SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-006-2017-00759-01 Demandante: ELECTRICARIBE SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN Decisión: REVOCAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1, mediante la cual se declaró la caducidad del medio de control.
I. A N T E C E D E N T E S 1.1 Demanda y pretensiones Se expresa en la demanda, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sancionó a Electricaribe por incurrir en silencio administrativo positivo, con Resolución 20168200094205 del 14 de junio de 2016, en razón a la “falta de publicación en la web”, imponiéndole multa; decisión que fue confirmada mediante Resolución 20178000012725 de 22 de marzo de 2017.
Se alega que los actos son nulos, en la medida que, para notificar la respuesta de un recurso, los prestadores deben dar aplicación al artículo 43 del Decreto 019 de 2012, el cual no exige que la notificación de dicha respuesta se envíe una citación y menos aún aviso de notificación. Indicando entonces, que la sociedad demandante no tenía que dar aplicación a la Ley 1437 de 2011, en el trámite de respuesta a recursos; de manera que, cuando se le sancionó por “falta publicación en la web”, se exigió la aplicación de una ley, que no es aplicable, por haber sido modificada por el decreto antitrámite, siendo este una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios, por lo que prima por encima del artículo 159 de la Ley 142 de 1994, el cual remite al procedimiento administrativo en materia de notificaciones.
De otro lado, arguye que se negó el recurso de apelación, con lo cual se vulnera el derecho de defensa, ya que estima que el mentado recurso es procedente conforme lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994; dado que el acto fue firmado por el Director Territorial Norte, actuando como delegatario del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
Y que de 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 2 igual forma, el acto es nulo, ya que al no haberse hecho mención sobre la procedencia de la alzada, desconoció lo dispuesto en el artículo 67 del CPACA, relativo a los requisitos de la notificación personal; por lo que acusa de invalida la notificación que le fue efectuada.
Finalmente, se dice que la demandada omitió dar aplicación a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, los cuales afirma son de obligatorio cumplimiento de conformidad con el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011; que se impuso una sanción por la suma de $6.894.540, sin tener en cuenta que se trató de un solo usuario afectado, el tiempo de permanencia de la infracción, y que Electricaribe no derivó beneficio económico alguno de la conducta objeto de investigación. Así entonces, pretende se declare la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD- 20168200094205 del 14 de junio de 2016, y de la Resolución 20178000012725 de 22 de marzo de 2017, únicamente en cuanto confirma el numeral citado; y en consecuencia se disponga que Electricaribe no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en dichos numerales. 1.2 Concepto de violación Invoca como normas vulneradas, los artículos 50, 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, y los artículos 113 y 186 de la Ley 142 de 1994, formulando así los siguientes cargos i) “infracción de las normas en que debería fundarse.
Violación del principio de legalidad de las faltas y sanciones contemplado en el artículo 3 del CPACA. La sanción por silencio administrativo positivo no surge por yerros durante el procedimiento de notificación. El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, únicamente contempla e silencio administrativo positivo por incumplimiento del plazo para dar respuesta.” Expresa que la superintendencia soportó su decisión en una sentencia del Consejo de Estado, lo cual a juicio del demandante no es procedente.
Que el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, dispone que en materia administrativa sancionatoria se observará el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones. Que la norma con sustento en la cual se impuso la sanción, no fue infringida, ya que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, establece la ocurrencia del silencio administrativo positivo, únicamente cuando la empresa no da respuesta dentro del término de 15 días; sin que contemple la configuración de aquel por razones distintas al plazo para dar respuesta.
Señalando entonces, que se dio respuesta de manera oportuna, y que la indebida notificación no se puede equiparar a una falta de respuesta. ii) “Falsa motivación. Los artículos 68 y 69 del CPACA no son aplicables para notificar las respuestas a los recursos. La respuesta a recursos se notifica conforme al artículo 43 del Decreto 019 de 2012”.
Reiterando así, que no es aplicable la Ley 1437 de 2011, en materia de notificación de recursos, de manera que no le era exigible el envío del aviso; no siendo posible que se sancione a la empresa con fundamento en una disposición que no es aplicable. iii) “Desconocimiento del derecho al debido proceso al no concederle el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994”.
Afirmando que al tenor de esta última disposición, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. Que cuando el Director Territorial Norte sancionó a Electricaribe actuaba en virtud de la delegación hecha por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, como dan cuenta los actos en los que se cita la Resolución 21 de 2005.
Por lo anterior, considera que, al negarse la doble instancia, la sanción impuesta es nula. iv) Violación al artículo 67 del CPACA, también por no hacerse mención a la procedencia del recurso de apelación. Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 3 v) Infracción de las normas en que debería fundarse. Artículo 50 Ley 1437 de 2011.
No hay proporcionalidad entre la sanción impuesta de $6.894.540 y la petición del usuario que era menor de $400.000. Sosteniendo entre otros, que Electricaribe ejecutó el trámite de notificación del usuario, por tanto, no hubo daño a los intereses jurídicos tutelados; que la parte demandante no obtuvo beneficios económicos de los supuestos yerros en el trámite de notificación; que ejecutó el trámite de notificación conforme la normativa correspondiente, mientras que el trámite exigido por la demandada deviene de sus propias interpretaciones de la ley. 1.2 Contestación de la demanda A manera de síntesis, se tiene que, respecto a los hechos, la entidad demandada consideró que estos no eran ciertos; que contrario a lo expuesto por la parte actora, la Ley 1437 de 2011 si resulta aplicable al trámite de notificaciones de los recursos en asuntos de servicios públicos domiciliarios; y que aquélla no demostró la publicación del aviso en la página web.
