Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: La Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 005-2023-75 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.1, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 20232 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la tutela amparando el derecho fundamental al mínimo vital y debido proceso del accionante.

ANTECEDENTES 3 Hechos. Señala que tiene incapacidad laboral desde el 14 de marzo de 2021 al 29 de junio de 2022, y tanto la EPS como la AFP se rehúsan a efectuar su pago. Pretensiones. Pretende que sean amparados los derechos fundamentales al mínimo vital y debido proceso vulnerados por la Nueva EPS S.A, y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y como consecuencia de ello, se ordene a quien corresponda el pago de las incapacidades médicas reseñadas. 1 Archivo digital.

Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 12. Paso a Despacho impugnación fallo 2 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 8. Sentencia tutela primera instancia 3 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 2. Reparto del proceso. 001DEMANDA.pdf (pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 Fundamentos de derecho.

Invoca como fundamentos de derecho lo preceptuado en los artículos 29, 53 y 86 de la Constitución Política. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Nueva EPS S.A 4. La entidad allegó escrito de contestación indicando que el accionante viene de cesión de Medimas con vigencia del 17 de marzo de 2022 en Nueva EPS, para lo cual adjunta certificado de consulta en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, de los periodos compensados.

Refirió que Medimas EPS en Liquidación y la AFP debían ser vinculadas a esta tutela e informar si el demandante radicó los soportes correspondientes para el cobro de sus prestaciones económicas, reporte del soporte del concepto de rehabilitación y soporte de la calificación de pérdida de capacidad laboral. Sustenta que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago teniendo en cuenta que el usuario adquiere el estatus de invalidez permanente y disfrute de la pensión de invalidez por riesgo común a cargo del Fondo de Pensiones.

Precisa que para la garantía legal de la pensión por invalidez a que tiene derecho, la Administradora de Fondo de Pensiones tiene la obligación de adelantar los trámites a su cargo dentro de los precisos términos y condiciones señaladas en las normas vigentes, razón por la cual, de no serle otorgada y reconocida, la AFP podría incurrir en una violación de las normas legales citadas y de sus derechos fundamentales, los cuales gozan de especial protección constitucional por las especiales condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran las personas en situación de invalidez y/o discapacidad.

Señala las reglas aplicables en el pago de incapacidades: i) Primero y segundo día estarán a cargo del empleador, en virtud del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016. ii) Desde el día 181 y hasta el 540, la prestación económica corresponde por regla general a los fondos de pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable, siempre y cuando este concepto hubiese sido emitido antes del día 120 de incapacidad y enviado a los fondos de pensiones antes del día 150.

Si después de los 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. Lo 4 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 6. Contestación tutela Nueva Eps Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 anterior en virtud del artículo 52 de la Ley 962 de 2005.

Precisa que, respecto de aquellas controversias derivadas de la relación laboral, la Corte ha indicado que la jurisdicción ordinaria cuenta con acciones y recursos idóneos y eficaces que pueden ser activados por el trabajador para reclamar la protección de sus derechos. Lo anterior implica que, en principio, pretensiones como el reintegro y el pago de incapacidades deben ser tramitadas en el escenario natural, puesto que la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, no puede ser utilizada para perseguir el reconocimiento de derechos de diferente categoría a estos.

Solicita desvincular a la Nueva EPS del presente trámite constitucional, teniendo en cuenta que es el Fondo de Pensiones mencionado quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A5. La entidad allegó escrito de contestación resaltando que la acción constitucional no cumple con los elementos o requisitos de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción legal, por lo cual la misma debe tenerse por improcedente.

Advierte que respecto de la pretensión de pago de incapacidades desde el año 2021, la tutela no sería el medio idóneo para buscar su pago, puesto que no cumplen el requisito de inmediatez para ser atendido por vía de tutela pues han transcurrido casi dos años, aunado a que la pretensión tiene un carácter netamente económico y no presenta vulneración actual a un derecho fundamental.

Afirma que la pretensión de la parte accionante ya fue analizada por un juez constitucional dentro del trámite de tutela conocido por el Juzgado Primero Civil del Circuito bajo radicado No. 2021-00526, por ende, la anterior situación debe traer como consecuencia el rechazo de plano de la presente acción legal, ya que podrían presentarse sentencias contradictorias entre sí que podría llevar a una violación flagrante del debido proceso.

Arguye que el fallo de segunda instancia de la tutela de radicado No. 2021- 00526 ordenó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección realizar el pago de las incapacidades del accionante causadas desde el día 181 de su incapacidad hasta la fecha y aquellas que en el futuro acredite ante la entidad hasta el día 540, salvo que previamente sea pensionado o retorne a la actividad laboral.

Sostiene que, del análisis realizado a los anexos de tutela aportados por la parte actora, logró establecerse que lo reclamado corresponde a ciclos de incapacidades posteriores al día 540, respecto a lo cual la legislación Laboral y 5 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 7. Contestación tutela Protección Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 de la Seguridad Social Colombiana ha manifestado que la competencia en el pago corresponde a las EPS, lo que fue recientemente ratificado por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional mediante sentencia T-194/21.

Refiere que el accionante ha tenido largos periodos de incapacidad, y así mismo, es pensionado por invalidez en esta administradora, por lo tanto, considera que al serle reconocida y pagada dicha prestación, se encuentra garantizada la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y demás invocados, en tanto, con los dineros reconocidos se cuenta en la posibilidad de satisfacer sus necesidades básicas, por lo que existe incompatibilidad entre la pensión o prestación subsidiaria de devolución de saldos e incapacidades.

Concluye que la acción de tutela, no es este el mecanismo idóneo para solicitar el pago de prestaciones económicas, ya que el mecanismo para pedir esto es la justicia ordinaria laboral. PROVIDENCIA IMPUGNADA6 Mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, accedió a las pretensiones de la tutela amparando el derecho fundamental al mínimo vital y debido proceso del accionante.

Como fundamentos de su decisión indicó que la tutela es una acción pública de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia. Hace alusión a los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela: i) Que se esté ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. ii) Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, iii) Que en caso que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

Sostiene que el derecho al pago de incapacidades laborales es una controversia que debe ser sometida al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, no siendo en principio procedente la acción de tutela, dado que no es el medio judicial adecuado, por existir otro dentro del sistema jurídico. Sin embargo, ante la ineficiencia o puesta en peligro de derechos fundamentales, la no cancelación oportuna de esta prestación económica de tipo laboral, puede llevar a la conculcación del derecho fundamental a la seguridad social y mínimo vital, por 6 Archivo digital.

Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 8. Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 lo que, en ese orden de ideas, puede válidamente invocarse el amparo constitucional para la salvaguarda de los derechos del trabajador.

Afirma que la entidad accionada Protección S.A vulneró el derecho al mínimo vital, pues se evidencia que no se realizó el pago completo de los días de incapacidad que le correspondían, puesto que como se evidencia con el reporte de pagos de incapacidad se puede identificar que, de la incapacidad del 25 de mayo de 2022, no tuvo una cobertura económica por el periodo comprendido del 25 de mayo de 2022 hasta el 7 de junio de mismo año, lo cual corresponde a 14 días anteriores al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Sustenta que una vez verificado el informe presentado por las entidades y analizado el material probatorio que obra en el expediente, la entidad accionada Nueva E.P.S no vulneró el núcleo esencial del derecho al mínimo vital y debido proceso, puesto que no fue la entidad encargada de pagar las incapacidades causadas antes de la fecha de vinculación a dicha entidad prestadora de salud.

