PENSIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 – Reconocimiento con este régimen pensional en razón a que la docente se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de relación contractual, en virtud del cual se efectuaron los respectivos aportes. La Sala accederá a las pretensiones de la demanda, en razón a que la demandante desvirtuó la legalidad de la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021, toda vez que, la docente Maritza López Mosquera, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 y con fundamento en los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, debido a que su vinculación como docente acaeció antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 1° enero de 1995 a través de una relación contractual, en virtud de la cual se efectuaron los respectivos aportes.
Lo anterior conllevó a que acreditara el tiempo de servicios y la edad para ser beneficiaria, como ya se puntualizó al reconocimiento pensional que reclama. De manera que, la demandante Maritza López Mosquera tiene derecho al reconocimiento pensional teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, que en el presente caso son asignación básica, horas extras y bonificación mensual, con efectividad a partir del 1° de enero del 2019.
En efecto, para responder a los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis planteada, en primer lugar, se desarrollará: i) el marco normativo del régimen pensional de los docentes oficiales, ii) el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para, con ello iii) atender el caso concreto.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (20232 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala procede a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Maritza López Mosquera contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduprevisora S.A. I.
ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda (índice 3 SAMAI): 1. De acuerdo con la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 06 de febrero de 2021, frente a la petición presentada el día 05 de noviembre de 2020, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 10 DE OCTUBRE DE 2018.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 10 DE OCTUBRE DE 2018.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a que LA FIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a LA FIDUPREVISORA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a LA FIDUPREVISORA - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a LA FIDUPREVISORA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” Hechos 2.
Los hechos que expuso la demandante y que la Sala considera relevantes para dictar sentencia se sintetizan así: La señora Maritza López Mosquera nació el 26 de agosto de 1963 y, a la fecha de presentación de la demanda, tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. La demandante se vinculó como docente con la Secretaría de Educación del Municipio de Puerto Boyacá mediante órdenes de prestación de servicios en los siguientes periodos: 1 de febrero de 1991 a 30 de noviembre de 1991; 1 de febrero de 1992 a 30 de noviembre de 1992; 1 de febrero de 1993 a 30 de noviembre de 1993; 1 de febrero de 1994 a 30 de noviembre de 1994 y 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1995.
La demandante prestó los servicios como docente a la Secretaría de Educación de Boyacá entre el 21 de febrero y el 12 de diciembre del 2003 a través de contrato de prestación de servicios. Añadió que el 4 de marzo del 2004 se vinculó con la Secretaría de Educación de Boyacá como docente en provisionalidad y que, una vez surtidos los trámites para el nombramiento en propiedad, se vinculó a la docencia oficial el 31 de mayo del 2007 y hasta la fecha de presentación de esta demanda.
El 5 de noviembre del 2020 solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la pensión ordinaria a partir del 10 de octubre del 2018, al completar 55 años de edad y 20 años de servicio oficial. Mediante acto administrativo ficto, se dio respuesta a la petición de forma negativa.
Fundamentos de derecho de la demanda La apoderada de la parte actora invocó como normas violadas por el acto administrativo respecto del cual pretende la declaratoria de nulidad, las siguientes disposiciones: artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Hizo una relación cronológica respecto de las normas aplicables a los docentes beneficiarios de la pensión ordinaria de jubilación, para señalar que a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les reconocería su derecho pensional conforme al régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, por su parte, para los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, la pensión sería reconocida bajo el régimen general pensional del sector público vigente; y agregó que para los docentes vinculados al 23 de junio de 2003, el régimen pensional sería el establecido en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Precisó que los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al 23 de junio de 2003, se les aplica los requisitos y condiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, y aquellos docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, y con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Indicó que la docente demandante se encontraba vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo que a partir de ese momento debe entenderse como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de forma que no se puede desconocer que hace parte del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
Reiteró que la docente acredita la vinculación al sector público de la docencia oficial antes del 23 de junio de 2003, sin que le sea necesario acreditar que a dicha fecha se encontraba laborando, sino que únicamente debe haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 23 de junio de 2003, para tal efecto hizo referencia a una sentencia proferida por el Consejo de Estado de 16 de marzo de 2017, con radicado interno 2806-15, y sostuvo: “En este sentido, si bien es cierto el anterior asunto data de una pensión gracia, es una situación similar a la que acontece con mi representada (a), pues en el caso en estudio, el Consejo de Estado, explica muy bien que no era necesario estar laborando al 31 de diciembre de 1980 para tener derecho a la pensión de gracia, sino acreditar tiempo de servicio con anterioridad de carácter territorial, igual como acontece en lo demostrado en libelo que contiene esta demanda, para determinar que mi mandante, si acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio (…)” Agregó que se deben tener en cuenta todos los tiempos prestados al servicio de la docencia, sin importar la modalidad de la vinculación, atendiendo a que las órdenes de prestación de servicios fue una figura que utilizaron las entidades territoriales para cumplir con el servicio de la educación, por lo tanto, frente a dichas vinculaciones debe presumirse la existencia de una relación laboral.
II. TRÁMITE PROCESAL Presentación, inadmisión, subsanación, remisión y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 15 de marzo de 2021 y repartida al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante auto del 3 de junio de 2021 la inadmitió (archivo “AutoInadmiteDemanda” índice 3 SAMAI). El 16 de junio de 2021, la parte demandante subsanó la demanda en los términos indicados por el Juzgado (archivo “MemorialSubsanaDem” índice 3 SAMAI).
En providencia del 22 de junio del año anterior, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja declaró su falta de competencia para conocer el asunto en razón de la cuantía y en tal virtud, lo remitió a esta Corporación (archivo “AutoRemiteProceso” índice 3 SAMAI). Mediante auto del 22 de octubre de 2021, el Despacho No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda, vinculó a la Fiduciaria La Previsora S.A como demandada y ordenó las respectivas notificaciones (archivo 13, índice 5 SAMAI).
El mencionado proveído se notificó personalmente a las entidades demandadas y al Ministerio Público el 4 de noviembre del 2021 (archivo 15, índice 9 SAMAI). Contestación de la demanda (archivo 16, índice 10 SAMAI) La Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. contestaron la demanda a través de una única apoderada, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones.
Como sustento, este extremo procesal propuso los siguientes argumentos: Consideró, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados por la Fiduciaria La Previsora S.A. en los términos del artículo 1234 del Código de Comercio. Indicó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio depende de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, de forma que, si fue anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional será el establecido en la Ley 91 de 1989 y si el ingreso fue posterior a la mencionada fecha el régimen pensional será el previsto en la Ley 100 de 1993.
Agregó que la Ley 71 de 1988, establece lo atinente a la pensión por aportes y dispone que dicha prestación deberá liquidarse sobre el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. Lo anterior, únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 6 ibidem. Propuso las excepciones de mérito que denominó: Legalidad de los actos administrativos, que fundamentó que el acto acusado fue proferido en cumplimiento de las normas legales y que no está afectado por vicio de nulidad alguno. La Demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, teniendo en cuenta que, de las pruebas aportadas al expediente, se advierte que la demandante se vinculó al servicio público educativo con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual, su régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993.
Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario), al respecto, indicó que como la pensión de jubilación de la demandante se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993, los factores salariales a tener en cuenta son los estipulados en el Decreto 1158 de 1994.
Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, manifestó que la demanda carece de fundamento jurídico, por cuanto, a la señora Maritza López no le asiste el derecho a ser beneficiaria del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Cobro de lo no debido, al considerar que los factores salariales sobre los cuales se edifican las pretensiones de la demanda no corresponden a los señalados en la Ley 62 de 1985.
Improcedencia de condena en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 306 del C.G.P. Traslado de las excepciones La secretaría de esta Corporación corrió traslado de las excepciones propuestas entre el 20 y el 22 de abril del año que avanza (índice 11 SAMAI). Dentro de la oportunidad procesal la parte demandante se pronunció respecto de las excepciones propuestas, acotando que el acto demandado no se ajusta a derecho, toda vez que, no tiene en cuenta el régimen transitorio previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que implica que la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en las previsiones de la Ley 33 de 1985.
Lo anterior por cuanto, se vinculó al sector público educativo antes del 23 de junio de 2003. Agregó que uno de los factores salariales que debe hacer parte de la liquidación pensional es la bonificación docente, pues, pese a que no está incluida en la Ley 62 de 1985, constituye factor salarial conforme con lo establecido en el Decreto 1566 de 2014 (índice 13 SAMAI).
Tramite de sentencia anticipada, fijación del litigio y decreto de pruebas A través de auto del 6 de mayo de 2022 (actuación 14 SAMAI), el Despacho consideró que se configuraba el supuesto normativo del artículo 182A, numeral 1, literal c) de la Ley 1437 de 20112, que permite dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial cuando las partes soliciten tener como pruebas las documentales aportadas en demanda y en la contestación, y no se hayan formulado tachas o desconocimientos.
Por tanto, se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y se ordenó correr traslado de las mismas. En cuanto a las pruebas decretadas, el Despacho ofició a la Secretaría de Educación de Boyacá para que remitiera con destino al proceso el expediente administrativo de la señora Maritza López Mosquera (índice 14 SAMAI). En cumplimiento de lo anterior, el Departamento de Boyacá aportó el expediente administrativo que dio origen a la expedición de la Resolución No. 2896 del 2021, por medio de la cual se negó la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la señora Maritza López Mosquera (documentos 24 a 26, índice 20 SAMAI). 2 “Artículo 182A.
Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.Antes de la audiencia inicial: (…) c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento (…)” De la documental allegada la Secretaría de esta Corporación corrió traslado a las partes entre el 28 y 30 de junio de 2022, sin que se allegara pronunciamiento alguno respecto de las pruebas adosadas (Índice 21 SAMAI).
Por auto del 15 de julio del 2022, el Despacho ordenó correr traslado para alegar de conclusión (índice 23 SAMAI). Las partes y el Ministerio Público presentaron alegaciones finales (índices 29 a 31 SAMAI). Alegatos de conclusión Parte demandante (índice 28 SAMAI), reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y señaló que la señora Maritza López Mosquera tiene más 55 años de edad y más de 20 años de servicio docente; por tanto, la norma aplicable a su derecho pensional es la Ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% del IBL, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Sostuvo que la demandante se encontraba laborando al servicio de la Secretaria de Educación de Boyacá con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo tanto, debe respetársele el régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y agregó que, la docente laboró mediante ordenes de prestación de servicio, lo cual fuerza la postura de la vinculación anterior al 23 de junio de 2003, por cuanto el Consejo de Estado en relación con este tipo de vinculación ha señalado que la relación laboral se presume y el tiempo pensional de la orden de prestación de servicios debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo pensional, sin necesidad de que se haya declarado la relación laboral.
En relación con la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario para docentes del sector público, dijo que la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la ley 4 de 1992, sin embargo, para el sector docente el literal g) de dicha normativa conservó las compatibilidades que existían entre el salario y la pensión, por lo que para disfrutar de la pensión no se requiere el retiro del servicio, en tanto el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, conforme lo establece el artículo 5° del Decreto Ley 224 de 1972.
Frente a los factores salariales para la liquidación de la pensión, señaló que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante son los que se encuentran enlistados de manera taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y de forma adicional la bonificación mensual docente, creada mediante el Decreto 1566 de 2014 como factor salarial.
Dijo que, atendiendo a la historia laboral de la demandante, su derecho pensional se rige por lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues se vinculó al servicio público educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a través de órdenes de prestación de servicios. Parte demandada (índice 27 SAMAI), reprodujo de manera general los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y agregó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece según la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, de forma que si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2002, el régimen prestacional es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables; pero, si el ingreso se dio a partir del 27 de junio de 2003, el régimen de pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993, pero con la edad unificada de hombres y mujeres 57 años.
Reiteró que el Decreto 2709 de 1994, que reglamentó la Ley 71 de 1988, estableció que tendrán derecho a la jubilación quienes acrediten 20 años o más de cotizaciones o aportes al ISS y el monto de la pensión sería el equivalente al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Por último, señaló que la actora solo se vinculó como docente oficial el 4 de marzo de 2004 y, por tanto, su régimen pensional es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo cumplir 57 años de edad y contar con 1300 semanas cotizadas.
Concepto del Ministerio Público, el Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos radicó concepto (índice 29 SAMAI), solicitando acceder a las pretensiones de la demanda. Consideró que la señora Maritza López Mosquera es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues su vinculación fue previa a la entrada en vigencia de dicha Ley.
Refirió que la actora estuvo vinculada bajo la modalidad de orden de prestación de servicios desde el 1° de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991; del 1° de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992; del 1° de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993; del 1° de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994; del 1° de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995 y desde el 17 de febrero de 2003 al 30 de noviembre de 2003; y que desde el 4 de marzo de 2004 tiene un vínculo legal y reglamentario con la demandada.
Adicionó que, conforme a sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, se entiende que no existe solución de continuidad, si entre el inicio y la terminación de cada contrato no transcurrió un periodo de tiempo superior a 30 días, y que tal cuestión podrá flexibilizarse en atención a las circunstancias de cada caso.
Adujo que, en el caso de la demandante debe tenerse en cuenta que las órdenes de prestación de servicios se daban únicamente para los periodos en los que impartía clases, pero que, en todo caso, entre la terminación de un contrato y el inicio del siguiente no transcurrieron más de 30 días, por lo que, no operó la prescripción. Señaló que los periodos laborales bajo orden de prestación de servicios docentes deben contabilizarse para efectos pensionales y, por tanto, la demandante cumple, además del requisito de la edad, con los 20 años de servicio.
Adujo que la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 señala que solo deben tenerse en cuenta como factores salariales aquellos previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Auto que decretó medida de saneamiento (índice 32 SAMAI) 43. En auto del 27 de enero del 2023, encontrándose el proceso para proferir sentencia, se consideró necesario emitir una medida de saneamiento, debido a que en la etapa probatoria el Departamento de Boyacá allegó al proceso la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021 “Por la cual resuelve una solicitud de Pensión de Jubilación” expedida por el secretario de Educación de Boyacá (Págs. 1 a 3 Archivo 25, índice 20 SAMAI), junto con los antecedentes administrativos que precedieron a su expedición. La anterior resolución fue notificada por correo electrónico al interesado el 25 de junio del 2021, en atención a la autorización por aquel efectuada en ese sentido (Págs. 4 y 75 ib).
Ahora, como el auto admisorio de la demanda se notificó a las partes el 4 de noviembre del 2021 (índice 9 SAMAI), el Departamento de Boyacá, actuando en nombre y representación del FOMAG, conservaba competencia para resolver la solicitud de la demandante, por lo cual se ajustó la proposición jurídica respecto de la pretensión anulatoria, teniendo como demandada la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021 y se corrió traslados a los sujetos procesales para que se pronunciaran.
Transcurrido el término otorgado, guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo señalado en el artículo 152, numeral 2 y en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía fue estimada en más de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda.
De otra parte, la Sala advierte que en el presente caso no se encuentra reparo alguno en lo que tiene que ver con la oportunidad de la presentación de la demanda, el cumplimiento del requisito de procedibilidad y la legitimación de hecho en la causa de las partes, en consecuencia, se procederá a abordar el estudio de fondo del asunto, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, así como las excepciones y argumento de defensa de la entidad demandada.
Planeamiento del caso y formulación del problema jurídico Se pretende la nulidad de la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021 mediante el cual la entidad demandada, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por cumplir 55 años de edad y contar con 20 años de servicio, y como consecuencia de ello, solicitó se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento el status jurídico de pensionada, es decir a partir del 10 de octubre del 2018.
Por su parte, la Entidad demandada indicó que no es dable declarar la nulidad del acto administrativo acusado, en razón que la actora se vinculó como docente oficial en el año 2007, esto es en vigencia de las Leyes 812 y 797 de 2003, por lo que su estatus pensional se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad, en tanto el régimen aplicable es el regulado en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.
Conforme a las precisiones hechas en precedencia, el problema jurídico se centra en resolver los siguientes cuestionamientos: ¿si es procedente o no la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021 que negó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación a la edad de 55 años efectuada por la señora Maritza López Mosquera? ¿Tiene derecho la señora Maritza López Mosquera, a que el Ministerio de Educación Nacional –FNPSM reconozca y pague en su favor una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y desde qué fecha? Sentido de la decisión La Sala accederá a las pretensiones de la demanda, en razón a que la demandante desvirtuó la legalidad de la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021, toda vez que, la docente Maritza López Mosquera, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 y con fundamento en los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, debido a que su vinculación como docente acaeció antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 1° enero de 1995 a través de una relación contractual, en virtud de la cual se efectuaron los respectivos aportes.
Lo anterior conllevó a que acreditara el tiempo de servicios y la edad para ser beneficiaria, como ya se puntualizó al reconocimiento pensional que reclama. De manera que, la demandante Maritza López Mosquera tiene derecho al reconocimiento pensional teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, que en el presente caso son asignación básica, horas extras y bonificación mensual, con efectividad a partir del 1° de enero del 2019.
En efecto, para responder a los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis planteada, en primer lugar, se desarrollará: i) el marco normativo del régimen pensional de los docentes oficiales, ii) el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para, con ello iii) atender el caso concreto.
Régimen Pensional de los docentes oficiales Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 ibidem, excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita prevé: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.
(Subraya la Sala). Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU- 189 de 2012, precisó: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto[…]”.
(Resalta la Sala). Es así que el legislador profirió la Ley 812 de 2003, compilando el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial y en su artículo 81, regló: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.( )” Colofón de lo anterior, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece atendiendo la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, así: Si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular.
Si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para tanto para hombres como para mujeres, en 57 años.
En este punto debe indicarse que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el artículo 15 estableció: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.
Lo anterior quiere decir que para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro. Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: “Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ) (Se resalta).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91ª de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en la norma en cita regló que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Es así que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Así mismo, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 6800123-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, reitera la Sala que quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma (1.300) y llegar a la edad de 57 años de edad, -sean hombres o mujeres- por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
Análisis del caso concreto La parte demandante, con el libelo introductorio cuestiona la legalidad del acto ficto o presunto derivado de la petición radicada el 5 de noviembre de 2020; no obstante, en el trámite del proceso el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aportó la Resolución No. 2896 del 21 de junio de 2021, través de la cual, resolvió la petición antes mencionada.
En vista de lo anterior, por auto del 27 de enero del 2023, el Despacho No. 5 decretó una medida de saneamiento, adecuando la proposición jurídica, y teniendo como demandada la resolución precitada. En ese orden, la Sala considera que las pretensiones de la demanda se dirigen a cuestionar la Resolución No. 2896 del 2021, pues, la parte activa argumenta que la señora Maritza López Mosquera: i) cuenta con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, y ii) estuvo vinculada a la docencia mediante órdenes de prestación de servicios con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que la pensión reclamada debe ser reconocida bajo las reglas de la Ley 33 de 1985.
En tanto, el Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó que la demandante se vinculó como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que su estatus pensional se cumple, contando con 1300 semanas de cotización y al haber cumplido 57 años de edad, por lo que debe darse aplicación a las reglas normativas previstas en la Ley 812 de 2003.
Para dilucidar lo anterior, con base en los medios probatorios documentales obrantes en el expediente aportados en copia simple los cuales serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues no fueron objeto de tacha. De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del sub judice, lo siguiente: La señora Maritza López Mosquera nació el 26 de agosto de 1963, conforme lo acredita su registro civil de nacimiento (pág. 25 archivo “DemandayAnexos” – índice 3 SAMAI).
Obra certificación No. SGA-AR-24-1-051 expedida por el Municipio de Puerto Boyacá fechada el 26 de abril del 2016, en la que se señala que: “(…) el área de Archivo Histórico de la Administración Municipal, da a conocer que una vez revisado el Acervo Documental vigencia fiscal años 1991 hasta 1999, se pudo evidenciar que la señora MARITZA LÓPEZ MOSQUERA, identificada con la cédula de ciudadanía 26.386.042 de San José del Palmar, prestó sus servicios como Docente en este Municipio”, en virtud de órdenes de prestación de servicios en los siguientes periodos (págs. 27 a 31 archivo “DemandayAnexos” – índice 3 SAMAI) 1° de febrero al 30 de noviembre de 1991 1° de febrero al 30 de noviembre de 1992 1° de febrero al 30 de noviembre de 1993 1° de febrero al 30 de junio de 1994 1° de julio al 30 de noviembre de 1994 1° de enero al 31 de diciembre de 1995 1° de febrero al 31 de diciembre de 1996 1° de enero al 30 de septiembre de 1997 1° de noviembre al 31 de diciembre de 1997 1° de enero al 31 de diciembre de 1998 1° de enero al 30 de marzo de 1999 1° de mayo al 30 de mayo de 1999 26 de agosto al 16 de septiembre de 1999 Conforme con la certificación No. SGA-AR-24-1-051 del 26 de abril de 2016 expedida por el Municipio de Puerto Boyacá, se acredita que se efectuaron cotizaciones al régimen de seguridad social por parte del ente territorial, en los siguientes periodos (págs. 27 a 31 archivo “DemandayAnexos” – índice 3 SAMAI): 1° de enero al 31 de diciembre de 1995 1° de febrero al 31 de diciembre de 1996 1° de enero al 30 de septiembre de 1997 1° de noviembre al 31 de diciembre de 1997 1° de enero al 31 de diciembre de 1998 1° de enero al 30 de marzo de 1999 1° de mayo al 30 de mayo de 1999 26 de agosto al 16 de septiembre de 1999 Obra orden de prestación de servicios No. 2140 del 21 de febrero del 2003 suscrita entre la señora Maritza López Mosquera y el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá, para la prestación de los servicios educativos, entre el 21 de febrero de 2003 y el 12 de diciembre de 2003 (págs. 1 y 2 archivo “26RecepciónCorreoVentailla_02_ExpedienteAdmini” índice 20 SAMAI).
La Secretaría de Educación de Boyacá prorrogó la orden de prestación de servicios No. 2140 del 2003 del 1° al 12 de diciembre de 2003 (pág. 3 archivo “26RecepciónCorreoVentailla_02_ExpedienteAdmini” índice 20 SAMAI). De acuerdo al Formato Único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 2057, expedido el 25 de septiembre de 2020 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la orden de prestación de servicios No. 2140 del 2003 NO se efectuaron aportes a pensión (pág. 25 archivo “25RecepciónCorreoVentailla_03_ExpedienteAdmini” índice 20 SAMAI) Conforme con la Resolución No. 167 del 25 de febrero de 2004, el Departamento de Boyacá, nombró en provisionalidad a la docente Maritza López Mosquera a partir del 4 de marzo del 2004, tal como consta en el acta de posesión (págs. 5 a 8 archivo “26RecepciónCorreoVentailla_02_ExpedienteAdmini” índice 20 SAMAI).
A través del Decreto No. 00944 del 24 de octubre del 2005, el Departamento de Boyacá nombró en periodo de prueba a la docente Maritza López Mosquera a partir del 10 de enero del 2006 (pág. 10 archivo “25RecepciónCorreoVentailla_03_ExpedienteAdmini” y págs. 11 a 13 archivo “26RecepciónCorreoVentailla_02_ExpedienteAdmini” índice 20 SAMAI).
Mediante el Decreto No. 001406 de 31 de mayo de 2007, el Gobernador del Departamento de Boyacá, nombró en propiedad a la docente Maritza López Mosquera. Cargo del que tomó posesión el 1° de enero de 2008 (pág. 10 archivo “25RecepciónCorreoVentailla_03_ExpedienteAdmini” y págs. 14 a 16 archivo “26RecepciónCorreoVentailla_02_ExpedienteAdmini” índice 20 SAMAI) De acuerdo con el Formato Único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 2057, expedido el 25 de septiembre de 2020 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la señora Maritza López Mosquera ha efectuado aportes pensionales al FOMAG desde el 4 de marzo del 2004 y hasta el 1° de enero del 2020, en forma continua, en virtud de sus vinculaciones en provisionalidad, periodo de prueba y propiedad en el cargo de docente al servicio de Departamento de Boyacá, certificando un periodo total de 16 años, 6 meses y 22 días (págs. 9 a 12 archivo “25RecepciónCorreoVentailla_03_ExpedienteAdmini”).
El 5 de noviembre de 2020 la señora Maritza López Mosquera solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985 (archivo “DemandayAnexos” – actuación 3 SAMAI). La Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, conforme a las competencias asignadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, profirió la Resolución No. 2896 del 21 de junio de 2021, que fue notificada por correo electrónico del 25 de junio de 2021 y que negó la solicitud del 5 de noviembre de 2020 interpuesta por la señora Maritza López Mosquera, argumentando que su ingreso al sector educativo oficial se produjo después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, luego su derecho pensional debe ser definido conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y que en virtud de esa norma requiere haber cotizado 1300 semanas, requisito que no acredita (archivo “25RecepciónCorreoVentailla_03_ExpedienteAdmini” – actuación 20 SAMAI).
A partir de los hechos probados, la Sala dilucidará si la señora Maritza López Mosquera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo los parámetros de la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, conforme con las Leyes 33 y 62 de 1985. A manera de síntesis de los hechos probados, la Sala dirá que la señora Maritza López Mosquera, ha laborado como docente a través de órdenes de prestación de servicios y vínculos legales y reglamentarios (provisionalidad, periodo de prueba y propiedad), al servicio al Departamento de Boyacá y del Municipio de Puerto Boyacá y que en virtud de algunas de esas vinculaciones se han efectuado aportes a pensión, para lo cual se presenta el siguiente esquema: Partiendo de lo anterior, la Sala debe verificar si la vinculación de la señora Maritza López Mosquera al sector educativo oficial fue anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Conforme con las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que, la señora Maritza López Mosquera prestó sus servicios docentes por órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Puerto Boyacá en el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 1991 al 30 de diciembre de 1994 y en el Departamento de Boyacá entre el 21 de febrero y el 12 de diciembre del 2003; sin embargo, en tales periodos NO se reportó el pago de aportes a pensión. Ahora, la Sala encuentra que en los periodos comprendidos entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 1995; el 1° de febrero al 31 de diciembre de 1996; el 1° de enero al 30 de septiembre de 1997; el 1° de noviembre al 31 de diciembre de 1997; el 1° de enero al 31 de diciembre de 1998; el 1° de enero al 30 de marzo de 1999; el 1° de mayo al 30 de mayo de 1999; y del 26 de agosto al 16 de septiembre de 1999, la demandante prestó el servicio docente, igualmente a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Puerto Boyacá y frente a los mismos SI se acreditó el pago de aportes a seguridad social.
Al respecto precisa la Sala que, el Consejo de Estado, en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021, ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba de los aportes o cotizaciones a pensión. Particularmente se manifestó lo siguiente: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (se resalta) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la señora Maritza López Mosquera demostró que, durante el periodo comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 1995; el 1° de febrero al 31 de diciembre de 1996; el 1° de enero al 30 de septiembre de 1997; el 1° de noviembre al 31 de diciembre de 1997; el 1° de enero al 31 de diciembre de 1998; el 1° de enero al 30 de marzo de 1999; el 1° de mayo al 30 de mayo de 1999; y del 26 de agosto al 16 de septiembre de 1999, prestó el servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Puerto Boyacá y frente a los mismos acreditó el pago de aportes a seguridad social, por parte del ente territorial.
Por lo tanto, la Sala colige que señora Maritza López Mosquera ingresó al servicio educativo público el 1° de enero de 1995 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), pues frente a los mismos se efectuaron aportes a seguridad social. Ahora, está demostrado que la demandante no prestó sus servicios al sector docente entre los años 2000 al 2003, empero sobre ese particular, dirá la Sala que, el Consejo de Estado ha sostenido que debe atenderse a la primera vinculación en calidad de docente oficial y a partir de ella establecer el régimen prestacional aplicable, así lo sostuvo en alto Tribunal en reciente sentencia de 7 de abril de 2022: “Ahora, si bien el lapso comprendido entre el 7 de septiembre de 1991 y el 22 de febrero de 2009, corresponde a un período de solución de continuidad durante el cual el libelista no reporta ninguna suspensión o reintegro en virtud de la primera relación legal y reglamentaria que sostuvo como docente del Estado, lo cierto es que para todos los efectos prácticos y de análisis de aplicabilidad de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, debe tenerse en cuenta la primera data de vinculación como maestro oficial, al margen de que hubiese cumplido o no los requisitos para consolidar el estatus pensional antes o después del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Bajo este contexto se observa que, al tener el 19 de junio de 1974 como data relevante e inicial de nombramiento del demandante en calidad de educador estatal (la cual claramente es anterior a la fecha en que cobró vigor la norma en comento), según el contexto jurídico antedicho, para definir la situación jurídica pensional del libelista, en efecto se debe acudir a la regla jurisprudencial i) esbozada anteriormente, relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos para la adquisición del estatus jurídico de jubilado, 55 años de edad y 20 años de servicio público oficial.
Lo anterior se concluye a pesar de que esta primera relación legal y reglamentaria con el magisterio del municipio de Pereira hubiese tenido lugar hasta el 6 de septiembre de 1991, pues aún en el entendido de que el señor Pineda Pineda no acreditaba en ese momento las condiciones normativas necesarias para acceder al derecho debatido conforme a la Ley 33 de 1985, el hecho de una interrupción en aquel vínculo oficial no implicaba que con posterioridad no pudiese colmar tales exigencias en virtud de un nuevo nombramiento en el sector público, o que el tiempo aportado en ese interregno fuera a ser inobservado para futuros efectos pensionales.
De hecho, si contrario a lo anterior se adoptara como fecha de vinculación del libelista al servicio educativo oficial el 23 de febrero de 2009 en razón de la segunda relación legal y reglamentaria de este como maestro estatal, se encuentra que por ser una data posterior al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año, la regulación que aplicaría para su situación jurídica prestacional correspondería a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación referente a las 1.300 semanas de cotización y una edad de 57 años (aplicable exclusivamente al magisterio).
Como se desprende de lo discurrido, aceptar esta segunda tesis conllevaría la imposición al demandante de una carga superior en materia de requisitos para adquirir un estatus pensional, solo con motivo de la solución de continuidad en el vínculo como educador del Estado que había surgido desde el 19 de junio de 1974. Asentir en este planteamiento sería restarle validez y efectividad a ese período anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin ninguna justificación suficiente para lo propio y en desconocimiento del principio de favorabilidad que se predica en materia laboral para situaciones como la que es objeto de estudio.
Dicha tesis ya se ha adoptado en otros pronunciamientos de esta misma Subsección como en las sentencias del 29 de abril de 2021 y del 10 de marzo de 2022. En razón de aquel postulado superior, ante escenarios de tensión en punto a la aplicación de uno u otro marco normativo para definir una situación jurídica como la presente, debe preferirse aquel que beneficie o contenga mayores y mejores garantías en favor del trabajador, a fin de materializar las prerrogativas constitucionales fundamentales que le son propias como el derecho al trabajo y a la seguridad social.” (Resaltado de Sala) Conforme a la jurisprudencia antes referenciada, se colige que cuando existen diferentes vinculaciones como docente oficial, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable debe tenerse en cuenta la primera fecha de vinculación, toda vez que la interrupción del vínculo como docente oficial no implica que ese lapso de tiempo pueda ser inobservado para futuros efectos pensionales, por lo tanto, no pueden desconocerse las vinculaciones que se hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues eso conllevaría a restarle validez y efectividad a dicho período laborado, sin que exista una razón suficiente para hacerlo, y a su vez se desconocería el principio de favorabilidad que se predica en materia laboral.
Así, al existir diferentes vinculaciones al servicio de la docencia oficial debe tomarse en cuenta la primera para efectos de determinar el marco normativo que regirá el régimen prestacional del docente. Entonces, en el sub examine a pesar de la solución de continuidad entre las vinculaciones como docente por órdenes de prestación de servicios y posteriormente en provisionalidad y en propiedad, la fecha que debe tenerse en cuenta como inicial de todo el tiempo de servicio en orden a determinar el régimen normativo aplicable es la primera vinculación de la demandante como docente oficial, la cual aconteció el 1° de enero del 1995, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Definido lo anterior, procede la Sala a establecer si la demandante acredita 20 años de aportes y con 55 años de edad. La demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de aportes a pensión al sector público y 55 años de edad. Acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos para el reconocimiento pensional por parte de la señora Maritza López Mosquera, es del caso establecer el periodo para liquidar la prestación; si bien el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispone que la pensión se reconocerá con los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo cierto es que, conforme se indicó previamente el Consejo de Estado ha precisado que al tratarse de un docente oficial, dada su condición especial, conlleva a la aplicación de previsiones excepcionales, por lo que, en ese caso el periodo a tenerse en cuenta a efectos de calcular el IBL es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, así: Así, la fecha en que la demandante acredita el estatus pensional es el 1° de enero de 2019, por lo que la pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus, esto es, del 1° de enero del 2018 al 1° de enero del 2019, esto atendiendo a que la demandante acreditó los 20 años de servicio después de cumplir los 55 años de edad.
Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta dentro del IBL, como se indicó líneas atrás, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Factores Salariales a incluir en la pensión de jubilación Así, en principio podría decirse que los factores salarial a incluir en el IBL son la asignación básica mensual y las horas extras, toda vez que se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; sin embargo, debe decirse que la bonificación mensual fue creada por el Decreto 1566 de 2014, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, y en su artículo 1° se estableció que dicha bonificación constituía factor salarial así: "La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.".
Entonces, conforme al Decreto 1566 de 2014 y en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, si bien la bonificación mensual establecida para los docentes al servicio del Estado no está enlistada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente, sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión; por lo tanto, dentro de los factores salariales que conforman el IBL de la demandante debe tenerse en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos, la cual percibió durante su último año de adquisición del estatus pensional.
La Sala advierte que sobre los factores asignación básica, horas extras y bonificación mensual docente se efectuaron los respectivos descuentos a favor del FOMAG. 105. De acuerdo con lo anterior, los factores salariales a incluir en el IBL son la asignación básica mensual, horas extras y la bonificación mensual docente, y el monto de la pensión será el 75% de tal concepto devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.
En ese orden, la señora Maritza López Mosquera en su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes como docente oficial, y al haber acreditado ser docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cumple con los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y en atención a las reglas de la sentencia de unificación de de 25 de abril de 2019.
Así las cosas, a juicio de la Sala, procede acceder a las súplicas de la demanda en tanto, como quedó visto, la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Excepciones de mérito propuestas La Sala memora que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora SA, al contestar la demanda propusieron las excepciones de mérito de legalidad de los actos administrativos y las que denominó Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 proferida por el Consejo de Estado, Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, y Cobro de lo no debido.
Fundó los medios exceptivos en que, el acto que se acusa fue proferido en cumplimiento de las normas legales y que no está afectado por vicio de nulidad alguno, así mismo, que como la señora Maritza López Mosquera se vinculó al servicio público educativo con posterioridad al 2007 su régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y que no cumple el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión conforme con la última normatividad referida.
Como los medios exceptivos buscan acreditar la ausencia del derecho pretendido y en líneas anteriores se demostró que a la demandante le asiste el derecho pensional en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, al haber laborado por órdenes de prestación de servicios antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que en relación con dichos tiempos se demostró que se efectuaron aportes pensionales, las excepciones propuestas no prosperan, en la medida que buscan desvirtuar el derecho de la señora Maritza López Mosquera.
De la prescripción Procede la Sala a verificar si en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto a alguna mesada pensional causada a favor de la demandante. De conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, la prescripción de mesadas pensionales contempla un término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible, la cual puede ser interrumpida con el simple reclamo por escrito, pero sólo por un lapso igual, fenómeno que sólo afecta las mesadas causadas, pero no el derecho, tal como lo establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Bajo estas consideraciones, se tiene que como la pensión de jubilación de la demandante se hizo efectiva a partir del 1° de enero de 2019, fecha en la cual acumuló 20 años de servicio, pues ya había cumplido la edad de 55 años (26 de agosto del 2018), la petición de reconocimiento de la pensión, se radicó el 5 de noviembre de 202015, y la demanda se presentó el 15 de marzo de 2021, se evidencia que entre la exigibilidad de la obligación y la petición para su reconocimiento no transcurrieron más de 3 años.
En consecuencia, en el sub examine no operó este fenómeno jurídico. Conclusión La Sala accederá a las pretensiones de la demanda, en razón a que la parte demandante desvirtúo la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021, toda vez que, como quedó demostrado, la docente Maritza López Mosquera, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, en razón a que su vinculación como docente acaeció antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 1° de enero de 1995 a través de una vinculación contractual, realizando aportes al sistema pensional, lo cual conllevó a que acreditara tiempo de servicios y edad, para ser acreedora como ya se puntualizó al reconocimiento pensional que reclama.
De manera que la demandante Maritza López Mosquera tiene derecho a reconocimiento pensional teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al status pensional, que en el presente caso son asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual, con efectividad a partir del 1° de enero del 2019.
IV. COSTAS En relación con la procedencia de emitir condena en costas, es preciso señalar que entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por, i) Las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá condena en costas cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues se advierte que, tanto la demanda como la contestación se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.
FALLA PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “Legalidad de los actos administrativos, Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 proferida por el Consejo de Estado, Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, Cobro de lo no debido, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora SA.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021, por medio de la cual el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante Maritza López Mosquera, de conformidad la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 a la demandante Maritza López Mosquera, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 26.386.042 de San José del Palmar, con una tasa de reemplazo del 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, esto es entre el 1° de enero de 2018 al 1° de enero de 2019 incluyendo como factores salariales asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual, de conformidad con la Ley 62 de 1985 con efectividad a partir del 1° de enero del 2019, sin perjuicio del reajuste derivado del retiro del servicio.
CUARTO: Condenar al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora SA a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: El Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos y previsiones del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones anteriores.
OCTAVO: En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.