Que la delegación del Superintendente Director Regional para la imposición de sanciones por violación de régimen de servicios públicos, es emanada del Presidente de la República, y por tanto contra tal decisión no procede recurso de apelación. Que contra los actos del delegatario solo procede recurso de apelación, dado que lo dispone el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del superintendente de servicios solo cabe el recurso de reposición. Agrega, que la multa impuesta consultó los criterios contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, a saber, la naturaleza y gravedad de la falta, para el caso, la omisión de respuesta al usuario, esto es, un incumplimiento a los deberes como parte del contrato de servicios públicos; de manera que la sanción si bien fue discrecional, se tuvo en cuenta, la infracción de la empresa prestadora, el impacto negativo en la sociedad, y el factor de reincidencia. Respecto a las pretensiones, se opuso a la prosperidad de las mismas, formulando la excepción de legalidad de los actos demandados, en la medida en que en el trámite administrativo sancionatorio se logró demostrar que Electricaribe infringió el artículo 158 de la ley 142 de 1994, que remite al procedimiento de notificación del CPACA, por envío extemporáneo del aviso, irregularidad que al tenor del artículo 72 ibídem, torna en ineficaz el acto o respuesta, destacando además que no se demostró la publicación del aviso en la página web.
Además, aduce que la multa fue proporcional y se impuso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994; que no procedía el recurso de apelación contra los actos expedidos por el delegatario. Se adujo además, que no se demandó el acto ficto o presunto emanado de la declaratoria del silencio administrativo positivo, de manera que si se declara la nulidad de los actos administrativos acusados, quedaría incólume el acto presunto; refiriendo también, a la inexistencia de responsabilidad civil del Estado, por la expedición de la sanción. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la pretensión de devolución de las sumas canceladas por concepto de multa; e inepta demanda por falta de requisitos formales, respecto al patrimonio autónomo denominado Fondo Empresarial de la SSPD cuya vocera es la Fiduciaria Bogotá SA, pues a esta compete lo referente a la pretensión resarcitoria de sumas por concepto de multa.
Se señala que para el análisis de las normas y la jurisprudencia que regula el procedimiento para las respuestas a reclamos y recursos presentados por los usuarios de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Superintendencia aplica una interpretación restrictiva y garantista de los intereses de los usuarios. Que los artículos 68 y 69 del CPACA, establecen que emitida la decisión, debe notificarse al usuario mediante citación para notificación personal, que se emite dentro de los 5 días siguientes y que el envío del aviso debe ser sin dilaciones injustificadas, inmediatamente al finalizar el término de los 5 días contados a partir del envió de la citación, eso es, al día siguiente al vencimiento de dicho término, y que cuando se desconoce la dirección de notificación, se debe publicar el aviso en la página web y en lugar visible.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 4 Seguidamente se refirió a cada uno de los cargos formulados por la parte actora, así: -Cargo 1, relacionado con la infracción de las normas en que debería fundarse, vulneración al principio de legalidad de las faltas, y el cuestionamiento de que el silencio administrativo no surge por yerros en el trámite de notificaciones.
Al respecto menciona que en materia de derecho de petición en asuntos de servicios públicos domiciliarios, resulta aplicable el artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994. Que al tenor del artículo 158 ibídem, la respuesta debe emitirse dentro del término de 15 días contados a partir de la fecha de la presentación; pasado este término se entenderá que la respuesta es positiva, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que requirió la práctica de pruebas.
En ese orden concluye que el silencio positivo se origina, cuando no se emite la respuesta en término, y cuando no se notifica la misma en la forma señalada en los artículos 68 a 71 del CPACA. Seguidamente se refirió al trámite de notificaciones conforme el CPACA, señalando que el aviso, según lo ha dispuesto la jurisprudencia debe enviarse al sexto día, y que si se desconoce el lugar de notificaciones, el aviso se debe publicar en la página web.
Expresó que presentada petición por un usuario el 5 de marzo de 2014, Electricaribe tenía hasta el 26 de marzo de ese año para contestar. Que si bien dio respuesta el 11 de marzo de 2014, la misma no surtió efectos, dado que remitida la citación a notificación personal el 13 de marzo de 2014, el usuario no concurrió; la demandante envió el aviso el 21 de marzo de 2014, pero no fue posible su entrega al usuario, siendo devuelto por la empresa de correo, por lo que si bien se hizo una publicación del aviso en la sede empresarial, no hay prueba de haberse publicado en la página web.
Respecto a la multa impuesta, indicó que se tuvo en cuenta la reincidencia de la empresa, la cual según el archivo institucional reporta un total de 1.759.374 usuarios y registra 291 sanciones en firme. Respecto al cargo 2, de la falsa motivación, al considerar que el CPACA no es aplicable, se opuso al mismo, y luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado, y referenciar el Decreto 019 de 2012 y las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, sostuvo que la interpretación dada por el actor, a partir del mentado decreto, genera dudas respecto a la eficacia de la notificación, la garantía al debido proceso, la configuración del silencio administrativo y la distinción entre forma de notificación y medios para el envío de la comunicación. Destacando que, no usar los términos para el trámite de notificación de los actos que resuelven recursos, supone la no configuración del silencio administrativo para estos casos, en los términos del CPACA, lo cual genera incertidumbre en la culminación de dicha actuación administrativa.
Luego de cuestionarse entonces, cuál sería la normativa aplicable, si el Decreto 019 de 2012 o la Ley 1437 de 2011, concluye: “Así las cosas, es claro que la norma contenida en el art. 43 del decreto ley 019 de 2012 no especifica ni hace mención a derogatoria alguna frente a las normas de la ley 142 de 1994, de tal suerte que, en obedecimiento al artículo inmediatamente citado es obligación de la Superservicios y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios aplicar la ley 142 de 1994, en consecuencia tiene plena vigencia la remisión expresa que el artículo 159 de la ley 142 de 1994 hace a la ley 1437 de 2011 en lo que respecta al trámite de notificaciones de los actos administrativos proferidos por aquellas.” Seguidamente se opuso a los demás cargos, por estimar que, no era procedente el recurso de apelación, y porque la sanción fue proporcional para lo cual se tuvo en cuenta la reincidencia de la empresa, la infracción cometida, y el impacto de esta en la sociedad.
Finalmente, trajo a colación la normativa que regula el régimen de servicios públicos (fls 75-84 C.1) Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 5 II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 18 de mayo de 2020, declarando probada de oficio la excepción de caducidad, y en consecuencia denegó las pretensiones.
Sostuvo que el juez en cualquier etapa, debe realizar un control de legalidad sobre el asunto sometido a su conocimiento, y aun en la etapa de fallo, le es dado declarar probadas las excepciones que halle probadas. En ese orden, indicó que con la Resolución SSPD 20178000012725 del 22 de marzo de 2017 finalizó el procedimiento administrativo, decisión que fue notificada por conducta concluyente el 7 de junio de 2017 al demandante; así entonces, señaló que el término de 4 meses de que trata el artículo 164 del CPACA, inició el 08 de junio y venció el 08 de octubre de 2017, por lo que hasta esta última fecha debía solicitar la conciliación extrajudicial, sin embargo ello solo ocurrió hasta el 09 de octubre de 2017 como da cuenta la certificación expedida por la Procuraduría Judicial, aportada al proceso, es decir, que para el momento en que presentó la solicitud de conciliación, ya había caducado el medio de control, y más aún para el 5 de diciembre de 2017, cuando radicó la demanda ante Oficina Judicial.
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante a través de apoderada judicial, impugna la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente: Sostuvo que la constancia de agotamiento del requisito de conciliación, estaba errada, siendo ello atribuible a la Procuraduría 78 Judicial I para Asuntos Administrativos de Montería. Expresó que en efecto, el acto acusado fue notificado el 7 de junio de 2017, y que por ende el término de 4 meses con que contaba para presentar la demanda, finalizó el 09 de octubre de 2017; empero, aduce que, la fecha correcta de presentación de la solicitud de conciliación, lo fue el 2 de octubre de 2017, esto es de manera oportuna, más no como lo certificó la mentada Procuraduría, que fue el 19 de octubre de 2017; para el efecto aporta documento con sello de recibido por parte de dicho ente, así como solicitud de corrección de la constancia de conciliación, frente a la que manifiesta no obtuvo respuesta.
Arguye entonces, que el yerro en que incurre la Procuraduría, afecta el derecho al acceso a la administración de justicia de Electricaribe SA ESP, por lo que solicita, se requiera para que aquélla precise la fecha en que se radicó la solicitud de conciliación; y se le conceda el recurso de apelación. IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 26 de febrero de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, efectuándose la notificación a las partes y al Agente del Ministerio Público.
Se deja constancia que no hubo intervenciones en esta instancia; y con auto de 26 de marzo de la misma anualidad, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando se decrete prueba para establecer la fecha real en que se radicó la solicitud de conciliación, y que en consecuencia se revoque la sentencia y se ordene continuar con el trámite procesal correspondiente.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 6 La parte demandada, intervino en esta oportunidad, indicando que se reafirma en el contenido de los actos acusados, y en lo expuesto en la contestación de la demanda, solicitando así se confirme la sentencia de primera instancia. Otras actuaciones Posteriormente, con auto de 26 de noviembre de 2021, se dictó auto para mejor proveer, requiriendo a la Procuraduría 78 Judicial I para Asuntos Administrativos de Montería, a fin de que remitiera certificación en la que precisara la fecha en la que Electricaribe SA ESP, presentó solicitud de conciliación extrajudicial, convocando a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; con número de radicación 1262-2017-235 de 19 de octubre de 2017, informando a este Tribunal si existió error alguno en dicha fecha de radicación, y de ser así, señalara la fecha correcta de la mentada solicitud.
Se ordenó que, una vez recaudada la prueba, se diera traslado conforme lo dispuesto en el artículo 110 del CGP. Se destaca que dicha prueba fue recaudada. Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de la referencia, y se abstuvo de estudiar el asunto sometido a su conocimiento. En caso de revocarse la decisión de primera instancia, corresponderá revisar si prosperan o no los cargos de nulidad propuestos por Electricaribe SA ESP, contra los actos administrativos demandados, en lo tocante a la multa que le fue impuesta ante la configuración del silencio positivo administrativo. 5.2.- De la caducidad del medio de control Tal como lo sostuvo el juzgado de instancia, el asunto objeto de análisis se encuentra sometido al fenómeno jurídico de la caducidad.
Así, el artículo 164 numeral 2 literal d) del CPACA, dispone que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, salvo las excepciones de ley. Antes de realizar la contabilización de términos respectiva, es menester destacar, primero, que no existe discusión sobre la fecha de notificación tenida en cuenta por el a quo para efectos del análisis de caducidad, esto es, el día 7 de junio de 2017, como así lo acepta la parte demandante en el escrito de apelación. Segundo, se tiene que la parte actora cuestiona la decisión del a quo de declarar la caducidad del medio de control, alegando que existió un yerro en la certificación emitida por la Procuraduría 78 Judicial I para Asuntos Administrativos de Montería, la cual señaló que la solicitud se había radicado el 19 de octubre de 2017, cuando realmente, afirma la parte recurrente, ello se hizo el 2 Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 7 de octubre de 2017.
Pues bien, en razón del auto para mejor proveer proferido en esta instancia, el citado ente remitió expediente completo de la solicitud de conciliación con número de radicación 1262-2017-235, parte convocante Electricaribe SA ESP y parte convocada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como certificación en la que se informa, que en efecto existió un yerro, y que la solicitud en cita, fue presentada el 2 de octubre de 20172.
Se destaca que, habiéndose dado traslado de dicho material probatorio, no hubo pronunciamiento alguno al respecto3. En esa línea de consideraciones, le asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a la falencia que presenta la constancia de conciliación inicialmente aportada con la demanda; por lo que, para efectos de la contabilización de la caducidad, se tendrá en cuenta la corrección realizada por la mentada Procuraduría, y que certifica que la petición de conciliación data de 2 de octubre de 2017.
Con fundamento en lo anterior, advierte esta Colegiatura, que notificado el acto administrativo demandado a Electricaribe SA ESP, el 7 de junio de 2017, el término de 4 meses de que trata el artículo 164 numeral 2 literal d) del CPACA, transcurrió entre el 08 de junio y el 08 de octubre de 2017. Pues bien, con la presentación de la solicitud de conciliación el día 02 de octubre de 2017, esto es, faltando 6 días para que operara el fenómeno de la caducidad, se interrumpió dicho término. Ahora, la constancia del agotamiento del requisito de conciliación prejudicial se expidió el 4 de diciembre de 20174; de manera que, la demanda debía ser radicada a más tardar el 13 de diciembre de 2017, y dado que ello se hizo el 5 de diciembre de 2017, como se evidencia del acta de reparto (fl 29 C.1), existe certeza respecto a la presentación oportuna de la demanda.
En ese orden de ideas, se impone revocar la decisión de primera instancia, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prosperando en este sentido, el recurso de apelación presentado por la parte actora. Ahora, como el juzgado se abstuvo de analizar el fondo del asunto, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada en tiempo, pasará la Sala a realizar dicho estudio de fondo, y determinar, como se anunció, la legalidad de los actos acusados, conforme los argumentos presentados con la demanda, y los argumentos de defensa traídos con la contestación por la entidad demandada. 5.3 Premisa Normativa y Jurisprudencial.
La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, dispone lo siguiente, en torno al término para desatar derechos de petición: “Artículo 158. Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”. 2 Archivo “16RespuestaProcuraduria78.pdf” 3 Archivo “17TrasladoSecretaria(2).pdf” 4 Archivo “16RespuestaProcuraduria78.pdf” fl 18-20 Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 8 La mentada disposición fue subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 de 19955, que dispone: “Artículo 123.
Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1192. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”. Ahora bien, en materia de notificaciones, es menester señalar, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, remite para el efecto, al Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone “Artículo 68.
Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días. (Resalto de la Sala) Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. 5 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración Pública.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 9 En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” De otro lado, en cuanto al término con el que se cuenta para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, se tiene que Alto Tribunal, a través de la Sala Quinta de Descongestión6, señaló: “… destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que, si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo7… Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio… … la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”.
En torno a las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, se tiene que la Ley 142 de 1994, invocada en el acto acusado, dispone: “ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1.
Amonestación. 81.2 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.
Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, 6 Providencia de 3 de mayo de 2018 expediente con radicado Nº 25000-23-24-000-2012-00474-01. 7 Entre otras pueden consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1° de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630).
Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 10 dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.
Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. (…)” De otro lado, en torno a la procedencia de recursos contra el acto sancionatorio que impone multa ante la configuración del silencio positivo, se tiene que el artículo 74 de la Ley 1437 dispone: “Recursos contra los actos administrativos.
Por regal general contra los actos deefinitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición (…) 2. El de apelación (…) No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representanres legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los organos constitucionales autonomos.
(…) A su turno, la misma Ley 142 de 1994, establece solo la procedencia del recurso de reposición, frente a las decisiones proferidas por el Superintendente de Servicios Públicos: “Artículo 113. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. (…)” 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que Electricaribe SA ESP, persigue con la demanda, la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual se declaró la configuración del silencio administrativo positivo, específicamente en cuanto a la imposición de la multa; y el que resolvió recurso de reposición en torno a dicho aspecto.
Pretensiones a las cuales se opone la parte demandada, al considerar primero, que la sociedad en comento, incurrió en una falencia en el trámite de notificación de la respuesta a un recurso, lo que configuró el silencio administrativo positivo, insistiendo en que a dicho trámite de notificaciones si le resulta aplicable las disposiciones de la Ley 1437 de 2011; que además, la multa impuesta fue proporcional; y que el reparo de la parte actora frente a la procedencia del recurso de apelación contra el acto sancionatorio no era procedente.
Pues bien, como se dejó sentado previamente, el juzgado de instancia no realizó un análisis de fondo, frente a la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados, en razón a que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, la cual como se mencionó será revocada; por lo que pasa a emitirse la decisión de fondo correspondiente.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a establecer los hechos probados conforme el material probatorio obrante en el expediente (expediente administrativo fls 87-157): - Con Resolución SSPD 20168200094205 del 14 de junio de 2016, se resolvió una investigación por silencio administrativo contra Electricaribe SA ESP, imponiendo sanción en la modalidad de multa; del cual se destaca el análisis realizado por la entidad sancionadora, respecto a la configuración del silencio administrativo positivo (fls 122 a 126 C1): Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 11 Respecto al cargo formulado, indicó que era: “Falta de respuesta al recurso por irregularidad en la notificación. Debido a que no se surtieron ni la citación para notificación personal ni la notificación por aviso.
Cargo que se materializa teniendo en cuenta que la irregularidad en la notificación conllevó a la no respuesta (…)”. Seguidamente agregó: Oportunidad de la respuesta: En el caso que ocupa la atención de este despacho, se puede extraer de las pruebas obrantes en el expediente que el recurso fue presentado en sede de la empresa con el radicado RE4110201403845 del 05//03/2014, para cuyo trámite oportuno la empresa contaba con un término de 15 días hábiles para dar respuesta contados desde la fecha de recibo los cuales vencían el 26 de marzo de 2014, encontrando que la empresa dio respuesta mediante acto empresarial N° 2212025 del 11/03/2014, es decir dentro del término legal previsto en el artículo 158 de la ley de servicios públicos domiciliarios.” Seguidamente se revisó por la entidad demandada, el proceso de notificación, dejando sentando que para el efecto se aplicaban las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, invocando los artículos 68 y 68, para concluir: “(…) Es así, que verificando el expediente y los descargos de la empresa, se encontró que el 11 de marzo de 2014 se elaboró la citación para surtir el proceso de notificación personal (…), la cual fue remitida el 13 de marzo de 2014 (…) procedimiento ajustado a lo establecido en el artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo (…), toda vez que se realizó la citación y puesta en correo dentro del término de los cinco días hábiles siguientes a la respuesta.
Debido a la no comparecencia del usuario a notificarse personalmente y en supuesta aplicación a lo dispuesto en el artículo 69 del CPACA, la empresa prestadora procedió a notificarlo mediante aviso del 21 de marzo de 2014, remitido en esa misma fecha (…), pero no hay acuse de recibido por cuanto la compañía de correo estableció como causal de no entrega: DR. Debido a la falta de entrega, la empresa prestadora declaró que desconocía la dirección del usuario y procedió a la publicación del aviso, sin embargo, de las pruebas allegadas, no se concluye que el mismo haya sido publicado en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad.
(…) De acuerdo con lo anterior, esta Superintendencia encuentra que la Electrificadora del Caribe SA ESP, no dio respuesta al recurso del 5 de marzo de 2014, lo que hace operante la aplicación del silencio administrativo positivo (…)”. En punto a la sanción a imponer, para el caso multa, sostuvo que para la graduación de la misma, dentro del límite de los 2000 salarios minimos legalrs, se tendría en cuenta los criterios de reincidencia e impacto, a que hace referencia el artículo 81 numeral 2 de la Ley 142 de 1994, imponiendo entonces una multa de 10 SMLMV, equivalente a $6.894.540.
Finalmente se señaló que, contra dicho acto, solo procedía el recurso de reposición ante el Director Territorial Norte. - Electricaribe SA ESP presentó recurso contra el anterior acto; alegando entre otros, que emitida la respuesta correspondiente, se procedió a dar cumplimiento al trámite de notificación, enviando citación para notificación personal, y luego aviso, y dado que no fue posible la entrega, realizó publicación del aviso en sede de la empresa dentro de la oportunidad legal (fls 131-132). - El recurso fue desatado mediante Resolución SSPD 20178000012725 de 22 de marzo de 2017, confirmando la sanción impuesta, para lo cual se adujo que, si bien la respuesta se emitió en tiempo, y se envió citación para notificación personal y luego envió el aviso, sin embargo, ante la imposibilidad de entrega de este último; omitió la empresa, en aplicación del artículo 69 del CPACA, publicar dicho aviso en la página web.
En punto a la sanción se expuso (fls 134-136 C1): Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 12 “Aunado a lo anterior, para la imposición de la sanción el despacho tendrá en cuenta el grado de impacto de la infracción sobre la prestación del servicio público; que el número de usuarios afectados con la infracción es igual a uno; y que el tiempo de duración de la infracción ha superado los tres meses, termino plausible en el cual la prestadora debió acceder al reconocimiento del acto ficto.
(…) Por otro lado, es imperioso que el despacho tenga en cuenta que, como circunstancias de agravación de la sanción, se encuentra la reincidencia de la conducta por parte de la prestadora tal como consta en el aplicativo de sancionados de la SSPD, en número tal, que permite inferir que esta conducta obedece a un comportamiento sistemático, encaminado a omitir su deber de respuesta en debida forma.
Finalmente, del caudal probatorio que reposa en el expediente virtual el despacho infiere que no existen circunstancias de atenuación de la sanción.” - En efecto da cuenta el plenario, que el 05 de marzo de 2014, el señor Antonio Díaz, radicó ante Electricaribe SA ESP recurso de reposición y en subsidio apelación contra la respuesta dada a la reclamación presentada (fl 93 C1). - Que con oficio de 11 de marzo de 2014, consecutivo 2212025 la empresa demandante desató el recurso de reposición, y concedió el recurso de apelación ante la SuperServicios (fl 92 reverso). - Obra además, oficio de 11 de marzo de 2014, consecutivo 2212024, remitido al usuario citándolo a notificarse personalmente de la respuesta al recurso interpuesto; con constancia de remitido mediante empresa de correo el 13 de marzo de 2014, que señaló como “motivo de no entrega: DR” (fl 91 reverso y 92 C.1). - Luego, Electricaribe expidió el oficio de 21 de marzo de 2014, con consecutivo N°A20212025, contentivo de la notificación por aviso al usuario, y que fue remitido mediante empresa de mensajería el mismo 21 de marzo de 2014, que señaló como “motivo de no entrega: DR” (fl 90 y 92 C.1).
En vista de que no fue posible la notificación, la empresa demandante manifestó desconocer la dirección actual del usuario, motivo por el cual procedió a notificar el aviso mediante su publicación, en aplicación del artículo 69 del CPACA; publicación que inició el 25 de junio y finalizó el 02 de julio de 2014 (fl 90 reverso y 91 C1). Pues bien, de cara a los cargos planteados en la demanda, sea lo primero señalar, que contrario a lo sostenido por la parte actora, para la Sala, como ya se ha reiterado en procesos de contornos fácticos y jurídicos similares; el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado.
Sobre este aspecto, se considera necesario traer a colación pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado8, de 11 de noviembre de 2021, caso en el cual se discutía también, que el mentado silencio positivo solo se podía configurar ante la falta de resolución del recurso de reconsideración dentro del plazo de ley, sin que ello incluyera las notificaciones: “Señala la parte apelante que el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario de un año es para resolver y que de ninguna forma se establece que en ese plazo legal deba ser notificada la decisión, por lo que la Administración cumplió cabalmente decidiendo dentro del término y enviando la citación, solo que el actor compareció por fuera de la oportunidad, pues de lo contrario, “de manera maquiavélica todos los ciudadanos se 8 C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello - Expediente 63001-23-33-000-2018-00014-01 (24352) Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 13 abstendrían de comparecer a los despachos o estrados a fin de que se opte por la aplicabilidad del fenómeno del silencio administrativo…” Al respecto preciso es señalar que si bien el artículo 732 del Estatuto Tributario, no señala expresamente que el término para resolver el recurso, comprenda su notificación, ello resulta inherente a tal actuación, comoquiera que hasta tanto no sea comunicada la decisión al interesado, no puede producir efecto alguno, por lo que no le asiste razón al apelante.
Amén de que la propia ley determina las herramientas para que se surta la notificación, neutralizando así cualquier conducta dilatoria a estos efectos. Para el caso, como se anotó, ante la no comparecencia del actor dentro de los 10 días siguientes, la entidad estaba facultada para notificar el acto mediante edicto, lo cual no hizo.” (negrillas de la Sala).
De igual forma, con sentencia de 19 de abril de 20189, en torno a las notificaciones, sostuvo: “1.5 Es preciso mencionar que la fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa.
La inobservancia de este término acarrea a una irregularidad en la notificación, que conduce a que aquella no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz. Además, es necesario mencionar que la notificación por edicto se entiende surtida el día en el que este se desfija, siempre y cuando, haya permanecido fijado por el término legal y respetado las demás formalidades previstas en la ley.”10 En ese orden, revisado el plenario, se tiene entonces que Electricaribe SA ESP contaba con un término de 15 días para desatar el recurso de reposición presentado por la usuaria; así, radicado el mismo el 05 de marzo de 2014, el término de en cita vencía el 26 de marzo de 2014, observándose en el plenario, que el recurso se resolvió mediante oficio de 11 de marzo de 2014 con N° consecutivo 2212025 esto es, dentro del término de ley (fl 92 reverso).
Ahora, la sanción consistente en multa y declaratoria de la existencia del silencio positivo, al no haberse publicado el aviso en la página web de la empresa, tramite aplicado en vista de la imposibilidad de notificación de la decisión, y el desconocimiento de dirección actual del usuario. Pues bien, el plenario da cuenta que se envió oficio de citación para notificación personal el 13 de marzo de 2014 (fl 91 reverso y 92), esto es, dentro de los 5 días siguientes, como lo dispone la norma; ahora, en vista de que el mismo no pudo ser entregado, le fue enviada notificación por aviso el 21 de marzo de 2014 (fls 90 y 92); no siendo posible tampoco su entrega al interesado.
En ese orden, tal como lo sostuvo la Superintendencia en el acto sancionatorio, en vista de que no había sido posible la notificación al usuario, y luego de que la empresa manifestara desconocer la dirección actual de aquél, correspondía dar aplicación al inciso segundo artículo 69 del CPACA, que dispone: “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de 9 C.P. Dr Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761) 10 Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 14 acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.” Se observa entonces, que Electricaribe SA ESP, tuvo en cuenta dicha normativa, y allegó documentación en la que se señala la publicación del aviso desde el 25 de junio al 02 de julio de 2014 (fl 90 reverso y 91 C.1); según afirma la demandante, ello se realizó en las instalaciones de la empresa, sin embargo, no figura constancia de esa publicación, más allá del oficio de publicación, en el que se indica la fecha de publicación y retiro del mismo.
Ahora, si en gracia de discusión se tuviera por cierto, que la publicación mencionada se realizó, debe la Sala señalar, que el artículo 69 del CPACA, dispone que la publicación de hacerse, ante todo, en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público. Echándose de menos, la publicación en la página web, lo cual se itera, es necesario al tenor de dicha disposición. En torno a dicha notificación subsidiaria se ha referido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad.
Del texto del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así: i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos. ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma.
( ) En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.
Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.
Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto, es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 15 notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.”11 (Subrayas del Despacho) Con fundamento en lo antes expuesto, se tiene que, en efecto como lo sostuvo la entidad demandada, se incurrió por la empresa demandante en un yerro en la etapa de notificaciones durante el trámite del recurso de reposición y/o en subsidio apelación presentado por un usuario, por lo que al tenor del artículo 72 del CPACA, las notificaciones efectuadas sin el lleno de los requisitos no se tendrán por hechas, ni producirá efectos legales la decisión. Importante señalar, que la parte actora, alega la falsa motivación de los actos demandados, alegando que las disposiciones del CPACA, no son aplicables al trámite de notificaciones de las respuestas de los recursos, sino que ello se notifica conforme al Decreto 019 de 2012; sin embargo, para la Sala dicho cargo no está llamado a prosperar, en tanto, la misma Ley 142 de 1994, norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios, de manera expresa, establece en el artículo 159, que “La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo” hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; a lo que se suma que, si bien la sociedad demandante indica que no es aplicable dicha codificación, revisado el trámite impartido por aquella, se encuentra que por el contrario, si tuvo en cuenta los artículos 67 a 69 del CPACA, al punto que, envío al usuario citación para notificarse personalmente, seguidamente remitió notificación por aviso, y finalmente adelantó el trámite para la publicación del aviso, con las particularidades ya mencionadas.
En razón de lo antes mencionado, se tiene que no prosperan los cargos primero y segundo, relacionados con la infracción en las normas en que debía fundarse, y falsa motivación, respectivamente. En ese orden, itera esta Colegiatura, que el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo la de obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado12.
De otro lado, frente a los cargos 3 y 4, relacionados con la vulneración al debido proceso por no haberse concedido recurso de apelación contra el acto administrativo que impuso la sanción, y la presunta vulneración del artículo 67 del CPACA13, reitera la Sala el criterio que ha venido siendo sostenido en asuntos con similitud fáctica y jurídica al que se revisa, en el sentido que no es procedente dicho recurso, en tanto la Ley 489 de 1998, la cual fue expedida con posterioridad a la Ley 142 de 1994, dispone en el artículo 12, que cuando el delegatario expida un acto administrativo, ello debe sujetarse al mismo procedimiento que debía haber seguido el delegante; de manera que, si frente a la decisión emitida por el delegante solo procede el recurso de reposición, lo mismo ocurre cuando es emitida por el delegatario, no siendo viable entonces disponer de un procedimiento diferente para el delegatario.
En el caso concreto, se tiene entonces, que conforme el inciso 11 Concepto Sala de Consulta C.E 00210 de 2017 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil. 12 Ver pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 11 de noviembre de 2021, pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado12, de 11 de noviembre de 2021; y sentencia de 19 de abril de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761).
Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Milton Chaves García 13 Que regula la notificación personal, y que entre otros aspectos señalar, que se deben indicar los recursos que proceden contra el acto que se notifica Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 16 primero del artículo 12 de la Ley 489 de 199814, contra las decisiones emitidas por las Direcciones Territoriales en materia de silencio administrativo positivo, solo procede el recurso de reposición. Ahora, en cuanto al cargo 5, denominado infracción de las normas en que debería fundarse, alegando que no hubo proporcionalidad entre la sanción impuesta y la petición del usuario, tampoco está llamado a prosperar.
Ello, en tanto revisados los actos acusados, se observa que para efectos de la sanción a imponer la entidad tuvo en cuenta, primero, que la empresa demandante no cumplió con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el cual fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, y que no había prueba que diera cuenta que había reconocido los efectos del silencio administrativo positivo dentro de las 72 horas siguientes a su ocurrencia; segundo, el criterio de reincidencia e impacto de la actuación, destacando: “Por el cargo de falta de respuesta analizada se impondrá multa de veinte (10) Salarios mínimos mensuales legales vigentes, que corresponde a (…) $6.894.540.oo, monto que fue tasado teniendo en cuenta además de las consideraciones particulares al caso, la reincidencia que presenta la empresa, pues revisado el archivo institucional se encontró que la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP, cuenta con 2.432.491 usuarios, además registra 4 amonestaciones y 291 sanciones y 4 amonestaciones en firme por hechos similares.
El silencio administrativo positivo que se ha configurado, impacta de manera negativa en la sociedad, pues hace surgir el reproche y desaprobación de su fin, que no guarda coherencia con la que el Estado, a través de las entidades territoriales ha procurado mantener, al entregarle la facultad de coadyuvar con la finalidad de promoción de la cobertura en todo el territorio nacional, de los servicios públicos domiciliarios, ello conlleva al desmejoramiento de la calidad de vida que le asiste a los usuarios, es decir, con el no trámite de la petición se afecta la buena marcha en la prestación del servicio.” Con ocasión del recurso interpuesto contra el acto sancionatorio, que fue confirmado; en punto a la sanción, se mencionó que se tenía en cuenta como circunstancia de agravación, la reincidencia de la conducta, lo cual revisado el aplicativo de sancionados, permitía inferir que dicha conducta obedece a un comportamiento sistemático encaminado a omitir su deber de respuesta en debida forma.
Así entonces, revisados los actos acusados, se verifica que la sanción se impuso teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 201515 (posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-092/18 del 03 de octubre de 2018), que dispone que se podrán imponer multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos legales mensuales a personas naturales y hasta por el equivalente a 100.000 salarios mínimos mensuales a personas jurídicas; y el monto de la misma se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor reincidencia. A su vez, el artículo encita fue reglamentado por el Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, observándose que en el artículo 2.2.9.5.2, se enlistan unos grupos para las infracciones, correspondiendo el grupo I, a las “conductas relativas a la falta de respuesta o respuesta inadecuada de peticiones, quejas y recursos interpuestos por los usuarios de acuerdo 14 ARTICULO
12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. 15 Que se encontraba vigente para el momento en que se expidieron los actos acusados. Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 17 con el artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995,”; en esa medida, se señala que la multa por tales hechos, tendrá un rango entre 1 hasta 100 SMLMV.
Ahora, la entidad accionada tuvo en cuenta dichas disposiciones, dando cuenta, que la multa se imponía por la configuración del silencio administrativo positivo, analizando el impacto de la conducta en la sociedad y también el factor reincidencia el cual sustentó, como una causal de agravación. Cabe destacar que, la multa a imponer, para el momento en que se dictó el acto inicial (año 2016) estaba en el rango de 1 a 100.000 SMLMV, siendo que para el año 201616 el salario mínimo mensual era de $689.454, por lo que estaba habilitada la entidad para sancionar entre $689.454 y $68.945.400.000.
Por tanto, la Sala considera que la sanción impuesta por la Superintendencia a la empresa prestadora de energía equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, está debidamente fundamentada y acorde a las normas que rigen la materia. Ahora, posteriormente, con la expedición del Decreto 281 del 22 de febrero de 2017 (vigente para el momento en que se desató el recurso por parte de la Superintendencia), el rango de la multa oscilaba entre 1 a 100 SMLMV; por lo que en todo caso, resulta proporcional.
En esa línea de consideraciones, se tiene que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, dado que como se expuso, no prosperan los cargos de nulidad formulados en la demanda; siendo procedente, declarar probada la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, propuesta por la entidad demandada, y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.
En torno a las excepciones de i) inexistencia de la responsabilidad patrimonial del Estado respecto a la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Electricaribe con ocasión a la configuración del silencio administrativo positivo; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia, respecto de la pretensión de restitución de las sumas pagadas por Electricaribe a título de sanción con los intereses corrientes; y iii) inepta demanda por falta de requisitos formales; estas se declararan no probadas, dado que no se formuló pretensión alguna relacionada con la devolución de sumas canceladas por concepto de sanción, lo cual constituye el fundamento de estas excepciones.
Por lo anterior, como se mencionó, se revocará la sentencia de primera instancia de que declaró probada la excepción de caducidad; y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Costas Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que, el recurso prosperó parcialmente en la medida que se revocó la sentencia que declaró probada la excepción de caducidad.
Y si bien se niegan las pretensiones, no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal. Reconocimiento de personería Con fundamento en el artículo 76 del CGP, y teniendo en cuenta el memorial allegado el 15 de marzo de 2023, que reposa en el expediente; se acepta la renuncia al poder presentada por el Dr, José David Morales Villa, quien venía actuando como apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 16 Anualidad en la que impone la multa Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 18 Ahora, de conformidad con los artículos 74 y 75 del CGP, se reconocerá personería jurídica al Dr. MARIO JAVIER PUELLO SANCHEZ, identificado con C.C. 78.032.313 expedida en Cereté, y T.P. No. 159.916 del C.S.J, para en adelante actuar como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los fines conferidos en el memorial poder allegado al plenario 17.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de mayo de 2020, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR probada la excepción de “legalidad de los actos administrativos demandados”; y declarar no probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la responsabilidad patrimonial del Estado respecto a la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Electricaribe con ocasión a la configuración del silencio administrativo positivo”;
“falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia, respecto de la pretensión de restitución de las sumas pagadas por Electricaribe a título de sanción con los intereses corrientes”; propuestas por la entidad demandada.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en atención a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Aceptar la renuncia al poder presentada por el Dr, José David Morales Villa, quien venía actuando como apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
SEXTO: Reconocer personería para actuar como apoderado de la entidad demandada, al doctor MARIO JAVIER PUELLO SANCHEZ, identificado con C.C. 78.032.313 expedida en Cereté, y T.P. No. 159.916 del C.S.J.
SEPTIMO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión. 17 Archivo ”20PoderOtorgadoSuperintendenciaServiciosPublicos.pdf” cuaderno 2 Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00759-01 19 OTAVO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE