatuto contractual, o, lo que es lo mismo, una norma que imperativamente ordena, aunque no prohíbe expresamente, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal, pero, la causal no será la enlistada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sino una diferente según el caso.
Así las cosas, el Consejo de Estado21, ha dicho que teniendo en cuenta que el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contiene la prohibición expresa de eludir los procedimientos previstos en la Ley para seleccionar al contratista, es evidente que, por regla general, la elusión o cambio de tales procedimientos debe ser fulminado con la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la causal prevista en el numeral º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, el señor Mauricio Espejo presentó medio de control de controversias contractuales, pretendiendo que se declare la nulidad de la Resolución No. 012 del 31 de marzo de 2016, emitida por la Personería Municipal de Ambalema, mediante la cual terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 001 de enero de 2016, que habían suscrito, y como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Alcaldía y Personería Municipal de Ambalema a cancelar la suma de $11.250.000, correspondientes a los nueves meses faltantes de ejecución del contrato.
El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en fallo del 27 de abril de 2021 negó las súplicas de la demanda, indicando que el argumento central para la terminación unilateral del contrato, no es que el Personero saliente comprometiera vigencias futuras sin ninguna autorización, sino la celebración de un modo de vinculación distinto al que debió darse entre las partes, calificando su propia actuación como abiertamente ilegal violatoria de los principios mínimos de la contratación administrativa.
Advirtió que el objeto del presente proceso no corresponde a la existencia o no de un contrato realidad, entre las partes, pues sobre ello, ya cursa un proceso en el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué; aun así, no le asiste razón al demandante en señalar falsa motivación cuando los razonamientos dados por la de Controversias Contractuales (Apelación Sentencia), Asunto: Nulidad absoluta -Incorporación de potestad excepcional de terminación unilateral, a discrecionalidad de las partes. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA;
Sentencia del 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00169-01(50045) B, Actor: Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P., Demandado: Municipio de Tuluá, Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales (Apelación Sentencia), Asunto: Nulidad absoluta de contrato estatal -Por celebrar contrato con prohibición legal. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima entidad no son rechazados en la demanda. En cuanto a la desviación del poder, considera que no se acreditaron fines distintos a la protección del ordenamiento jurídico. Precisó que si bien no fue aportado el acto administrativo que estableció la planta de personal de la Personería de Ambalema, si reposa documental que pone en evidencia la existencia del cargo de planta secretario, Nivel Asistencial, Código 440, Grado 04 de la Personería Municipal de Ambalema.
Finalmente, adujo que no es procedente que se pretenda el reconocimiento y pago del saldo faltante en la ejecución del contrato de prestación de servicios, pues conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, la terminación unilateral no da lugar a reconocimiento de indemnizaciones ni al pago de sumas que diferentes a lo que se ha ejecutado.
Es decir, que los efectos de la terminación unilateral son ex nunc. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que el contrato de prestación de servicios no fue respaldado con vigencias futuras, sino con la del mes y año en que fue suscrito el contrato, pero el a quo, dio mayor importancia al argumento dado por la entidad demandada en la Resolución acusada, frente a que las actividades que ejercía el demandante bajo prestación de servicio eran propias de una función pública, no obstante, esa no era la pretensión objeto del presente litigio, y da por sentado que la actividad cuyo objeto para el cual fue contratado el actor, era un cargo de planta de personal de la personería, sin que existiera una prueba fehaciente y no se demostró que quien ostentó la misma actividad, haya sido vinculado a través de acto legal y reglamentario.
Manifestó que para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional, es menester que haya una violación del régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una norma imperativa conduce a estructurar la causa.
Por lo tanto, si se desacata una norma que contiene una prohibición genérica o implícita del estatuto contractual, el contrato será nulo por violar el régimen legal, pero la causal no será la referida del numeral 2°, sino una diferente. Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • El 4 de enero de 2016, la Personería Municipal de Ambalema, contrató los servicios profesionales del señor Mauricio Espejo como técnico administrativo en la entidad, a través de contrato de prestación de servicios No. 001, por el valor de $15.000.000, pagaderos a una suma mensual de $1.250.000, a partir del 4 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016.