Impugnación. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.7. La entidad allegó escrito de impugnación en contra de la sentencia de primera instancia indicando que se debían aclarar las fechas de las incapacidades que debe pagar Protección S.A. y así mismo ordenar el pago de las incapacidades del 25 de mayo de 2022 hasta el 7 de junio de 2022 a la EPS, pues son superiores al día 540.

Señala que en vista que el día 181 de incapacidad médica fue el 14 de enero de 2021 y la EPS remitió el concepto de rehabilitación el 24 de febrero de 2021, se autorizó el pago de las incapacidades a partir de esta última fecha, en aplicación del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que ordena a la EPS pagar las incapacidades cuando remite de manera tardía el concepto de rehabilitación. De este modo reitera que reconoció y pagó las incapacidades generadas entre la fecha de recepción del concepto de rehabilitación 24 de febrero de 2021 y hasta cumplir el día 540 de incapacidad, realizando el pago el 02 de marzo de 2022 y el 13 de abril de 2022.

Explica que las incapacidades posteriores al 23/01/2022 y hasta el 07/06/2022 (fecha de estructuración de la invalidez) corresponden a la EPS por ser posteriores al día 540. Las incapacidades posteriores al 07/06/2022 fecha de estructuración de la invalidez, ya fueron cubiertas con el pago del retroactivo pensional y por lo cual no se puede ordenar su pago.

Añade que el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y recientemente el artículo 2.2.3.3.1. del Decreto 1333 de 2018, le impone la obligación de pagar las 7 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 12. Paso a Despacho impugnación fallo Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 incapacidades superiores al día 540 al Sistema General de Seguridad Social en Salud, quedando de esta manera subsanado el vacío normativo que existía frente a este tema siendo responsable de dicho pago la respectiva EPS.

Afirma que la tutela adolece del requisito de inmediatez, en tanto se solicita se reconozca una prestación temporal causada desde hace casi 2 años, lo que incluso demuestra que dicha pretensión tiene un carácter netamente económico y no representa vulneración actual a un derecho fundamental. Indica la pretensión de la parte accionante ya fue analizada por juez constitucional dentro del trámite de tutela conocido por el Juzgado Primero Civil del Circuito bajo radicado No. 2021-00526, por ende, la anterior situación debe traer como consecuencia el rechazo de plano de la presente acción legal, ya que podrían presentarse sentencias contradictorias entre sí que podría llevar a una violación flagrante del debido proceso.

Precisa que el actor viene gozando a la fecha de su derecho pensional, y que en su favor fue también reconocido y pagado el retroactivo pensional desde el 07 de junio de 2022 (fecha de estructuración de la invalidez), por lo tanto, advierte que los pensionados por sobrevivencia, vejez o invalidez, inclusive quienes hayan recibido la correspondiente indemnización sustitutiva o devolución de saldos, no están obligados a cotizar y, por lo tanto, no podrían adquirir otra prestación económica por parte del Sistema, ya que adquirieron la prestación económica a que tuvieron derecho, por lo que existe incompatibilidad entre pensión o prestación subsidiaria de devolución de saldos e incapacidades.

Concepto del Procurador (13) Judicial (II) Administrativo8 Mediante escrito presentado el Agente del Ministerio Público se pronunció haciendo referencia a la responsabilidad de las EPSs, ARLs, y empleadores en materia de pago de incapacidades indicando que la responsabilidad en materia de pago de incapacidades ante la incertidumbre de su origen se distribuye entre el Empleador, la EPS, la ARL y la AFP bajo un criterio de génesis del accidente o enfermedad y un aspecto temporal.

Considera que la acción de tutela es procedente porque el pago de incapacidades es un derecho fundamental reconocido a través de tutela, dado que en muchas ocasiones se constituye en el único ingreso para amparar el mínimo vital y móvil; por lo tanto, dicho mecanismo en este caso opera de manera subsidiaria mientras se dilucida en la justicia laboral lo pertinente, tal como lo advierte la condenada en su impugnación Refiere que el perjuicio irremediable no fue discutido, ni en sede de primera instancia, ni a través del medio de impugnación correspondiente.

Por ende, la demandada debe asumir el pago de las incapacidades solicitadas. 8 Archivo digital Samai. Índice 7. Concepto Min Publico Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 Concluye que se debe confirmar la sentencia impugnada, empero, ordenar a la demandada que proceda a efectuar el pago correspondiente de manera transitoria mientras la justicia laboral resuelve lo pertinente.

CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Cuestión Previa. De acuerdo con los documentos aportados dentro del plenario, se tiene que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A, aportó copia de la sentencia de tutela proferida en segunda instancia el pasado 07 de febrero de 2022 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, dentro de la acción promovida por el señor José Albeiro Aguirre Dávila en contra de la EPS Medimás y dicho Fondo de Pensiones9, y en la cual en efecto, se debatió el pago de incapacidades médicas, al igual que ocurre en el asunto bajo estudio.

Por lo anterior, como cuestionamiento previo le corresponde a esta Sala establecer, si en el sub judice, se ha configurado el fenómeno jurídico de la temeridad o de la cosa juzgada constitucional, respecto del asunto sobre el que versa la acción de tutela que en esta oportunidad se estudia, debido a que como bien se dijo, existe otra solicitud de amparo aparentemente similar y anterior a la de la referencia. Una vez resuelto lo anterior, y en caso de no configurarse el fenómeno de temeridad y/o cosa juzgada Constitucional, la Sala deberá de ser el caso estudiar el fondo del asunto.

De la temeridad y cosa juzgada constitucional. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 la figura de la temeridad, se estableció con la finalidad de impedir la afectación en la administración de justicia en lo que se refiere al ejercicio de la acción de tutela, toda vez que éste se vería afectado cuando una persona, sin una justificación razonable, elevase la misma causa ante jueces de la República, contra las mismas partes y buscando la satisfacción de idénticas pretensiones.

Así, la norma en cita expresamente indica que: «ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar». 9 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Contestación tutela Protección. 006-18462830 Fallo 2 tutela an terior.pdf(.pdf) NroActua 7 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 En tal sentido, para que se configure la actuación temeraria es requisito indispensable que concurran tres elementos: (i) una identidad de causa, cuando las acciones se fundamentan en unos mismos hechos que le sirven de origen;

(ii) una identidad de objeto, cuando las demandas buscan la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho funda- mental; y (iii) una identidad de partes, cuando las acciones se dirijan contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, de manera directa o por medio de apoderado.

Sobre el particular la Corte Constitucional10 indicó lo siguiente: «(…) el Decreto Ley 2591 de 1991 en el artículo 38, hace referencia a la actuación temeraria en la acción de tutela, con el fin de evitar su abuso y alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración y los administrados. Señala que se configura la temeridad cuando "sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales", por lo cual corresponde al juez de tutela rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes.

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que el juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i) la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia de un hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción [16].

Por otra parte, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer que en este tipo de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en la actuación del accionante. Ha señalado que "resulta razonable asumir que la temeridad se configura únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal.

Por tanto, las sanciones sólo podrían imponerse una vez se desvirtúe la buena fe del accionante, pues está en principio se presume por mandato de la Constitución (CP art. 83)"[17]. Entonces, si el actor no actuó movido por la mala fe no hay lugar a la configuración de una actuación temeraria. Ejemplo de ello es cuando el ejercicio de la acción se funda en: "(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[18] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[19];

(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[20]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante; y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión." 10 Sentencia T-008/15, M.P Jorge Iván Palacio Palacio Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 En ese orden de ideas, el juez tiene la obligación de no declarar la temeridad mientras exista un argumento válido que justifique la duplicidad de acciones.

Ahora bien, a pesar de que no se esté ante un caso en que exista una acción temeraria, el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la improcedencia de la segunda solicitud de amparo, ello en procura de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica de quienes se someten a estas» (Negrilla de la Sala) Con lo anterior, se tiene que para que se configure la temeridad deben concurrir tres elementos (i) la identidad de las partes;

(ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente la Corte ha indicado que se configura la temeridad únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal. No obstante, de no configurarse una actuación temeraria, el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la improcedencia de la segunda solicitud de amparo, lo anterior en procura de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y por ende la seguridad jurídica de quienes se someten a éstas.

Ahora bien, en cuanto a la figura de la cosa juzgada se tiene que es la cualidad de inimpugnable e inmutable asignada por la ley a la decisión contenida en una sentencia firme dictada en un proceso contencioso con relación a todo proceso posterior entre las mismas partes (u otras personas afectadas) que verse sobre el mismo objeto y se funde sobre la misma causa.

La Corte Constitucional mediante sentencia SU-439 de 201711 hizo referencia a la figura de la cosa juzgada y la temeridad en los siguientes términos: «(…)21. En lo concerniente a la cosa juzgada constitucional 12, esta Corporación ha sostenido que se configura cuando entre dos o más acciones de tutela se constatan los siguientes aspectos: (i) identidad de partes;

(ii) identidad de causa; e (iii) identidad de objeto. 21.1. Existe identidad de partes en el caso que “ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales”13. 21.2.

La identidad de causa se configura en la medida que “el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”14. 21.3. Hay identidad de objeto cuando “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental”15. 11 M.P. Alberto Rojas Ríos 12 En relación con la cosa juzgada constitucional en materia de tutela, consultar, entre otros, los Fallos SU-713 de 2006;

T-053 de 2012; T- 661 de 2013; T-137, SU-377, T-435, T-644 y T-891 de 2014; SU-055, T-057 y T-537 de 2015. 13 Providencia SU-713 de 2006. 14 Ibídem. 15 Ib. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 22.

Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación16. 23.

Frente a la actuación temeraria, básicamente son los mismos requisitos que dan lugar a la cosa juzgada constitucional, junto con un presupuesto adicional. En efecto, esta Corte ha indicado que existe temeridad cuando entre dos o más acciones de tutela se presentan las siguientes circunstancias: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa;

(iii) identidad de objeto; y (iv) la ausencia de justificación en la formulación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso o de mala fe por parte del libelista17. 24. En cuanto a la última regla jurisprudencial de la actuación temeraria, este Tribunal ha precisado que una actuación es dolosa o de mala fe cuando: “‘(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones 18;

(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable19; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción20; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia’21”22. 25.

Esta Corporación también ha señalado que no hay temeridad cuando: “luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial.

En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria23”24. 26. En consonancia con lo expuesto, y como una de las decisiones a adoptar por parte de los operadores judiciales ante la comprobación de cosa juzgada constitucional y/o una actuación temeraria, el inciso primero del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la acción de tutela) prevé el rechazo de todas las acciones de tutela.

Así reza dicha disposición normativa: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.» (Subrayado de la Sala). 16 Al respecto, ver la Sentencia T-137 de 2014, entre otras. 17 Référente a temeridad, ver las Sentencias T-883 de 2001;

T-662 de 2002; T-951, T-410 y T-1303 de 2005; T-568, SU-713 y T-981 de 2006; T- 310 y T-634 de 2008; T-507 y T-926 de 2010; T-053 y T-151 de 2012; T-137, T-304, SU-377 y T-644 de 2014; T-008, SU-055, T-057, T-069, T- 096 y T-537 de 2015, entre otras. 18 “Sentencia T-149 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz”. 19 “Sentencia T-308 de 1995.

MP. Jose Gregório Hernandez Galindo”. 20 “Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero”. 21 “Sentencia T-001 de 1997. M.P. Jose Gregório Hernandez Galindo”. 22 Estas sub reglas se puntualizaron en la Sentencia SU-713 de 2006, las cuales se reiteraron, entre otras, en las Providencias T-560 de 2009, y recientemente, en la SU-055 y la T-537 de 2015. 23 “Sentencia T-707 de 2003 MP.

Álvaro Tafur Galvis”. 24 Posición reiterada en las Sentencias T-1034 de 2005 y T-053 de 2012, entre otras. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 Más adelante mediante sentencia T-219 de 201825 la Alta Corporación reiteró que concluir que existe cosa juzgada en el asunto, no necesariamente lleva a sostener que existe temeridad en el accionante, ya que la cosa juzgada es un juicio objetivo, mientras que la temeridad, como reproche, es subjetivo.

Posteriormente, en sentencia T- 089 de 201926 la Corte Constitucional indicó sobre la temeridad y la cosa juzgada lo siguiente: «La temeridad consiste en la interposición injustificada de tutelas idénticas respecto de las mismas (i) partes, (ii) hechos y (iii) objeto, haciendo un uso abusivo e indebido de esa herramienta constitucional.

Su prohibición busca garantizar el principio constitucional de buena fe y, a su vez, la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Sin embargo, “la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales.

Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”27. En virtud de lo anterior, esta Corte ha señalado que, el juez constitucional deberá analizar cada caso desde lo material y no solo ceñirse a lo formal, toda vez que en el detalle de las circunstancias fácticas puede estar la razón por la que el accionante se encuentre presentando una nueva acción de tutela.

De manera que la autoridad judicial podrá pronunciarse nuevamente cuando se evidencie alguna de las siguientes hipótesis: “(i) la persistencia de la vulneración de derechos que se solicitan sean amparados; (ii) el asesoramiento errado de los abogados para la presentación de varias demandas; (iii) el surgimiento de nuevas circunstancias fácticas o/y jurídicas; o (iv) la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior”28.

(Negrilla fuera de texto) Ahora bien, la cosa juzgada se configura cuando existe la triple identidad mencionada, es decir, de partes, hechos y pretensiones, sin que se evidencie la configuración del elemento subjetivo que es la intención de buscar engañar a las autoridades judiciales y abusar del ejercicio de la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada, en el evento en que esta Corporación se pronuncia sobre una determinada acción de tutela ya sea mediante fallo o a través del auto de selección que notifica la no selección de la misma.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política de Colombia29. La figura de cosa juzgada constitucional prohíbe“(…) que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico”30. Sin embargo, aun cuando estos tres supuestos se evidencien, el juez constitucional deberá hacer un análisis material entre las acciones de tutela presentadas, con el fin de identificar si existen nuevos elementos que llevaron al 25 M.P. Alejandro Linares Cantillo 26 M.P. Alberto Rojas Ríos 27Sentencia T-1215 de 2003. 28 Sentencia T-726 de 2017. 29 Artículo 243 de la Constitución Política de Colombia: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. 30 Sentencia T-001 de 2016.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 actor a presentar la solicitud de amparo y que habiliten al juez para realizar un nuevo pronunciamiento. Por lo que, la cosa juzgada no es otra cosa que “los efectos jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales éstas adquieren carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento”31».

De esta manera, es claro que, de conformidad con el precedente jurisprudencial, la autoridad judicial podrá pronunciarse nuevamente cuando se evidencie alguna de las siguientes hipótesis: (i) la persistencia de la vulneración de derechos que se solicitan sean amparados; (ii) el asesoramiento errado de los abogados para la presentación de varias demandas;

(iii) el surgimiento de nuevas circunstancias fácticas o/y jurídicas; o (iv) la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior. Ahora bien, a modo de síntesis mediante de sentencia T-534 de 202032, la Corte Constitucional define los conceptos de temeridad y cosa juzgada, e indica que la actuación temeraria de un lado requiere que exista i) una identidad de partes, ii) identidad de causa, iii) identidad de objeto, iv) ausencia de justificación en la presentación de una nueva solicitud de amparo en la que además se evidencie una actuación dolosa o de mala fe, circunstancia que de no encontrarse configurada impone declarar la improcedencia de la tutela ante la duplicidad de acciones; y de otro lado, la cosa juzgada se configura cuando concurre: i) una identidad de partes, ii) identidad de causa, iii) identidad de objeto.

Adicional a ello, la Corte ha señalado que ésta se consolida (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. De la cosa juzgada y/o temeridad en el caso concreto. Como bien se señaló anteriormente, dentro del particular se encontró que en forma precedente al asunto que ocupa la atención de la Sala, el actor ya había adelantado trámite de tutela por hechos similares a los que aquí se estudian, lo anterior por cuanto la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección allegó copia de la sentencia proferida en segunda instancia el 07 de febrero de 2022 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, dentro de la acción de tutela adelantada por el señor José Albeiro Aguirre Dávila contra Medimás EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, radicada bajo el N° (63001-4003-001-2021-00526-01), y dentro de la cual se desprenden los siguientes hechos y pretensiones: «El demandante solicitó el amparo del derecho fundamental al mínimo vital, la seguridad social, a la vida digna e igualdad y, en consecuencia, se ordenara a las demandadas, reconocer el pago de las incapacidades por el valor correspondiente 31 Sentencia C-622 de 2007. 32 M.P. José Fernando Reyes Cuartas Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 a los días no pagados, los cuales se adeudan a la fecha de la presentación de la tutela.

El accionante relata que desde hace cinco años se encuentra afiliado, en calidad de cotizante independiente, al sistema general de seguridad en salud estando afiliado a la empresa promotora de salud EPS MEDIMÁS y de igual forma, manifiesta estar afiliado al sistema de pensiones en régimen de ahorro individual administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., aportes que ha cancelado oportunamente.

El accionante relata que se encuentra incapacitado para laborar a razón de sufrir de varias enfermedades (OSTEOCONDROSIS INTERVERTEBRAL L4-L5, L5-S1, ESCONDILOSIS TORACOLUMBAR, DOLOR DE RODILLAS CON REEMPLAZO DE RODILLAS, CON LIMITACIÓN PARA LA MARCHA POR LIMITACIÓN FUNCIONAL, DOLOR LUMBAR IRRADIADO EN MIEMBROS INFERIORES, EL CUAL LIMITA LA NORMAL MOVILIDAD) lo que le impide desde el mes de noviembre de 2019, reincorporarse a su labor de agricultor.

Manifiesta que el 27 de octubre de 2021 envió mediante la empresa 472 SERVICIOS POSTALES correo certificado a la EPS MEDIMÁS la solicitud de reconocimiento y pago de las incapacidades del periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2021 y el 07 de noviembre de 2021. Pero, cuyo cumplimiento no se ha llevado a cabo por la EPS MEDIMÁS, así como tampoco han dado respuesta a la solicitud.

De igual forma, el accionante relata haber enviado el 27 de octubre de 2021 envió mediante la empresa 472 SERVICIOS POSTALES correo certificado a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. la solicitud de reconocimiento y pago de las incapacidades del periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2021 y el 07 de noviembre de 2021, de la cual tampoco obtuvo respuesta, ni cancelación de alguna incapacidad.

Así las cosas, hasta el día de hoy. Por ende, se solicita la intervención del juez de tutela para que proteja su derecho al mínimo vital y ordene a ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y EPS MEDIMÁS. a dar apertura al trámite tendiente a la cancelación de las incapacidades pendientes y dar respuestas a las solicitudes enviadas.

(…). Conforme a lo anterior, se tiene que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, profirió sentencia en segunda instancia el 07 de febrero de 202233, en la que se decidió lo siguiente: «El Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad en providencia del dieciséis (16) de Diciembre de dos mil veintiuno (2021), TUTELÓ el derecho fundamental de petición del señor JOSÉ ALBEIRO AGUIRRE DÁVILA, al ser procedente la acción. El Juez de primera instancia consideró que se surtieron los términos de los trámites para el reconocimiento de la solicitud y, por ende, la tutela es el medio idóneo para ello.

En este asunto, el accionante solicita: «SEGUNDA: En consecuencia, se ordene a la EPS MEDIMÁS y/o LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, a reconocer y pagar las incapacidades otorgadas por la EPS 33 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Contestación tutela Protección. 006-18462830 Fallo 2 tutela an terior.pdf(.pdf) NroActua 7 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 MEDIMÁS, correspondientes al periodo comprendido entre el día 14 de marzo de 2021 y hasta el 7 de noviembre de 2021, las cuales relaciono a continuación así: Peticiones que no se resolvieron al fallar en primera instancia, ignorando que no sólo se pide amparo del derecho de petición, cuya respuesta fue recibida, como se indica en el escrito de impugnación: “Con el ánimo de dar a conocer al usuario los argumentos expuestos al Juzgado de primera instancia, se procedió a responder el derecho de petición elevada por el accionante mediante el cual se le explica los motivos legales que le asisten a la EPS para no acceder al reconocimiento de las incapacidades que solicita el demandante, en razón a que se trata de tiempos superiores a los 181 días que corresponden a la AFP en la cual se encuentra afiliado el usuario.” Por otro lado, con respecto al pago de incapacidades se tiene lo siguiente según PROTECCIÓN S.A: “Por otro lado, y en relación con las incapacidades al no tener pronóstico favorable de rehabilitación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no hay lugar al reconocimiento de incapacidades, toda vez que en los términos de la citada norma es presupuesto indispensable que el afiliado cuente con concepto favorable de rehabilitación, lo que en su caso no se cumple”.

Lo cual, según la sentencia T-020-18, es incorrecto: “La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”.

Por ende, PROTECCIÓN S.A si está en la obligación de cancelar las incapacidades que le corresponden y ha sido clara la jurisprudencia que no importa si haya o no concepto favorable de rehabilitación, pues la persona sigue con la limitación para ejercer su actividad, salvo que se reincorpore a laborar por mejorar sus condiciones de salud o sea pensionada.

Revisado el material probatorio adosado, MEDIMÁS se ocupó de probar las incapacidades caudadas y su pago y que remitió desde febrero de 2021 a PROTECCIÓN el concepto desfavorable de rehabilitación (PDF10.4) Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia, y se requerirá a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. para que procedan pago de incapacidades acreditadas por el señor JOSÉ ALBEIRO AGUIRRE DÁVILA.

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del dieciséis (16) de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado Primero Civil Municipal dentro de la acción de tutela formulada por el señor JOSE ALBEIRO AGUIRRE DÁVILA en contra de EPS MEDIMÁS, ADMNISITRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, a la vida digna e igualdad del señor JOSÉ ALBEIRO AGUIRRE DÁVILA identificado con C.C. No 18.462.830.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION, que en un plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación del presente fallo, realice de pago de las incapacidades del señor JOSÉ ALBEIRO AGUIRRE DÁVILA identificado con C.C. No 18.462.830, causadas desde el día 181 de su incapacidad hasta la fecha y aquellas que en el futuro acredite ante la entidad hasta el día 540, salvo que previamente sea pensionado o retorne a la actividad laboral».

Ahora bien, posteriormente, el actor nuevamente instauró acción de tutela en contra de la Nueva EPS S.A y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia34, bajo el N° de radicación 63-001- 3333-003-2023-00053-00, coligiéndose dentro de este proceso los siguientes hechos y pretensiones: « 1.

El accionante tiene incapacidad laboral de 20 días, la cual inicia el 25 de mayo de 2022 y finaliza el 23 de junio de 2022 (Fl. 10, Anexos, Actuación 2, Aplicativo Samai). 2. En la Historia Clínica del 29 de junio de 2022, se especifica que el accionante tiene remplazo de rodilla derecho, con secuelas inflamatorias y limitación funcional, por osteomielitis además hospitalización en agosto de 2021 para tratamiento, presento pérdida de visión ojo derecho en ese evento RX pulmonar revela tractos fibrosos elevación hemidiafragma EKG, hipertensión pulmonar ANT exfumador pesado por 40 años no actividad física por disnea, tos seca crónica.

(Fl. 7, Anexos, Actuación 2, Aplicativo Samai) 3. El accionante tiene una segunda incapacidad de 30 días, la cual inicia el 29 de junio de 2022 hasta el 28 de julio de 2022 (Fl. 6, Anexos, Actuación 2, Aplicativo Samai)» En tal proceso, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 28 de marzo de 202335, decidiendo: «El accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por la NUEVA E.P.S y PROTECCION S.A y que, como consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de las incapacidades.

De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial precitado y ateniéndose a lo probado, el Despacho observa que la entidad accionada PROTECCION S.A vulnero el derecho al mínimo vital, pues se evidencia que no se realizó el pago completo de los días de incapacidad que le correspondían, puesto que como se evidencia con el reporte de pagos de incapacidad se puede identificar que de la incapacidad del 25 de mayo de 2022, no tuvo una cobertura 34 Archivo digital.

Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 2. Reparto del proceso. 003ActaReparto 3.pdf(.pdf) Nr oActua 2 35 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 8. Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 económica por el periodo comprendido del 25 de mayo de 2022 hasta el 7 de junio de mismo año, lo cual corresponde a 14 días.

Verificado el informe presentado por la entidades y analizado el material probatorio que obra en el expediente, el Despacho considera que, la entidad accionada Nueva E.P.S no vulneró el núcleo esencial del derecho al mínimo vital y debido proceso, puesto que no fue la entidad encargada de pagar las incapacidades causadas antes de la fecha de vinculación a dicha entidad prestadora de salud; adicional a eso la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A, ha vulnerado el derecho al mínimo vital y al debido proceso por no haber realizado el pago total de la incapacidad que le correspondía al desde el día 181 hasta el 540, existiendo una deuda de pago de 14 días anteriores al reconocimiento de la pensión de invalidez.

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al MINIMO VITAL y DEBIDO PROCESO del cual es titular el señor JOSE ALBEIRO AGUIRRE DAVILA, en forma y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la entidad accionada PROTECCION S.A que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, se aun no lo ha hecho, proceda a reconocer y pagar las incapacidades correspondientes a 14 días, los cuales son desde el 25 de mayo de 2022, hasta el 7 de junio de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia».

Así las cosas, de conformidad con el precedente jurisprudencial aquí citado la cosa juzgada se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, con lo cual se garantiza la finalización imperativa de los litigios y en ese sentido el predominio del principio de seguridad jurídica.

Dicho fenómeno jurídico se configura cuando concurren los siguientes requisitos i) Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; ii) Que verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; iii) Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos. Adicional a ello, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. Bajo estos supuestos, encuentra la Sala que dentro del particular concurren los siguientes requisitos: i) Identidad de partes: Del proceso iniciado ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, con número de radicación 63001-4003-001-2021-00526- 01, se desprende que este fue iniciado por el señor José Albeiro Aguirre Dávila Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 contra Medimás EPS 36 y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, partes procesales que coinciden con la presente acción de tutela. ii) Identidad de causa: La Sala evidencia que los hechos que fundamentaron la pretensión de la acción tramitada ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, hacen referencia de manera precisa a que al demandante se le han venido generando sendos certificados de incapacidad médica de origen común, de los cuales algunos a la fecha no han sido pagados, fundamento fáctico que coincide parcialmente con aquel presentado a través de este mecanismo. iii) Identidad de objeto: Frente a la tutela conocida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, se evidencia que lo pretendido por el accionante fue obtener la continuidad en el pago de incapacidades médicas, lo cual guarda identidad con lo pretendido a través del presente medio de control.

Al respecto, debe hacerse claridad que aunque el accionante especificó de manera concreta en la presente acción de tutela que su objeto se circunscribe a obtener el pago de incapacidades expedidas entre el 14 de marzo del 2021 hasta el 29 de junio de 202237, encuentra la Sala que en la acción de tutela tramitada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, con número de radicación 63001-4003-001-2021-00526-01, se resolvió sobre el pago de las incapacidades conferidas en favor del actor entre el 14 de marzo de 2021 y hasta el 7 de noviembre de 2021 (incapacidades solicitadas en dicha tutela), confiriéndose el amparo en esa oportunidad, desde el día 181 de incapacidad y hasta el día 540, obligación que determinó a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones Protección S.A38.

Proveído que se advierte cobró firmeza por corresponder al pronunciamiento de segunda instancia, y que además fue excluida de revisión por la Corte Constitucional para su eventual revisión39. 36 A partir del 17 de marzo de 2022, NUEVA EPS atenderá afiliados provenientes de la Empresa Promotora de Salud Medimás Los usuarios de la EPS Medimás ubicados en los territorios objeto de traslado, no tienen que hacer ninguna gestión administrativa.

NUEVA EPS se encargó de hacer el proceso de forma directa y de acuerdo con la asignación definida a través de Resolución No. 2022320000000864-6 de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo cual quedan automáticamente afiliados a NUEVA EPS 37Ver escrito de tutela Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 2. Reparto del proceso. 001DEMANDA.pdf (pdf) NroActua 2 38 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-194 de 2021 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Ilustró a cargo de quien está el pago de incapacidades de origen común, al indicar: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 y 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 E.P.S. Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta el 540 Fondo de Pensiones Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante E.P.S. Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 39 Expediente T8596802 Ver auto de Selección Tutelas proferido por la Corte Constitucional el veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2019-01- 01&date4=2023-04-21&radi=Radicados&palabra=aguirre+davila&radi=radicados&todos=%25 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 De esta manera, es claro que la pretensión relativa al pago de incapacidades de origen común, comprendidas entre el día 181 y hasta el día 540 en favor de la parte actora ya fue definida en una instancia anterior a la que ocupa en esta oportunidad la atención de la Sala, concretándose una identidad de partes, identidad de causa e identidad de objeto frente a la que se estudia por parte de esta Corporación; proceso que como bien se dijo, fue excluido de revisión por la Corte Constitucional para su eventual revisión, por lo cual se advierte que debe entenderse consolidada la existencia de cosa juzgada en el asunto, no solo porque concurren los elementos (partes, causa y objeto) para su configuración, sino también como lo ha indicado la Alta Corporación, la decisión de la Corte de no seleccionar una tutela para su revisión genera que la decisión adoptada por los jueces de instancia quede ejecutoriada formal y materialmente, operando así el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, debiéndose en consecuencia revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la improcedencia de la acción frente a dicha pretensión. De otro lado, en lo que respecta a la temeridad de la acción de tutela, la Corte ha señalado que para que se configure la misma, es necesario, además de verificar la identidad de partes, causa y de objeto antes reseñada, que no exista justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe del accionante, circunstancia ésta última que no se logró determinar en cabeza del actor, pues no se demostró que existiera una intención dolosa o de mala fe, más allá de su interés en obtener la protección de los derechos fundamentales alegados.

Ahora bien, debe precisarse que aunque en efecto existe la configuración del fenómeno de cosa juzgada frente a aquellas incapacidades de origen común expedidas en favor del actor desde el día 181 y hasta el día 540 a cargo de la AFP, advierte la Sala que respecto de las incapacidades que reclama la parte actora, la Administradora del Fondo de Pensiones Protección S.A afirma que las mismas superan los 540 días de incapacidad y por ende se encuentran a cargo de la EPS; asimismo, dicha entidad indica que al actor ya le fue conferida su pensión de invalidez desde el pasado 07 de junio de 2022 y por lo tanto, el pago de incapacidades se torna incompatible frente a la prestación pensional que percibe; debiendo entonces, resolverse el siguiente: Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si a la fecha las incapacidades de origen común que han sido conferidas en favor del accionante que superan los 540 días de incapacidad, de ser así, deberá indicarse a cargo de qué entidad se encuentra el pago de las incapacidades de origen común posteriores a los 540 días.

De igual forma, deberá establecerse sí al existir reconocimiento de la pensión de invalidez, esta es incompatible con el pago de los subsidios por incapacidad. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) Del reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común superiores a 540 días. ii) De la incompatibilidad de los subsidios de incapacidad con el pago de la pensión por invalidez. iii) Caso concreto: Del reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común superiores a 540 días.

De manera reciente la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia T- 194 de 2021 40 haciendo referencia a la competencia frente al pago de incapacidades, entre éstas aquellas que superan los 540 días, señalando lo siguiente: «(…) Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.

A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 201241, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador42. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.

Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación43, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación44.

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación45 -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad 40 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 41 El artículo 142 del Decreto 019 de 2012, modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, previamente modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. 42 Decreto Ley 019 de 2012, art.121. 43 Decreto Ley 019 de 2012, art.142, inciso quinto. 44 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 45 Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, art.2.2.3.2.2: REQUISITOS DEL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN. <Artículo adicionado por el artículo 3 del Decreto 1333 de 2018.

El nuevo texto es el siguiente:> El concepto de rehabilitación que deben expedir las EPS y demás EOC antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, conforme a lo determinado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto-ley 019 de 2012, deberá contener, como mínimo, la siguiente información: a) Información general del paciente. b) Diagnósticos finales y sus fechas. c) Etiología demostrada o probables diagnósticos. d) Descripción de las secuelas anatómicas y/o funcionales, con el respectivo pronóstico (bueno, regular o malo). e) Resumen de la historia clínica. f) Estado actual del paciente. g) Terapéutica posible. h) Posibilidad de recuperación. i) Pronóstico del paciente a corto plazo (menor de un año) y a mediano plazo (mayor de un año). j) Tratamientos concluidos, estudios complementarios, procedimientos y rehabilitación realizada, indicando fechas de tratamiento y complicaciones presentadas. k) Nombre, número del registro profesional, tipo y número del documento de identidad y firma del médico que lo expide.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”46.

Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador47. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%48, evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”49.

En otras palabras, se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, reconocido por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 199750. No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.

Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015 51 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.

Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las 46 T-419 de 2015. 47 Decreto-Ley 019 de 2012, art.142. 48 Ley 100 de 1993, art.38: “se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 49 T-401 de 2017. 50 El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, el cual fue declarado inexequible en la Sentencia C-744 de 2012 por el cargo de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias. 51 La Ley 1753 de 2015 entró en vigor a partir del 9 de junio del mismo año. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad52.

En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.

El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 201753.

Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos54, y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.

Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 201555, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia 52 Ver Decreto 780 de 2016, art.2.2.3.2.1. sobre revisión periódica de la incapacidad. 53 Por el cual se modificó el artículo 21 del Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y se dictan otras disposiciones”. 54 En uso de la facultad reglamentaria conferida en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, el gobierno nacional, mediante el Decreto 1333 de 2018, reglamentó el procedimiento de revisiones periódicas de las incapacidades por enfermedad general de origen común por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. 55 Ley 1753 de 2015 entró en vigencia a partir del 9 de junio de 2015.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada56. Sobre la base de lo expuesto, el régimen de pago de incapacidades o subsidios por incapacidad por enfermedades de origen común está previsto de la siguiente manera: Cuadro No.2 Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 y 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 E.P.S. Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta el 540 Fondo de Pensiones Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante E.P.S. Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Bajo estos supuestos, se tiene que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días, está a cargo de la Entidad Promotora de Salud, de conformidad con la obligación impuesta por el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, debiéndose advertir que dicho deber no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada, asimismo, se resalta que dicho deber persiste aun ante la existencia de calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, cuando se continúan expidiendo incapacidades por la misma causa más allá de los 540 días.

De la incompatibilidad de los subsidios de incapacidad temporal con el pago de la pensión por invalidez. En lo que atañe al tema de la concurrencia del pago de incapacidades y el pago de la pensión de invalidez, la Corte Constitucional en sentencia T-140 de 201657 indicó los siguientes apartes: « …(…) la Sala considera que las incapacidades generadas en los periodos de espera para los dictámenes de las juntas regionales y nacional de calificación, deben ser pagadas al afiliado incluso después de transcurridos los primeros 180 días de incapacidad y hasta por los 360 días adicionales ordenados por la ley, en cuyo caso estas prestaciones estarán a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones correspondiente, a menos que la EPS haya omitido su deber de emitir 56 Ver, entre otras, las sentencias T-693 de 2017 y T-401 de 2017. 57 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 el concepto de rehabilitación. Lo anterior, con el fin de evitar la afectación del mínimo vital del trabajador que espera la calificación de la pérdida de su capacidad laboral.

Con todo, se debe tener en cuenta que si la pensión de invalidez es reconocida, esta será pagada desde la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que “La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado” por lo que los pagos por incapacidades posteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad podrán ser descontados del retroactivo generado en favor del trabajador en caso de reconocerse la pensión de invalidez puesto que una y otra prestación (incapacidad y pensión) son incompatibles toda vez que ambas reconocen la imposibilidad de la persona de prestar sus servicios, la primera temporalmente y la segunda de forma definitiva, pero ambas derivadas de una misma contingencia que es la afectación en la salud del individuo.

Ante este panorama normativo, se tiene que la pensión de invalidez sería incompatible con el pago de incapacidades por enfermedad temporal, habiendo lugar a solo una de estas prestaciones por la afectación del estado de salud del actor, lo que significa que no habría lugar al pago de incapacidades en los periodos que llegaren a ser cubiertos por la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común ya que de lo contrario se estaría obligando a la parte accionada a hacer dos pagos por un mismo hecho, esto es, la pérdida de la capacidad laboral del afiliado… No obstante, en el caso concreto se observa que la fecha de estructuración de la enfermedad común que daría lugar al pago de la pensión, 7 de septiembre de 2015, es posterior a aquella en que se superaron los 180 días de incapacidad, 19 de diciembre de 2014, por lo que la pensión de invalidez no cubriría el periodo de tiempo comprendido entre estos dos sucesos.

Así, las incapacidades generadas entre estas fechas deberán ser cubiertas por Porvenir AFP en atención a lo expuesto en la sección 5 de esta providencia donde las incapacidades por enfermedad común que superen los 180 días estarán a cargo de la Administradora del Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador asociado.

En todo caso, la Sala advierte que la falta de pago por parte de Porvenir obedece al hecho de que al actor no se le generaron las incapacidades que dieran cuenta de la afectación de su estado de salud y la imposibilidad para trabajar que este le significaba, obligación que estaba en cabeza de la EPS. Por otro lado, se tiene que si bien el pago de las incapacidades le corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones, la EPS Cruz Blanca vulneró los derechos fundamentales del señor Torres al negarse a emitir las incapacidades correspondientes a los periodos en que el actor no pudo prestar sus servicios con posterioridad al 19 de diciembre de 2014, situación que se hace evidente con la hospitalización del accionante el día 30 de agosto de 2015 y más aun con la posterior declaratoria de pérdida de la capacidad laboral del 78.85 %, siendo claro que el señor Torres no estaba en capacidad de prestar sus servicios.

Si bien a esta entidad no le correspondía el pago de las mismas, sí tenía la obligación de emitir las incapacidades correspondientes a los periodos en los que el afiliado no pudo prestar sus servicios. En este orden de ideas, la EPS Cruz Blanca deberá emitir las incapacidades correspondientes a los días posteriores al Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 19 de diciembre de 2014 hasta la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común que le significo el estado de invalidez al señor Samuel Torres, esto es, el 7 de septiembre de 2015.

(…)» De conformidad con lo anterior, se tiene que la pensión de invalidez resulta incompatible con el pago de incapacidades por enfermedad temporal, habiendo lugar a solo una de estas prestaciones por la afectación del estado de salud, interpretándose entonces que no habría lugar al pago de incapacidades en los periodos que llegaren a ser cubiertos por la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común, por lo tanto, de acuerdo con los apartes jurisprudenciales expuestos, si la incapacidad es anterior a la estructuración de invalidez, la pensión de invalidez no cubriría dicho periodo, lo cual implica que dichas incapacidades deberán ser cubiertas por la entidad que corresponda.

De esta forma, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. En el caso objeto de estudio, el actor presentó acción de tutela por la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y debido presuntamente violados por la Nueva EPS S.A, y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, ante la falta de pago de las incapacidades médicas expedidas concretamente desde el 25 de mayo de 2022 hasta el 28 de julio de 202258.

Mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2023 59 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, accedió a las pretensiones de la tutela amparando el derecho fundamental al mínimo vital y debido proceso del accionante y en consecuencia ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección procediera a reconocer y pagar las incapacidades correspondientes a catorce (14) días, los cuales corresponden al periodo comprendido desde el 25 de mayo de 2022 hasta el 07 de junio de 2022.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A allegó escrito60 contra la decisión e indicó que las incapacidades del 25 de mayo de 2022, hasta el 7 de junio de 2022 por ser superiores al día 540 corresponden a la EPS. Asimismo, precisa que el actor viene gozando a la fecha de su derecho pensional, precisando que en su favor fue también reconocido y pagado el retroactivo pensional desde el 07 de junio de 2022 (fecha de estructuración de la invalidez), por lo tanto, existe incompatibilidad entre la pensión y las incapacidades. 58 Archivo digital.

Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 2. Reparto del proceso. 001DEMANDA.pdf (pdf) NroActua 2 59 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 8. Sentencia tutela primera instancia 60 Archivo digital. Samai. Gestión en Otras Corporaciones. índice 12. Paso a Despacho impugnación fallo Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 A su vez, el Ministerio Público emitió concepto 61 indicando que se debía confirmar la sentencia impugnada, ordenando a la demandada que proceda a efectuar el pago correspondiente de manera transitoria mientras la justicia laboral resuelve lo pertinente.

Así las cosas, una vez revisado el plenario, la Sala se encuentra probados los siguientes hechos: -Obra certificado de incapacidades del accionante emitido por Medimas EPS62 en liquidación, a través del cual se constatan las siguientes: - Obra formato de solicitud de transcripción de incapacidad o licencia de la Nueva EPS diligenciado por el accionante y radicado el 07 de junio de 202263, en el que anexa el certificado de incapacidad conferido desde el 25 de mayo de 2022 hasta 23 de junio de 2022, por diagnóstico de «Secuelas de fractura y osteomielitis». -Obra Formato de Solicitud de Transcripción de Incapacidad o Licencia de la Nueva EPS diligenciado por el accionante y radicado el 17 de agosto de 202264, en el que anexa el certificado de incapacidad conferido desde el 29 de junio de 2022 hasta 28 de julio de 2022, por diagnóstico de «Secuelas de otros 61 Archivo digital Samai.

Índice 7. Concepto Min Publico 62 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2. Folio 15 63 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2. Folios 9-13 64 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2.

Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2. Folios 5-8 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 traumatismos específicos de miembro inferior y otras enfermedades pulmonares obstructivas crónicas especificadas». -Se aportó oficio del 27 de septiembre de 202265 emitido por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección y dirigido al señor José Albeiro Aguirre Dávila, a través del cual precisa lo siguiente: «En Protección estamos para acompañarte en cada momento de tu vida, por lo que te notificamos el Reconocimiento de la Pensión de Invalidez, solicitada ante nuestra entidad.

De acuerdo con el análisis efectuado para determinar el derecho a la prestación económica, la misma será reconocida considerando la calificación realizada por IPS Sura donde se determinó una pérdida de capacidad laboral de 50.36 y fecha de estructuración 07 de junio de 2022. El detalle de la prestación reconocida es: Valor Mesada Pensional $ 1.000.000,00 13 mesadas por año Valor Retroactivo $ 2.800.000,00 Desde 07 de junio de 2022 - Hasta 31 de agosto de 2022 (….) Es de aclarar que el retroactivo ha sido liquidado desde la fecha de estructuración determinada en la calificación de invalidez». -Se aportó solicitud de inconformidad con N° de radicación 2289375 del 31 de enero de 202366 por parte del actor ante la Nueva EPS S.A, relacionada con el pago de incapacidades posteriores a 180 días. -Obra Oficio del 07 de febrero de 2023 VO-GA-DGO-2289375-23 emitido por parte de la Nueva EPS S.A67 y dirigido al señor Aguirre Dávila José Albeiro, a través del cual señala lo siguiente: «Asunto: Respuesta a PQR Derecho de Petición 2289375 (…) Una vez verificado el estado de las incapacidades en su solicitud, procedemos a realizar relación de estas, indicando su correspondiente estado: INCAPACIDAD FECHA/INICIO ESTADO CAUSAL 8479641 25/05/2022 RECHAZADA Incapacidades prorroga mayor a 180 días 65 Archivo digital.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Contestación tutela Protección. 008-18462830 carta reconocimiento pensión.pdf(.pdf) NroActu a 7 66 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2. Folios 18-19 67 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2.

Folios 1-3, 20-22 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 8479694 29/06/2022 RECHAZADA Incapacidades prorroga mayor a 180 días Se informe que, en ejercicio de la aplicación normativa vigente, Nueva EPS precisa el cumplimiento en el reconocimiento de las prestaciones económicas sobre el pago de las incapacidades.

Dicho cumplimiento se ciñe a la reglamentación del pago al usuario que no supere una continuidad superior a 180 días de incapacidad prolongada. Expresado lo anterior, es importante aclarar que dentro de la responsabilidad en el reconocimiento de las incapacidades prolongadas hasta el día 180, Nueva EPS, se fundamenta en la aplicación del inciso 4 del artículo 142 del Decreto 019 de 2012.

(…) De la misma forma, una vez verificado nuestro sistema integral de información, se precisa que usted presenta una PCL (Pérdida de Capacidad Laboral) superior al 50% razón por la cual no aplica el reconocimiento y la autorización del pago de incapacidades. Esto teniendo en cuenta que los usuarios con Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral superior al 50% adquiere estatus de Invalidez Permanente Total, en concordancia con el literal A, del artículo 5, del Decreto 758 de 1990… (…)» -Se aportó certificado de incapacidad N°0008479641 expedido y transcrito por la Nueva EPS, a través de la cual se acredita una incapacidad de 30 días, comprendidos desde el 25 de mayo hasta el 23 de junio de 202268 y certificado de incapacidad N°0008479694 que acredita un total de 30 días de incapacidad comprendidos desde el 29 de junio al 28 de julio de 202269. -Obra constancia expedida por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A70, frente a los pagos realizados por incapacidad en favor del señor Aguirre Dávila José Albeiro hasta el 21/03/2023 así: 68 Archivo digital.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2. Folio 25 69 Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2. Folio 26. Ver certificación Nueva EPS (Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 6. Contestación tutela Nueva Eps. 005CC 18462830 C.I..pdf(.pdf) NroActua 6) 70 Archivo digital.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Contestación tutela Protección 007-18462830 Certificado de in capacidades pagadas a JOSE AL B EIRO AGUIRRE DAVILA.pdf(.pdf) NroActua 7 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 Bajo estos supuestos, descendiendo al caso concreto, se tiene que, de conformidad con el historial clínico aportado, el actor tiene antecedentes de remplazo de rodilla derecha, con secuelas inflamatorias y limitación funcional por osteomelitis, pérdida de su visión en ojo derecho, hipertensión pulmonar, entre otras, razón por la cual se han venido generando en su favor sendos certificados de incapacidad médica, reportándose a la fecha pendientes de pago los certificados de incapacidad N°0008479641 y N°0008479694 expedidos y transcritos por la Nueva EPS, cada uno por término de 30 días, el primero desde el 25 de mayo hasta el 23 de junio de 2022 y el segundo desde el 29 de junio de al 28 de julio de 2022; encontrándose además que desde el pasado 07 de junio de 2022, le fue reconocida la pensión de invalidez por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, fecha en que se reporta su ingresó en nómina de pensiones, al ser la fecha de su estructuración de invalidez por contar con una pérdida de capacidad laboral de 50.36%71.

Al respecto, vale la pena precisar que según el reporte de incapacidades de Medimas72, a partir del 14 de marzo del 2021 se superaron los primeros 180 días de incapacidad, atribuyéndose a cargo de la AFP el pago de incapacidades desde el día 181 y hasta el día 540 conforme a lo dispuesto por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, tal y como así fue definido en virtud del fallo proferido inicialmente el 07 de febrero de 2022 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia y en el cual se confiriera el pago de incapacidades en favor del accionante a partir del 14 de marzo de 2021 en razón de las incapacidades con las que hasta dicho momento contaba el actor, hasta 07 de noviembre de 2021, acreditándose a cargo AFP un total de 230 días, información que fue validada de conformidad 71 Archivo digital.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Contestación tutela Protección. 008-18462830 carta reconocimiento pensión.pdf(.pdf) NroActu a 7 72 Ver certificado de incapacidades de Medimas EPS (Archivo digital. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 002ANEXOS_.pdf(.pdf) NroActua 2. Folio 15) Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 con la constancia expedida por dicha entidad el 21 de marzo de 202373, en la que indica que hasta esta última fecha ha liquidado y pagado un total de 305 días de incapacidad en favor del actor.

Por consiguiente, en consideración a que a la Administradora de Fondos de Pensiones, podía postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó la EPS, previéndose como condición la continuidad en el pago del subsidio de incapacidad temporal por parte de la AFP, en este caso, el pago de los subsidios por incapacidades desde el día 181 al día 540 tal y como se determinara en fallo de tutela precedente, y en virtud a que hasta 21 de marzo de 2023 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A confirmó que ha cancelado en favor del actor un total de 305 días, es evidente que aún no se completan los 360 días a cargo de la AFP.

En consecuencia, se advierte que si bien a la fecha se reportan pendientes de pago, incapacidades desde el 25 de mayo hasta el 23 de junio de 2022 y desde el 29 de junio al 28 de julio de 2022, para un total de 60 días que en principio al computarse con el tiempo pagado superarían los 360 días a cargo de la AFP, los mismos no pueden computarse en su totalidad en favor del accionante, como quiera que se itera, éste ingresó a nómina de pensiones a partir del 07 de junio de 2022, por lo tanto, solo con anterioridad a dicha fecha se entiende como periodo pendiente de pago, esto es, desde el 25 de mayo de 2022 y hasta su ingreso en nómina, para un total de 14 días, periodo que se resalta, no supera los 540 días de incapacidad a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. En este orden de ideas, al no existir incapacidades nuevas que superen los 540 días y consecuente con lo expuesto forma previa, la Sala considera que la solicitud de pago de incapacidades elevada por el accionante a través del presente mecanismo deviene improcedente, dado que se configuró del fenómeno jurídico de cosa juzgada, al existir pronunciamiento que antecede al presente trámite y sobre el cual se definió el pago de los subsidios de incapacidad en favor del actora desde el día 181 y aquellas que en el futuro se expidieran hasta el día 540.

Por otra y como quiera que dentro del presente caso se concretó el derecho a la pensión de invalidez del actor desde el pasado 07 de junio de 2022, reconocimiento que resulta incompatible con el pago de incapacidades por enfermedad temporal, habiendo lugar a solo una de estas prestaciones por la afectación del estado de salud, razones que imponen revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, por este hecho a negar la presente acción ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados 73 Archivo digital.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Contestación tutela Protección 007-18462830 Certificado de in capacidades pagadas a JOSE AL B EIRO AGUIRRE DAVILA.pdf(.pdf) NroActua 7 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: José Albeiro Aguirre Dávila Accionado: Nueva EPS S.A, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicado: 63-001-3333-003-2023-00053-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 28 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, y en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, ante la configuración del fenómeno jurídico de cosa juzgada Constitucional, conforme a las razones aquí expuestas.

Segundo: Negar las pretensiones de la demanda, en lo referente a la solicitud del pago de las incapacidades posteriores al 7 de junio de 2022, lo anterior por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cuarto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. De no ser objeto de revisión, al regresar, archívese el expediente.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el Sistema Informático SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº. 15 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov)