TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-009-2017-00131-01 DEMANDANTE: GUIDO RAFAEL ORTEGA MEDINA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: El señor GUIDO RAFAEL ORTEGA MEDINA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se declare la nulidad parcial Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 de la Resolución No. 0170 del 15 de febrero de 2016, mediante la cual, se le reconoció la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicita el accionante que se ordene a la entidad accionada, le reliquide su pensión de jubilación a partir del 12 de enero de 2016, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales, devengados durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado.
Así mismo solicita, entre otras cosas, que se ordene a la entidad pensional que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de ley para cada año; y que el pago de las mesadas atrasadas se haga desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina de pensionados. 1.2.- Hechos de la demanda: Indicó el demandante, que laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada.
Señaló, que en dicho acto de reconocimiento solo le fue incluida en la base de liquidación pensional la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de navidad, auxilio por movilización y la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, omitiendo tener en cuenta la prima de servicios, prima de alimentación y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado.
Como normas violadas, anotó las siguientes: artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1º de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 En su concepto de violación, manifestó el accionante que el acto acusado no se ajustaba a derecho, puesto que desconocía por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remitía al Decreto 1045 de 1978, el cual se debía tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este decreto para efectos de determinar la cuantía de la prestación, eran superiores a los que se tomaron para establecer el monto de su mesada pensional, excluyéndose por completo los factores devengados por él, lo que traía como resultado la regresividad en los derechos sociales. 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG): presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Afirmó, que los actos demandados se encontraban acogidos por la presunción de legalidad y la parte actora, no acreditó que estos hubiesen sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse o sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. Frente a los hechos señaló, que no los afirmaba ni los negaba, sino que se atenía a lo que se demostrara en el transcurso del proceso.
En su defensa expuso, que la pretensión de la accionante no se ajustaba a derecho, toda vez que no era viable que se le ajustara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, sobre los cuales no había cotizado durante el año anterior a alcanzar su estatus de pensión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 Anotó, con base en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de General de Pensiones, que en el evento de ser condenada la entidad, se determinara la actualización a valor presente (cálculo actuarial), del pago que debía realizar el docente por los factores sobre los cuales, nunca efectuó cotización durante la relación laboral, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, No. interno: 2328-20131.
Propuso las excepciones denominadas: inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de legitimidad en la causa por pasiva; y compensación. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 12 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que “las primas de alimentación y de servicios, factores percibidos por la actora durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, no se encuentra contemplado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”.
(Sic) También precisó, que no era dable acceder a la reliquidación pensional, de acuerdo con el precedente jurisprudencial unificado aplicable al caso, pues, además de no encontrarse enlistados los aludidos factores en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tampoco se demostró que se hicieron cotizaciones sobre estos. 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la apeló, con el fin de que fuera revocada en esta instancia y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 1 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 El recurrente hizo alusión al principio de la confianza legítima y a la inseguridad jurídica frente al caso que nos ocupaba ante el cambio de posición del Consejo de Estado frente a los derechos del personal docente.
Estimó, que se debía observar que el presente proceso fue radicado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que luego fue reformado por otra sentencia de unificación, y posteriormente podía ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó. Manifestó, que no era admisible que se quebrantaran los derechos de la parte vulnerable dentro de los procesos judiciales, siendo el precedente actual contrario a los derechos y principios establecidos en la Constitución Política.
También refirió que los docentes vinculados al Fondo Social de Prestaciones Sociales del Magisterio, que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportaban sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal, en aplicación a lo dispuesto por la ley. Es decir, que en este asunto se estaba exigiendo el cumplimiento de la ley, teniendo presente que las autoridades administrativas hacían caso omiso a lo preceptuado, razón por la que se debía acudir a la justicia para la protección de los derechos.
Finalmente, señaló que se debía analizar cuál era la jurisprudencia que se debía aplicar al presente caso, toda vez, que al momento de radicación de la respectiva demanda se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto; máxime, cuando la sentencia del año 2019 no dejaba taxativamente sin efecto la providencia del año 2010.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -. Mediante auto de 11 de diciembre de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. -. En proveído de 21 de marzo de 2023, se aceptó la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el proceso de la referencia. En la misma providencia se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo.
Así mismo, se dispuso que, en el mismo término, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podía presentar su concepto si a bien lo tenía. -. La partes demandante y demandada no alegaron en esta instancia procesal; el Agente de Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no conceptuaron en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.
Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 reliquidación de la pensión de jubilación docente de la parte actora, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.
La pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio. En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.
Al efecto, la Ley 50 de 1886, fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí, lo siguiente: “Artículo 12°.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)”. “Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior”.
Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva, que desde dicho año, todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años.