(fls. 5 a 8 del documento 001.002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital). Allí se estableció que el gasto del contrato se pagaría con cargo al presupuesto de la vigencia de la fecha en que se suscribió el contrato, bajo el código 003201302. Además, en la cláusula decima sexto se estableció que el contrato se rige por las cláusulas excepcionales de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993. • A través de la Resolución No. 012 del 31 de marzo de 2016, el Personero 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima Municipal de Ambalema, terminó unilateralmente el contrato No. 001 del 4 de enero de 2016, suscrito con el señor Mauricio Espejo, tomando las siguientes consideraciones (fls. 9 a 12 del documento 001.002-2016-00428 Cuaderno Principal, expediente digital): “(…) 4. Que el contrato de Prestación de Servicios No. 001-2016 entre LA PERSONERÍA MUNICIPAL DE AMBALEMA Y LA SECRETARÍA con el señor MAURICIO ESPEJO, comprometió vigencias futuras sin ninguna autorización o relación de excepción y fue suscrito por parte del personero que culminó su período el 29 de febrero de 2016. 5.
Que de acuerdo al objeto del contrato y las obligaciones del contratista, así como las labores que desarrolla a diario el señor MAURICIO ESPEJO se concluye que tal contrato no tenía otro fin diferente que satisfacer las necesidades de la secretaria de la Personería de Ambalema tal cual se desprende del título del mismo contrato 001 de 2016. 6.
Que revisada la historia de la planta de personal de la Personería Municipal de Ambalema se encontró que existe o se encuentra creado el cargo de Secretario y que se cataloga como aquellos de carrera administrativa con identificación; CÓDIGO 440 GRADO 4. 7. Que actualmente el cargo de Secretario de la Personería Municipal de Ambalema Identificado con el CÓDIGO 440 GRADO 4 de carrera administrativa se encuentra vacante por haberse aceptado renuncia del funcionario que se encontraba en carrera. 8.
Que se considera que de seguir adelante con el cumplimento del contrato al Contrato de Prestación de Servicios No. 001-2016. celebrado entre LA PERSONERÍA MUNICIPAL DE AMBALEMA y el señor MAURICIO ESPEJO, se estarían violando disposiciones obligatorias en materia laboral, administrativa, disciplinarías y especiales. 9. Que el Código Disciplinario único o ley 734 de 2002 señale como falta gravísima lo siguiente: ´Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales´. 10.
Que el Ministerio de la Protección Social ha recomendado respecto de la provisión de cargos públicos en vacancia definitiva no suscribir contratos de prestación de servicios que suplan los nombramientos en encargo o en provisionalidad. 11. Que la circular conjunta No 014 emitida por la Auditoría General Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República señala que la contratación directa se ha convertido en una modalidad evasiva de responsabilidades legales. 12.
Que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene características propias que lo diferencian de otro tipo de formas jurídicas en materia laboral: la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer en lo cual la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato: la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutor el objeto contractual convenido.
Por consiguiente, cuando se ejecutan este tipo de contratos no es admisible exigir el pago de prestaciones sociales propias de la regulación prescrita en el Código Sustantivo del Trabajo o en las disposiciones 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo. Contra: Municipio de Ambalema -Tolima que regulan el derecho de la función pública. 13.
Que el referido contrato resulta abiertamente ilegal y violatorio de los principios mínimos de contratación administrativa. 14. Que las medidas que se adoptarán procuran liberar los recursos aún no ejecutados, de manera que no se agudice el perjuicio ya causado por el Contrato de Prestación de Servicios No. 001-2016. celebrado entre LA PERSONERÍA MUNICIPAL DE AMBALEMA Y el señor MAURICIO ESPEJO, para así, poder realizar el nombramiento en provisionalidad del cargo de Secretario de la Personería Municipal de Ambalema, identificado con el código 440 grado 4 de carrera administrativa, como en derecho corresponde. 15.
Que el Departamento Administrativo de la Función Pública en visita realizada el 28 de marzo de 2016 en las instalaciones de Bogotá, recomendó la necesidad y urgencia de no continuar dándole aplicación al Contrato de Prestación de Servicios N°. 001 de 2016, celebrado entre la PERSONERÍA MUNICIPAL DE AMBALEMA y el señor MAURICIO ESPEJO. 16.
Que el artículo 17 de la ley 80 de 1993 señala como causal de terminación unilateral y anticipada del contrato promedio de un acto administrativo debidamente motivado cuando las exigencias del servicio público lo requieran.” En ese sentido, ordenó terminar y liquidar unilateralmente el contrato, además de ordenar la derogación de las demás disposiciones, contratos, acuerdos, o convenios que regulen prestaciones de servicios secretariales propios del cargo de secretario de la Personería, Código 440, Grado 04. • A través de Oficio No. 0108-18 del 26 de junio de 2018, el Personero Municipal de Ambalema, comunicó al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, Demandante: Mauricio Espejo Vs. Municipio de Ambalema, Radicación número 3001-33-33-006-2016-00327-00, que el nombramiento en provisionalidad del aquí demandante, en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 04 de la Personería Municipal para el año 2012, no surtió efectos, pues no se pidió autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil, situación que se corrobora a través del Oficio 2012EE7132 del 25 de abril de 2012 proferido por dicha entidad.
(fls. 6 a 11 del documento 005. 002-2016-00428 Cuaderno Anexo 4, expediente digital). • El señor Mauricio Espejo interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Personería Municipal de Ambalema, el cual fue admitido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, bajo el radicado 73001-33-33-006-2016-00327-00 el 27 de septiembre de 2016.
(fls. 135 a 147, y 153 del documento 002. 002-2016-00428 Cuaderno Anexo 1, expediente digital), pues considera que existió una relación laboral desde el 15 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2016 por la prestación de sus servicios profesionales como auxiliar administrativo-secretario en la Personería Municipal de Ambalema, e incluso una relación legal y reglamentaria. • Por medio del Acuerdo No. 006 del 10 de junio de 2016, el Concejo Municipal de Ambalema (Tolima), (fls. 177 a 180 del documento 002. 002-2016-00428 Cuaderno Anexo 1, expediente digital), reestructuró la Personería Municipal, y cambió el grado del Cargo de secretario de la Personería Código 440, por el 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima alto grado de responsabilidad y carga laboral. Ahora bien, una vez revisada la documental obrante como prueba en el presente proceso, reiterando que las mismas no fueron tachadas de falsa, se tiene que: Conforme con el recurso de apelación impetrado por el señor Mauricio Espejo, se pretende la revocatoria de la decisión de primera instancia, en la medida que la causal de nulidad del numeral 2 del artículo 45 de la Ley 80 no era la procedente para terminar unilateralmente el contrato, al no existir una prohibición legal expresa y una prueba de que el demandante ejercía un cargo de planta, además de ser falso el compromiso de vigencias presupuestales futuras para su ejecución. En primer término, el apoderado del demandante adujo que no es cierto que el contrato de prestación de servicios haya sido respaldado con vigencias futuras, pues la disponibilidad presupuestal fue expedida en enero de 2016, situación que no fue tenida en cuenta por el Juez de primera instancia, centrando su argumentación frente a que las actividades que ejercía el demandante bajo prestación de servicios eran propias de una función pública, que no corresponde al objeto del presente litigio.
Sobre ello, es dable mencionar que el contrato de prestación de servicios No. 001 del 4 de enero de 2016, estableció que el valor del contrato se pagaría con cargo al presupuesto de la vigencia de la fecha en que se suscribió el contrato, bajo el código 003201302, sin que medien elementos de prueba que respalden las afirmaciones de la entidad demandada, y la fuerte carga argumentativa que se exige por parte de la administración pública cuando se alega la causal del numeral 1 del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, como ocurrió en el acto administrativo que terminó unilateralmente el contrato, y que limita la facultad discrecional de la administración de aplicar la causal “cuando el servicio público lo exija” que corresponde a un concepto jurídico indeterminado que puede ampliarle el margen de interpretación. Es necesario precisar, que, si en el caso concreto se considerara que la falta de disponibilidad presupuestal es un motivo que afecta la nulidad absoluta del contrato, en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, es incorrecto, pues no constituye un requisito para el perfeccionamiento y la validez del contrato, sino para su ejecución. Aun con lo anterior, considera la Sala que debe estudiar el otro argumento formulado por la Personería Municipal de Ambalema para proceder con la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios, frente a que el contrato no tenía otro fin diferente que satisfacer les necesidades de la Secretaria de la Personería de Ambalema, existiendo para ello el cargo de planta de Secretario, Código 440, Grado 04, por lo que se estarían trasgrediendo los derechos laborales del contratista y los principios mínimos de la contratación estatal.
Acerca de lo anterior, el demandante considera que en la sentencia de primera instancia se da por sentado que la actividad cuyo objeto para el cual fue contratado el señor Mauricio Espejo, era un cargo de planta de Personal de la Personería, sin que existiera prueba fehaciente de que el cargo existía y que haya sido vinculado a través de acto legal y reglamentario, y sin ser ese el objeto del presente litigio.
En principio, tal como lo señala el demandante, el objeto del presente litigio no es determinar si existió o no una relación laboral entre las partes, pues para ello cursa otro medio de control. Sin embargo, dicha situación, hizo parte de las consideraciones del acto administrativo que en el escrito de esta demanda se acusa 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima de nulidad, y por la cual se alegó una de las causales de terminación unilateral del contrato que la parte activa considera improcedente. En ese sentido, no puede pretenderse que únicamente se dirija el estudio frente a si se comprometieron vigencias futuras o no para la ejecución del contrato, pues de configurarse la otra condición, tendría que inevitablemente detenerse la ejecución de este.
Ahora bien, de la postura tomada por la entidad demandada en la contestación de la demanda, se tiene que se alega para la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios, la configuración de la causal del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y el inciso segundo del articulo 45 ibidem y es la nulidad absoluta del contrato por celebrarse contra expresa prohibición constitucional o legal.
No obstante, al revisar el acto administrativo contenido en la Resolución No. 012 del 31 de marzo de 2016, dicha causal no fue la invocada, sino la del numeral 1 del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 que establece la posibilidad de terminar el contrato, porque el servicio público lo exige. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto, las causales del artículo 17 de la Ley 80, hacen referencia a situaciones sobrevivientes al perfeccionamiento del contrato que impiden que el contrato se continúe ejecutando, pues se presenta el riesgo de que los productos, servicios o bienes contratados no puedan entregarse.
En el caso en particular, la omisión o indebida escogencia del proceso de selección que determina la Ley de contratación del Estado, como el contrato de prestación de servicios que consideró ilegal al existir un cargo en la planta de personal de la Personería Municipal que cumple con el mismo objeto y las mismas funciones, no es una circunstancia sobreviviente al perfeccionamiento del contrato, pues en este caso, nunca debió perfeccionarse, en razón a que no se atendió a la naturaleza de ese tipo de contratos que se celebran en casos excepcionales, por el término estrictamente indispensable, cuando no existe personal de planta que pueda ejecutar dichas labores, y sin que se genere una relación laboral, por lo tanto, al encontrarse configuradas algunas de estas condiciones, no son las causales del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 las aplicables, sino la del numeral 2 del artículo 44 de la mencionada norma, que corresponde a la nulidad del contrato por celebrarse contra expresa prohibición legal o constitucional.
Sobre el asunto, la parte demandante, considera que para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es menester que haya una violación del régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una norma imperativa conduce a estructurar la causa.
Por lo tanto, si se desacata una norma que contiene una prohibición genérica o implícita del estatuto contractual, el contrato será nulo por violar el régimen legal, pero la causal no será la referida del numeral 2, sino una diferente, cuestión que se admite, pues así se interpretó por parte del máximo órgano de la jurisdicción. Sin embargo, en el asunto en particular, y a interpretación de esta Sala, el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80, no es una prohibición implícita, en la que no se establece expresamente o se especifique cuál es la prohibición, pues no solo el postulado normativo señala que este tipo de contratos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta, sino que, sobre dicha prohibición, la jurisprudencia ha hecho hincapié. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima Lo anotado anteriormente, requiere que el acto administrativo que termine unilateralmente el contrato se encuentre debidamente motivado, y sobre ello, el demandante indica que no fue probada la existencia del cargo de planta de secretario, Código 440, Grado 04 de la Personería Municipal de Ambalema, y que se da por sentado que las funciones desarrolladas bajo el contrato de prestación de servicios son propias de la función pública.
Se avizora a través de la prueba documental, que este argumento carece de sustento, ya que no es cierto que no se haya comprobado la existencia del cargo de planta de Secretario, Código 440, Grado 04 que se aduce ya ejercía las funciones contratadas con el señor Mauricio Espejo, pues mediante distinto Oficios se hizo mención a este, e incluso hasta el Acuerdo No. 006 del 10 de junio de 2016, el Concejo Municipal de Ambalema, reestructuró la Personería Municipal, y cambió el grado del Cargo de Secretario de la Personería Código 440, por el alto grado de responsabilidad y carga laboral.
Además, ha sido reconocido por el demandante en distintos momentos procesales, e incluso uno de sus argumentos del escrito de la demanda del medio de control que cursa ante el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué es precisamente la configuración de una relación laboral administrativa en relación con dicho cargo en el que incluso en el año 2012 fue nombrado en provisionalidad.
Aunado a ello, olvida el demandante que el artículo 32 de la Ley 80, también indica que el contrato de prestación de servicio no debe configurar una relación laboral, y dicha situación ha sido reconocida por ambas partes dentro de este medio de control, hecho que es admitido por los extremos procesales, y expuesto abiertamente por la entidad demandada, lo que demuestra que no es un hecho objeto de litigio o que una parte considere no corresponde a la realidad.
En ese sentido, aun cuando la causal invocada en el acto acusado no fue la adecuada, no puede la Sala de Decisión declarar la nulidad de un acto administrativo que procede con la terminación de un contrato de prestación de servicios, del cual ambas partes están de acuerdo vulneran los derechos laborales del contratista y el cual no debió celebrarse, pues iría en contra del ordenamiento jurídico la decisión que ordene pagar los meses que hicieron falta para terminar el contrato, como si este debiera haber sido ejecutado, conociendo las circunstancias que alegan ambas partes.
Finalmente, es dable mencionar que cuando un contrato se encuentra viciado de nulidad y es de tracto sucesivo, no es posible restablecer sumas que no fueron ejecutadas, sino únicamente sobre las que la entidad estatal se hubiere beneficiado, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. Además, la Resolución número 012 del 31 de marzo de 2016 proferida por el Personero municipal de Ambalema, mediante la cual terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicio traído a litigio, fue claro en establecer que el cargo de Secretario en la entidad con código 440 grado 04 es de carrera administrativa, incluso estaba vacante por aceptación del funcionario de carrera, por lo que de continuar con el contrato se estarían violando disposiciones en materia laboral, administrativas, disciplinarias y especiales, pues en cargos públicos de vacante definitiva no deben ser sustituidos por contratos de prestación de servicios que suplan los nombramientos en encargo o en provisionalidad, consideraciones que observa la Sala, configuren una falsa motivación o desviación de poder, pues se encuentra una fundamentación clara por parte de la administración para terminar y liquidar unilateralmente el contrato. 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo.
Contra: Municipio de Ambalema -Tolima En razón a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta el artículo 365 numeral 8 del C.G. del P., el cual establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y que la parte demandada no allegó prueba de lo causado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, garantizando la doble instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 27 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso 2ª Instancia Controversias Contractuales Radicado 73001-33-33-002-2016-00428-01 (447/21) De: Mauricio Espejo. Contra: Municipio de Ambalema -Tolima promovido por el señor Mauricio Espejo contra el Municipio de Ambalema- Personería Municipal, que negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.