TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 0-001-23-33-003-2019-00104-01 DEMANDANTE: NIDIA DEL ROSARIO MEDINA MEDINA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: La señora NIDIA DEL ROSARIO MEDINA MEDINA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se declare la nulidad parcial 1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 de la Resolución No. 0632 del 20 de diciembre de 2018, mediante la cual, se le reconoció la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicita la accionante que se ordene a la entidad accionada le reliquide su pensión de jubilación a partir del 19 de enero de 2015, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales, devengados durante el último año de servicio.
Así mismo solicita, que se ordene a la entidad pensional que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de ley para cada año y que el pago de las mesadas atrasadas se haga desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina de pensionados. 1.2.- Hechos de la demanda2: Indicó la demandante, que laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada.
Señaló, que en dicho acto de reconocimiento solo le fue incluida en la base de liquidación pensional la asignación básica, la bonificación mensual Decreto 1566/2014, la prima de vacaciones y la prima de navidad, omitiéndose tener en cuenta la prima de servicios, la prima de antigüedad, la prima de alimentación y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Como normas violadas3, anotó las siguientes: artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1º de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978. 2 Folio 2 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 3 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 En su concepto de violación4 manifestó la accionante, que el acto acusado no se ajustaba a derecho, puesto que desconocía por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remitía al Decreto 1045 de 1978, el cual se debía tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este decreto para efectos de determinar la cuantía de la prestación, eran superiores a los que se tomaron para establecer el monto de su mesada pensional, excluyéndose por completo los factores devengados por ella, lo que traía como resultado la regresividad en los derechos sociales. 1.3.
Contestación de la demanda5. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, al considerar que conforme la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para la liquidación de las pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.
En tal sentido señala, que bajo el principio de solidaridad, los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema bajo el cual, los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; caso contrario implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del régimen general de pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a la pensión. Propuso las siguientes excepciones: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ineptitud de la demanda por carencia de 4 Folios 3 - 9 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 38 - 44 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 fundamento jurídico; iii) cobro de lo no debido; caducidad; prescripción; caducidad, compensación y buena fe. 1.4.- Sentencia recurrida6.
El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 6 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en aplicación de la postura sentada por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de fecha 25 de abril de 20197. En tal sentido, indicó, que la demandante durante su último año de servicios devengó como factor salarial, además de los tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, la prima de servicios, la prima de alimentación y la prima de antigüedad; sin embargo, tales factores no podías ser incluidos puesto que no hacían parte de los elementos establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, careciendo de fundamentación legal su reclamación en tal sentido. 1.5.- El recurso8.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la apeló, con el fin de que fuera revocada en esta instancia y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. La recurrente hizo alusión al principio de la confianza legítima y a la inseguridad jurídica frente al caso, ante el cambio de posición del Consejo de Estado frente a los derechos del personal docente.
Estimó que se debía observar que el presente proceso fue radicado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que luego fue reformado por otra 6 Folios 78 - 83 del cuaderno de primera instancia. 7 Expediente radicado No. 68001233300020150056901 (0935-2017). 8 Folios 87 - 95 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 sentencia de unificación y posteriormente podía ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó. Manifestó, que no era admisible que se quebrantaran los derechos de la parte vulnerable dentro del proceso judicial, siendo el último precedente contrario a los derechos y principios establecidos en la Constitución Política.
También refirió, que los docentes vinculados al Fondo Social de Prestaciones Sociales del Magisterio, que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportaban sobre todos los factores salariales pagados, en aplicación a lo dispuesto por la Ley. Es decir, que en este asunto se estaba exigiendo el cumplimiento de la Ley, teniendo presente que las autoridades administrativas hacían caso omiso a lo preceptuado, razón por la que se debía acudir a la justicia para la protección de los derechos.
Finalmente señaló, que se debía analizar cuál era la jurisprudencia que se debía aplicar al presente caso, toda vez, que al momento de radicación de la respectiva demanda se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto; máxime, cuando la sentencia del año 2019 no dejaba taxativamente sin efecto la providencia del año 2010. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -.
El día 10 de junio de 2021, el Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS manifiesta su impedimento para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instancia del proceso de la referencia, agotando cada una de las etapas procesales y profiriendo sentencia el 6 de diciembre de 2019. -. Dicho impedimento fue aceptado, a través de auto de fecha 15 de septiembre de 2021.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 -. Mediante auto de fecha 17 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Cuestión previa. El Director de Defensa Jurídica Nacional de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO9, solicitó intervención en el proceso de la referencia, habida cuenta que estaban en juego los intereses litigiosos de la Nación, como en efecto sucedía en este litigio, en el que eran parte el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Para tal efecto indicó: “Este memorial de intervención tiene como objetivo presentar los argumentos de hecho y de derecho que le permitirán al Señor Juez proferir la correspondiente sentencia, negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la 9 El Dr. Cesar Augusto Méndez Becerra actúa en calidad de Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dentro del presente asunto, conforme los documentos administrativos obrantes en el expediente: Resolución No. 421 del 10 de diciembre de 2014 “Por la cual se efectúan unas delegaciones y asignaciones de funciones y se realizan unas designaciones al interior de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se dictan otras disposiciones”, Resolución No. 631 del 11 de diciembre de 2018 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento” y acta de posesión de fecha 12 de diciembre de 2018”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes”. /…/” Así mismo, citó jurisprudencia sobre el IBL en la pensión de jubilación y vejez de los docentes e hizo alusión al carácter vinculante de la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado.
Y por último solicitó se profiriera sentencia de manera anticipada, en la que se negara la liquidación y/o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización. Pues bien, en atención a la solicitud de intervención de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, se señala lo siguiente: El Decreto 4085 de 2011 “Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”, en relación con el ejercicio de la representación de la Agencia en los procesos judiciales, señala: “ARTÍCULO 2o.
OBJETIVO. La Agencia tendrá como objetivo el diseño de estrategias, planes y acciones dirigidos a dar cumplimiento a las políticas de defensa jurídica de la Nación y del Estado definidas por el Gobierno Nacional; la formulación, evaluación y difusión de las políticas en materia de prevención de las conductas antijurídicas por parte de servidores y entidades públicas, del daño antijurídico y la extensión de sus efectos, y la dirección, coordinación y ejecución de las acciones que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 aseguren la adecuada implementación de las mismas, para la defensa de los intereses litigiosos de la Nación.
PARÁGRAFO. Para efectos este decreto, entiéndase por intereses litigiosos de la Nación, los siguientes: a) Aquellos en los cuates <sic> esté comprometida una entidad de la Administración Pública del orden nacional por ser parte en un proceso. b) Aquellos relacionados con procesos en los cuales haya sido demandado un acto proferido por una autoridad pública o un órgano estatal del orden nacional, tales como leyes y actos administrativos, así como aquellos procesos en los cuales se controvierta su interpretación o aplicación. /…/ ARTÍCULO 6o.
FUNCIONES. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cumplirá las siguientes funciones: /…/ 3. En relación con el ejercicio de la representación: <Numeral modificado por el artículo 1 del Decreto 915 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> (i) Asumir, en calidad de demandante, interviniente, apoderado o agente y en cualquier otra condición que prevea la ley, la defensa jurídica de las entidades y organismos de la Administración Pública, y actuar como interviniente en aquellos procesos judiciales de cualquier tipo en los cuales estén involucrados los intereses de la Nación, de acuerdo con la relevancia y los siguientes criterios: la cuantía de las pretensiones, el interés o impacto patrimonial o fiscal de la demanda; el número de procesos similares; la reiteración de los fundamentos tácticos que dan origen al conflicto o de los aspectos jurídicos involucrados en el mismo; la materia u objetos propios del proceso y la trascendencia jurídica del proceso por la creación o modificación de un precedente de jurisprudencia;
(ii) Designar apoderados, mandatarios o agentes para el cumplimiento de la función anterior. (iii) Coordinar o asumir la defensa jurídica del Estado en los procesos que se adelanten ante organismos y jueces internacionales o extranjeros, de conformidad con los tratados y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 acuerdos que regulen la materia, y en los términos previstos en el presente decreto.
(iv) <Ordinal modificado por el artículo 1 del Decreto 1698 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Asumir y coordinar las funciones relativas a la defensa del Estado colombiano en controversias internacionales de inversión, con el apoyo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así como desarrollar las reglas para la atención de dichas controversias.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado participará, de conformidad con los lineamientos impartidos por su Consejo Directivo y junto con la entidad u organismo público involucrado, como facilitadora de los acuerdos amistosos tendientes a solucionar directamente controversias internacionales de inversión, actuando como único portavoz respecto al inversionista parte en la controversia.
(v) Apoyar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la negociación y actualización de las normas internacionales de inversión. (vi) Apoyar la defensa jurídica ante organismos y jueces internacionales, a solicitud de la entidad pública competente o que materialmente ejerza la función de defensa o de apoyo a la defensa. (vii) Apoyar a las entidades públicas, cuando así lo soliciten, en la defensa jurídica ante jueces extranjeros, diferentes a aquellos procesos que se originen en controversias de inversión. (viii) Coordinar o asumir la defensa jurídica del Estado en los procesos que se adelanten ante los órganos de supervisión del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de conformidad con los tratados y acuerdos que regulen la materia.
(ix) Apoyar a las diferentes entidades en la creación y conformación de comités técnicos de apoyo para el mejor desempeño de sus funciones en procesos que se adelanten en instancias internacionales o extranjeras. (x) Dar instrucciones para interponer, en los casos procedentes y cuando lo estime conveniente, acciones de tutela contra sentencias de condena proferidas contra entidades públicas, así como para coadyuvar las interpuestas por las propias entidades.
(xi) Ejercer la facultad de insistencia para la selección de sentencias de tutela para revisión por la Corte Constitucional, en los términos previstos en la ley. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 (xii) Participar en los Comités de Conciliación de las entidades u organismos del orden nacional, cuando lo estime conveniente, con derecho a voz y voto y actuar como mediador en los conflictos que se originen entre entidades y organismos del orden nacional.
(xiii) Hacer seguimiento al debido ejercicio de la acción de repetición por parte de las entidades del orden nacional y dar instrucciones a las entidades para que, de conformidad con la ley, instauren acciones de repetición por el pago de sentencias y conciliaciones de carácter indemnizatorio causadas por dolo o culpa grave de los agentes estatales, o interponerlas directamente cuando la entidad u organismo del orden nacional no las ejerzan habiendo lugar a ello.
(xiv) <Numeral adicionado por el artículo 2 del Decreto 2269 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Coordinar y asumir la defensa jurídica del Estado ante la Corte Penal Internacional, en aquellos casos en los que sea necesario invocar el principio de complementariedad u otras causas y litigar esta cuestión ante la Corte Penal Internacional” Y en relación con el Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el mismo Decreto dijo: “ARTÍCULO 17.
Funciones de la Dirección de Defensa Jurídica. Modificado por el Artículo 4 del Decreto 915 de 2017. Son funciones de la Dirección de Defensa Jurídica, las siguientes:… 3. Designar del personal de su Dirección o recomendar la contratación de abogados externos que actúen como apoderados, mandatarios o agentes, para que asuman la representación judicial de la Nación, de conformidad con los criterios establecidos el presente decreto. 4.
Designar apoderados, mandatarios o agentes para que asuman la representación judicial del Estado, de la Nación, de otra entidad pública o de la Agencia, o que como interviniente actúen en defensa de los intereses jurídicos de la Nación, de conformidad con los criterios establecidos en el presente decreto…” A su vez, el Código General del Proceso, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 610.
INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, la Agencia Nacional de Defensa Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 Jurídica del Estado, podrá actuar en cualquier estado del proceso, en los siguientes eventos: 1.
Como interviniente, en los asuntos donde sea parte una entidad pública o donde se considere necesario defender los intereses patrimoniales del Estado. 2. Como apoderada judicial de entidades públicas, facultada, incluso, para demandar.
PARÁGRAFO 1 o. Cuando la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado actúe como interviniente, tendrá las mismas facultades atribuidas legalmente a la entidad o entidades públicas vinculadas como parte en el respectivo proceso y en especial, las siguientes: a) Proponer excepciones previas y de mérito, coadyuvar u oponerse a la demanda. b) Aportar y solicitar la práctica de pruebas e intervenir en su práctica. c) Interponer recursos ordinarios y extraordinarios. d) Recurrir las providencias que aprueben acuerdos conciliatorios o que terminen el proceso por cualquier causa. e) Solicitar la práctica de medidas cautelares o solicitar el levantamiento de las mismas, sin necesidad de prestar caución. f) Llamar en garantía.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado obre como apoderada judicial de una entidad pública, esta le otorgará poder a aquella. La actuación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en todos los eventos, se ejercerá a través del abogado o abogados que designe bajo las reglas del otorgamiento de poderes.
PARÁGRAFO 3 o. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrá interponer acciones de tutela en representación de las entidades públicas. Así mismo, en toda tutela, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrá solicitarle a la Corte Constitucional la revisión de que trata el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 ARTÍCULO 611.
SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. Los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, se suspenderán por el término de treinta (30) días cuando la Agencia Nacional de Defensa del Estado manifieste su intención de intervenir en el proceso, mediante escrito presentado ante el juez de conocimiento.
La suspensión tendrá efectos automáticos para todas las partes desde el momento en que se radique el respectivo escrito. Esta suspensión sólo operará en los eventos en que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no haya actuado en el proceso y siempre y cuando este se encuentre en etapa posterior al vencimiento del término de traslado de la demanda” Conforme las normas citadas, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado puede intervenir en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción, cualquiera sea el estado en el que se encuentre, mediante escrito presentado ante el Juez de conocimiento, oportunidad en la que tendrá las mismas facultades atribuidas legalmente a la entidad o entidades públicas vinculadas como parte en el presente proceso.
Así entonces, se considera procedente la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para actuar en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, como coadyuvante de las entidades públicas demandadas en el presente asunto; por lo que se procederá a la admisión de dicha solicitud. De otro lado, vale la pena señalar que en el asunto de la referencia se encuentra para proferir fallo en segunda instancia; por tanto, no se dará aplicación a lo dispuesto en el citado artículo 211 del C.G.P., que establece la suspensión automática del proceso por intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuando no haya actuado en el proceso y siempre y cuando éste se encuentre en etapa posterior al vencimiento del término de traslado de la demanda, dado que tal eventualidad solo puede ocurrir en primera instancia, por ende, entiende la Sala, que al tratarse la intervención en un proceso cuya fase procesal se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 encuentra en segunda instancia para emitir sentencia, la Agencia en comento debe asumir el proceso en el estado en que se encuentra, resultando ser su obligación, para este caso en particular, presentar conjuntamente con su requerimiento de intervención, sus peticiones o alegatos de conformidad con la etapa procesal en que se halle el proceso. 2.3.
Problema Jurídico. Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación docente de la parte actora, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 2.4.- Análisis de la Sala. 2.4.1.
La pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio. En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.
Al efecto, la Ley 50 de 1886, fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí, lo siguiente: “Artículo 12°.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)”. “Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva, que desde dicho año, todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.
Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años.
A su vez, la Ley 33 de 1985, establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años y 20 años de servicios como docentes en el sector público. La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.
Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la ley Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
También se establece, que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Se debe mencionar además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley.
Establece igualmente, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Dejándose claridad, que en todo caso, a aquellos docentes que no resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, lo es por exclusión expresa del art. 279 de la misma ley. En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988.
Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985. Por su parte, los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años, sin excepción. Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.
De ahí que, en casos como el tratado, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos de todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella. 2.4.2. El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.
Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005. El acto legislativo en comento entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio.
Para los docentes, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 condiciones establecidos en la ley 91 de 198910 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.
Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales. 2.4.3. Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp.
No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), se consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios 10 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.
Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.
No obstante, la anterior postura fue modificada por el Consejo de Estado, Sala Plena, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 201911, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. /…/ 9.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en 11 Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3.- Caso concreto.
En el sublite se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes: -. La señora NIDIA DEL ROSARIO MEDINA MEDINA, nació el día 24 de diciembre de 194912. -. La accionante ingresó al servicio público educativo, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 (6 de abril de 1974, conforme se indica en el certificado de historia laboral13), razones estas por las que goza del régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985. -.
A través de la Resolución No. 0011 del 8 de enero de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por intermedio de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, le reconoció a la señora NIDIA DEL ROSARIO MEDINA MEDINA una pensión vitalicia de jubilación, como docente nacionalizada. -. Mediante Resolución No. 0362 del 20 de diciembre de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, le reliquidó la pensión de jubilación a la señora NIDIA DEL ROSARIO MEDINA MEDINA en cuantía de $2.328.581.oo, efectiva a partir del 18 de octubre de 2015, como Docente Nacionalizada, tomando como base el promedio de la asignación básica, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad14. 12 Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 16 del cuaderno de primera instancia. 13 Folio 22 del cuaderno de primera instancia. 14 Folios 17 - 19 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 -.
Según certificado salarial15, la señora NIDIA DEL ROSARIO MEDINA MEDINA devengó durante último año de servicio -23 de abril de 2017 - 23 de abril de 2018-, los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual, costos acumulados prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. -.
La demandante acudió en sede judicial, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la resolución aludida, solicitando consecuencialmente, la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta la prima de servicios, la prima de antigüedad, la prima de alimentación y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio. -.
El A-quo, negó la reliquidación pensional en atención a postura sentada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia; concluyendo en el presente caso, que los factores reclamados no constituían base de liquidación de los aportes y, por tanto, no se podían incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Atendiendo al anterior recuento probatorio y procesal, esta Sala considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, en atención a las siguientes consideraciones: En el presente asunto, la controversia radica en establecer los factores salariales a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; siendo ello así, es menester acudir a la nueva regla jurisprudencial del Consejo de Estado que interpreta cuáles son los factores que se deben considerar para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 15 Folios 20 – 21 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 Así, se tiene que el Alto Tribunal, fijó la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Y a su vez, precisa que los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Este Tribunal acoge lo expuesto por el Consejo de Estado Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual, se desvirtúa de manera clara y precisa, los argumentos que anteriormente habían servido de base para ordenar la reliquidación pensional, lo que a su vez implica, que se cierra el paso para retomarlos o esgrimirlos, pues, ya fueron considerados por la Alta Corporación, tal como quedó visto en el marco normativo indicado16.
La anterior postura, indiscutiblemente conlleva a que las pretensiones de la demanda en los términos solicitados por la demandante deban ser despachadas desfavorablemente; máxime, cuando se advierte que los factores salariales de prima de servicios y prima de alimentación, no se encuentran en el listado taxativo de la norma citada - Ley 62 de 1985. 16 Véase que la sentencia del Consejo de Estado, del 25 de abril de este año, dejó sentado que sus efectos aplican solo para las pensiones que están próximas a liquidarse o aquellas frente a las cuales están en curso demandas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 Así mismo se precisa, que el concepto denominado “costos acumulados prima de antigüedad”, devengado por la demandante según el certificado de factores allegado al plenario, no tiene la condición de factor salarial, en tanto, el mismo debe entenderse como el pago retroactivo de la prima de antigüedad, es decir, como una deuda pendiente17; y en tal sentido, no debe tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación pensional pretendida.
En ese orden de ideas, esta Sala concluye que la decisión de primera instancia, que negó la reliquidación pensional, debe ser confirmada. 4. Condena en costas. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ADMITIR LA INTERVENCIÓN de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en este proceso, en defensa de las entidades públicas demandadas en el presente asunto, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 17 Esta interpretación surge del tenor literal del certificado en comento, dada la ausencia de otra prueba que denota una interpretación contraria.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00035-01 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento aceptado)