A su vez, la Ley 33 de 1985, establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años y 20 años de servicios como docentes en el sector público. La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.
Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la ley en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
También se establece, que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 Se debe mencionar además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley.
Establece igualmente, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Dejándose claridad, que en todo caso, a aquellos docentes que no resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, lo es por exclusión expresa del art. 279 de la misma ley. En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988.
Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985. Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años, sin excepción. Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 De ahí que, en casos como el tratado, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos de todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella. 2.3.2.
El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005. El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.
Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 El acto legislativo en comento entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio.
Para los docentes, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales deja sustentado que: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 19892 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha. 2 “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales. 2.3.3.
Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp.
No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), se consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.
“B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 No obstante, la anterior postura fue modificada por el Consejo de Estado, Sala Plena, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 20193, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. /…/ 9.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3.- Caso concreto. En el sublite se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes: 3 Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 -. El señor GUIDO RAFAEL ORTEGA MEDINA, nació el 12 de enero de 19614. -.
El actor ingresó al servicio público educativo antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, (1 de marzo de 1983, conforme se señala en el certificado de tiempo de servicio5), razones estas por las que goza del régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985. -. A través de Resolución No. 0170 del 15 de febrero de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG -, por intermedio de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, le reconoció al señor GUIDO RAFAEL ORTEGA MEDINA, una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $2.454.921,oo, a partir del 13 de enero de 2016, como Docente Departamental Recursos Propios, tomando como base el 75% del promedio de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual, auxilio de movilización, prima de vacaciones y prima de navidad6. -.
El señor GUIDO RAFAEL ORTEGA MEDINA, devengó durante su último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado 12 de enero de 2015 a 12 de enero de 2016 -, los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual Decreto 1566/14, prima de alimentación, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad7. -.
El demandante acudió en sede judicial, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones aludidas, solicitando consecuencialmente, la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta cuenta la prima de servicios, la prima de alimentación y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado. 4 Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 15 del cuaderno de primera instancia. 5 Folio 19 del cuaderno de primera instancia. 6 Folios 16 – 17 del cuaderno de primera instancia. 7 Según el certificado de salarios.
Folio 18 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 -. El A-quo, negó la reliquidación pensional en atención a la postura actual del Consejo de Estado sobre la materia; concluyendo, que los factores reclamados – prima de servicio y prima de alimentación - no se encontraban contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y tampoco se demostró que se hicieron cotizaciones sobre los mismos.
Atendiendo al anterior recuento probatorio y procesal, esta Sala considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, en atención a las siguientes consideraciones: En el presente asunto, la controversia radica en establecer los factores salariales a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; siendo ello así, es menester acudir a la nueva regla jurisprudencial del Consejo de Estado que interpreta cuáles son los factores que se deben considerar para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así, se tiene que el Alto Tribunal, fijó la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Y a su vez, precisa que los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Este Tribunal acoge lo expuesto por el Consejo de Estado Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual, se desvirtúa de manera clara y precisa, los argumentos que anteriormente habían servido de base para ordenar la reliquidación pensional, lo que a su vez implica, que se cierra el paso para retomarlos o esgrimirlos, pues, ya fueron considerados por la Alta Corporación, tal como quedó visto en el marco normativo indicado8.
La anterior postura, indiscutiblemente conlleva a que las pretensiones de la demanda en los términos solicitados por el demandante deban ser despachadas desfavorablemente; máxime, cuando se advierte que los factores salariales de prima de servicios y prima de alimentación, no se encuentran en el listado taxativo de la norma citada - Ley 62 de 1985.
En ese orden de ideas, esta Sala concluye que la decisión de primera instancia, que negó la reliquidación pensional, debe ser confirmada.
4. CONDENA EN COSTAS. En relación con las costas, para este caso en particular, dadas las especiales circunstancias en que se obtiene el fallo, la Sala acoge el criterio del Honorable Consejo de Estado contenido en la sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en la cual se dijo: 8 Véase que la sentencia del Consejo de Estado, del 25 de abril de este año, dejó sentado que sus efectos aplican solo para las pensiones que están próximas a liquidarse o aquellas frente a las cuales están en curso demandas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 “Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente9 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia”. 9 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 10 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 Por tanto y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, al tratarse de un pensionado que fue vencido en juicio, a raíz de un cambio sustancial en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, respecto a la interpretación sobre el IBL y los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar su pensión, que se presenta con posterioridad a la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, aunado a que las actuaciones adelantadas por el accionante son las que normalmente se esperan al interior de un proceso, la Sala se abstendrá de imponer costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 12 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial. NOTIFIQUÉSE, COMUNIQUÉSE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00131-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS