20-001-33-33-005-2017-00109-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN SENTENCIA ACTOR: MARCIANO DE JESUS MEZA ALTAMAR DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL COPEY-CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2017-00109-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, por medio de la cual se negaron a las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – Indicó el apoderado de la parte actora, que el señor Marciano Meza Altamar, prestó sus servicios a la Personería Municipal de el Copey Cesar, desde el día 01 de abril de 2016, fecha en la cual tomó posesión en provisionalidad del cargo de secretario del personero de ese municipio. Adujó, que mediante el Decreto No. 4968 del 2007, se clasificó a los servidores de la entidad en empleados públicos y trabajadores oficiales, estableciéndose el cargo de secretario como de carrera administrativa, código 440, grado 03 de la planta globalizada de la Personería Municipal de El Copey –Cesar.

Señaló también, que por medio de la Resolución No. 004 del 31 de octubre de 2016, la Personería Municipal del Copey Cesar, declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo que ostentaba su poderdante y que, esa decisión fue recurrida por él; no obstante, el recurso fue resuelto desfavorablemente al actor, toda vez que, por medio de acto administrativo de fecha 8 de noviembre de 2016, se confirmó la decisión de declarar la insubsistencia del referido nombramiento.

Finalmente, aseguró el apoderado de la parte demandante, que tanto el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de su poderdante, como el acto administrativo que resolvió el recurso, “tienen motivaciones, afirmaciones e informaciones falsas, que no pueden ser usadas para justificar motivadamente una declaratoria de insubsistencia”.

(sic) Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 2.2.- PRETENSIONES. – La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - La Resolución No. 004 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Marciano Meza Altamar. - El Acto Administrativo No. 005 de fecha 08 de noviembre de 2016, a través del cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la decisión de declarar insubsistente su nombramiento - Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho a reintegrar al demandante en el mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. - También solicitó se pague a su poderdante los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro. - Adicionalmente, pidió que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso de manera favorable a sus pretensiones de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 2021, negó las súplicas de la demanda; como sustento de su decisión, sostuvo: “En ese sentido, revisadas las pruebas que acompañan al plenario, se encuentra acreditado que el acto administrativo no está viciado de nulidad por cuanto algunas afirmaciones que componen la motivación del mismo están probadas en el proceso.

En efecto, es cierto que el actor incumplió con funciones generales propias de su cargo al punto de que no hicieron pagos de aportes parafiscales durante los meses de marzo a septiembre de 2016, como se probó documental y testimonialmente. Al respecto, es preciso indicar lo absuelto por el demandante en el interrogatorio de parte depuesto en el cual relató (…) También, existe prueba de que el señor MARCIANO MEZA ALTAMAR, no ejecutaba informes de ejecuciones presupuestales, ni llevaba un adecuado control de las cuentas por pagar y demás informes contables a su cargo, por lo cual se procedió a contratar a la señora NELLYS CUJÍA y al señor ELKÍN DÍAZ OSORIO, respectivamente, para elaborar dichas funciones.

Al respecto, es importante señalar lo depuesto por los testigos en su declaración. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 (…) Ahora bien, si bien es cierto que en el acto administrativo objeto de enjuiciamiento se hacen afirmaciones subjetivas y de las cuales no hay prueba en el expediente, como aquellas en las cuales se indicó que el actor cerraba la oficina en horas diferentes a las estipuladas, no cumplía las órdenes dadas por el personero, o que se refería de manera peyorativa a éste, entre otras, argumentos estos que no son suficientes para declarar la insubsistencia de un empleado que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad; sí existen otras pruebas que dan lugar a entender que parte de la motivación por la cual se separó del cargo al demandante, sí se encuentran demostradas, y estas son suficientes para desvincularlo del servicio, porque además, se demostró que la intención del nominador era la de mejorar el servicio y que el señor MARCIANO DE JESÚS MEZA ALTAMAR, no estaba cumpliendo a cabalidad sus funciones, por lo cual, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento estaba ajustada a los parámetros que la Constitución y la jurisprudencia han definido para poder remover a los empleados de esta categoría..

(…) Así mismo, aunque en el expediente no se observa prueba alguna que señale que al señor MEZA ALTAMAR, se le haya abierto proceso disciplinario por el incumplimiento de sus funciones, lo cual es la conducta regular y esperada por el nominador, no es menos cierto, que la jurisprudencia no señala la necesidad de que el disciplinario este comprobado para que la persona se desvincule del servicio, puesto, que si el acto se encuentra fundado en razón a la falencia en la prestación del servicio, esta es razón suficiente para motivar la remoción del empleado en el cargo ostentado” (sic).

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante-, solicita se revoque el fallo impugnado y en su lugar se declare la nulidad de los actos administrativos demandados. Al respecto, sostiene que la decisión del a quo “no tiene suficiente fundamentación probatoria acorde con el acto administrativo demandado”, debido a que los mismos presentan unas irregularidades que -a su juicio- no fueron reconocidas en el fallo de primera instancia. Adujo el recurrente que, el acto administrativo reprochado debió ser motivado acorde con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos; pero que en el mismo, solo se expusieron las circunstancias de modo, es decir, como sucedieron los hechos según la exclusiva narración del personero, sin determinar -en el acto demandado- las circunstancias de tiempo y que esta situación no debe ser desconocida por la judicatura.

De igual forma, reitera el apelante que el acto administrativo que declara la insubsistencia del nombramiento de su poderdante, establece unos motivos que carecen de fundamente, pues -según se indica en el recurso- las afirmaciones realizadas allí carecen de prueba que acrediten las mismas como reales o verdaderas, situación esta que asegura configura una vulneración al debido proceso.

Indicó también, que el no pago de seguridad social y de impuestos parafiscales de la Personería Municipal del Copey Cesar, no constituye una falta al manual de funciones del secretario -cargo que ostentaba el demandante-, pues aseguró que dichos pagos no se podían realizar sin la autorización del personero, por ser la persona que tenía a cargo dicha actividad, máxime, cuando las claves de las plataformas eran de uso exclusivo del mismo.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Seguidamente, expresó el recurrente que, frente al atraso en el pago de la seguridad social y los impuestos parafiscales nunca existió una advertencia frente al incumplimiento de dichos pagos y que, no puede endilgalse la responsabilidad al demandante por esa situación ya que, su función no consistía en impartir ordenes.

Sumado a esto, que el personero no acredito haber solicitado al secretario (demandante) el pago de esas obligaciones o que delegó en el secretario dicha función y que, además, en efecto se contara con el dinero para realizar los pagos. Finalmente manifestó, que en el acto administrativo demandado, se indica con precisión las funciones -especificas- incumplidas, pero que, en la sentencia se indica que hubo un incumplimiento de funciones en general y que, además en el proceso no se acreditó que con la nueva persona hubiera habido una mejora en el servicio, por estar la misma mejor cualificada.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte actora no demostró la configuración de la nulidad pretendida frente a los actos administrativos demandados.

Tesis de la Sala: La Sala sostendrá que en el presente asunto no se configuró la causal de nulidad de falsa motivación que se le atribuye a los actos administrativos demandados, por el contrario, para este Tribunal dichos actos exponen de manera clara, concreta y precisa los motivos que fundamentan la decisión, amén que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos demandados. 6.2.

Naturaleza de las personerías y de los cargos de carrera El Consejo de Estado1, defiene a las personerías son organismos de control y vigilancia de las respectivas entidades territoriales, que ejercen la función de Ministerio Público y que están encargadas de la defensa, protección y promoción de los Derechos Humanos en su jurisdicción, así como de ejercer el control disciplinario en el municipio, la guarda del interés público y de los principios del Estado Social de Derecho y de la promoción del control social de la gestión pública.

Así lo dispone el artículo 118 de la Constitución Política que a continuación se trascribe: “ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas” 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de fecha 19 de enero de 2017 (3756-15) Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 De acuerdo con la norma trascrita, las personerías municipales misional y materialmente ejercen la función de Ministerio Público en el ámbito de sus jurisdicciones, es decir, en las respectivas entidades territoriales.

Ello no quiere decir que dichas instituciones hagan parte de la estructura organizacional de la Procuraduría General de la Nación o de la Defensoría del Pueblo, pues, no hay norma que así lo disponga. Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo 5 establece como regla general, que los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera administrativa con excepción de los de elección popular, los de periodo fijo, los trabajadores oficiales, los cargos ejercidos en las comunidades indígenas conforme con su legislación, y los de libre nombramiento y remoción, estos últimos enumerados de manera enunciativa tanto para la administración central como para la descentralizada.

A su vez, el Decreto 785 de 20052 en su artículo 4, establece la naturaleza general de las funciones, indicando quie empleos agrupados en los niveles jerárquicos les corresponden las siguientes funciones generales: (…) 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. (…)

PARÁGRAFO. Se entiende por alta dirección territorial, los Diputados, Gobernadores, Concejales, Alcaldes Municipales o Distritales, Alcalde Local, Contralor Departamental, Distrital o Municipal, Personero Distrital o Municipal, Veedor Distrital, Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas.

(Subrayas de la Sala) Finalmente, el Decreto 785, en su artículo 20 establece la nomenclatura y clasificación específica de cada empleo, asignándole el código de identificación 440 a cargo de secretario. 6.3. Normatividad aplicable al retiro de los empleados públicos vinculados en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos de los órganos y las entidades del Estado son de carrera.

Dicha norma Constitucional fue desarrollada a través de la Ley 909 del 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma cuya finalidad es regular el sistema de empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. A su turno, el artículo 27 ibidem, dispone que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal, cuyo objeto es garantizar la eficiencia de la 2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Ahora bien, en cuanto a las causales de retiro de los funcionarios públicos incluidos los designados en provisionalidad en cargos de carrera, son únicamente las previstas en la Constitución y en la Ley.

En efecto, el constituyente previó reserva legal en las causales de retiro de los funcionarios públicos en el artículo 125 de la Carta Política, al señalar que el retiro procederá “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (subrayas fuera del texto original) Así, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro de quienes desempeñan empleos de carrera, sin distinguir si se trata de nombramientos en provisionalidad o no, la norma establece: “Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c INEXEQUIBLE d Por renuncia regularmente aceptada; e Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f Por invalidez absoluta; g Por edad de retiro forzoso; h Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo j Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k Por orden o decisión judicial; l Por supresión del empleo; m Por muerte; n Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1. INEXEQUIBLE.

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Subrayas fuera del texto original).

En resumidas cuentas, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, reitera el carácter reglado de la competencia para retirar a los funcionarios públicos prevista en el artículo 125 de la Carta Política. Así, el legislador señaló que el retiro del servicio de los empleos de carrera es una competencia reglada, sin distinguir si el nombramiento se efectuó en provisionalidad o en encargo.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 6.3. Del deber de motivación de los actos administrativos Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-054 de 2015, reiteró la jurisprudencia que ha proferido esa Corporación sobre el tópico objeto de estudio, al indicar que la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.

Indicó la Corte, que lo que se busca con la motivación, es que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, para que pueda contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, ya que, de no ser así se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración. El máximo tribunal Constitucional, en la sentencia SU-917 de 2010, manifestó que la provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”3 y que se ha considerado un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio.

Seguidamente, adujo que, en cuanto al retiro de los servidores vinculados en provisionalidad, ese alto Tribunal, en muiltiples ocasiones ha señalado que las autoridades nominadoras tienen el inexcusable deber de motivación de dichos actos administrativos y puntualizó sobre varios motivos por los cuales se debe cumplir con la carga de motivar los actos administrativos que desvinculan a un servidor de su cargo; así: “- En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.

Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”4, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden 3 Corte Constitucional, Sentencia T-1206 de 2004. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008.

Cfr., Sentencia C-371 de 1999. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”5. En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”6.

Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos7. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. ” Más adelante, en la sentencia de unificación antes citada, se indica que “la regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones8 y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular9, aún cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional10.” En este sentido, la Corte precisó, que quien ejerce un cargos en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios, de igual forma, adujo que como tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 6 “Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. // La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 7 Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 8 En la Sentencia T-800 de 1998 la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.

Tesis reiterada en las numerosas sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional en la materia. 9 Corte Constitucional, Sentencias T-251 de 2009 y T-736 de 2009. 10 Es así como en algunas ocasiones la Corte ha sostenido que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad” (Sentencia T-800 de 1998, reiterada, por ejemplo, en las sentencias T-884 de 2001, T-392 de 2005, T-257 de 2006, T-104 de 2009 y T-108 de 2009).

En otros eventos ha considerado que “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un período largo de tiempo no genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se trata de nombramientos de estabilidad precaria” (Sentencias T-1241 de 2001, C-901 de 2008 y T-251 de 2009). También ha señalado que “aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ningún caso puede recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre” (Sentencias T-1316 de 2005, T-1011 de 2003, C-279 de 2007, T-007 de 2008, T-023 de 2009).

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor. 6.4. Del contenido de la motivación En línea con lo anterior, la sentencia de unificación del 16 de noviembre de 2010 - arriba citada- sostiene que un aspecto de particular importancia en la desvinculación de empleados en provisionalidad, es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.

Esgrime que el acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que debe cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Así la Corte hizo referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”11. 6.5.

De la falsa motivación El artículo 137 del CPACA, norma vigente para cuando se expidieron los actos demandados en este proceso, establece que se puede demandar la nulidad de los actos administrativos cuando: i. hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, ii. o sin competencia, iii. o en forma irregular, iv. o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o v. mediante falsa motivación, o vi. con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. El Consejo de Estado, Sección Cuarta12, ha dicho que la falsa motivación es "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban 11 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005.

En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.

La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. 12 Consejo de Estado, 26 de julio de 2017, exp. 22326. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente". -Énfasis de la Sala- También dijo el Consejo de Estado, en la sentencia antes citada que los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos. 6.6 Presunción de legalidad El Consejo de Estado, en sentencia de fecha 07 de noviembre de 201213, señaló que “los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C. A. A., lo cierto es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión”. -Énfasis de la Sala- Realizadas las correspondientes precisiones en materia constitucional, legal y jurisprudencial, este Tribunal procederá a realizar el estudio o analisis del caso objeto de estudio. 6.7.

Caso concreto. La parte demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 004 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Marciano Meza Altamar; asimismo, se declare nula la Resolución N° 005 de fecha 08 de noviembre de 2016, mediante la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que declara la insubsistencia, confirmándolo.

En consecuencia, pidió que se condene a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho a reintegrar al demandante en el mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. El material probatorio obrante en el proceso, está determinado de la siguiente manera: - A folio 72 del cuaderno 01 del expediente digital, reposa copia del acto de fecha 31 de marzo de 2016, por medio del cual se acepta la renuncia de la señora Nellis Cujia Carrillo y en su reemplazo se nombra al señor Marciano Meza. - Copia del acto administrativo correspondiente al manual de funciones del secretario de la Personería municipal de El Copey. 13 Exp. 18414 Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 - Copia de la hoja de vida del demandante con los respectivos soportes. - Copia de la renuncia presentada por la anterior secretaria, la señora Nellys Cujia Carrillo14 - Copia del informe presentado a la Procuraduría Provincial de Valledupar, donde se relacionan los informes entregados por el personero saliente, la declaratoria de insubsistencia del secretario y el informe entregado por el mismo. - A folio 96 y ss se observa acta de empalme entregada por el señor Oscar Muñoz Guette (Personero Saliente). - Mas adelante, se observa petición elevada por el Personero Edwin Alfonso Torres Castro (quien declaró la insubsistencia), elevada a la CNSC, mediante la cual solicita información respecto de la autorización para declarar la insubsistencia de un nombramiento.

Allí también reposa la respuesta, donde se indica que esta entidad no tieene el carácter de organo consultivo y refiere algunas normas en las cuales deben estar basados los nombramientos que realicen los nominadores o entidades. - A folio 110 del cuaderno principal 01 de la demanda, se observa la Resolución 003 de fecha 25 de octubre de 2016, “Por medio del cual se decide que se debe Motivar el Acto Administrativo que declare la insubsistencia del señor secretario de la Personería”.

En este acto administrativo se relaciona un listado de actividades incumplidas por parte del señor Marciano Meza, secretario de la personería -de la epoca- y se indican las funciones a realizar por parte del secretario, según el Manual de Funciones. - Reposa seguidamente, copia de la notificación de la Resolución 003 del 2016 - Resolución No. 004 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual se motiva y se declara insubsistente al secretario de la Personería Municipal de El Copey, Cesar.

Allí se plasman los hechos que motivaron la decisión de declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Marciano Meza Altamar, como Secretario de la Personería Municipal de El Copey, Cesar. - Junto con la Resolución 004 de 2016, se presententa el “Acta de entrega según ley 951 de 2005, entre el Secretario saliente MARCIANO MEZA ALTAMAR y el entrante Dr. EDWIN TORRES CASTRO” - También reposa en el expediente, recurso de reposición interpuesto por el secretario frente a la decisión de declaratroia de insubsistencia y las actas de notificación, tanto de la Resolución que declaró la Insubsistencia, como de la que confirmó la decisión inicial (Resolución 005 de 2016) - Comprobante de Egreso No. 045 de fecha 4 de Julio del 2016, expedido por la Personería Municipal de El Copey Cesar, por medio del cual se paga a la señora Nellys Cujía Carrillo, el valor de $482.671, por concepto de honorarios profesionales. 14 Folio 92 del Cuaderno Principal 01 del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 - Resolución No. 045 de fecha 04 de julio de 2026, suscrita por los señores Oscar Muñoz Guette y Marciano Meza Altamar, por medio de la cual se autoriza el pago de honorarios a la señora Nellys Cujía Carrillo, por “realización del manual de funciones”15 - Certificado de disponibilidad presupuestal No. 04516 (sin fecha de suscripción) y certificado de registro presupuestal, donde se relaciona lo siguiente: “Existe un saldo disponible ynocomprometidoen la suma de: Millón Quinientos Cuarenta y Siete Mil Doscientos treinta y nueve pesos m/cte.

($1.547.239.00)” (sic) - Contrato de suministro No. 006, por medio del cual se contrató a la señora Nelly Cujia, para que realizara el trámite de la plataforma (SIA), de la Personería Municipal. - Comprobante de Egreso No. 084 de fecha 27 de diciembe de 2016, expedido por la Personería Municipal de El Copey Cesar, por medio del cual se paga al señor Elkin Alfonso Diaz Osorio, el valor de $42.046.450, por concepto de honorarios profesionales, pago por elaboracion de informes contables todo el ano 2016 y se anexan los soportes de la contratación del referido contador, tales como (hoja de vida, antecedentes, acta de liquidación del contrato y certificados de experiencia profesional). - A folio 162 del expediente digital, reposa petición elevada por la señora Nelly Cujía donde solicita el pago de honorarios profesionales, de la siguiente manera: “Por medio del presente escrito me dirijo respetuosamente a usted con el fin de que se sirva cancelarme los Honorarios por servicios Auxiliares de secretaria, como usted sabe le elabore los informes de Ingresos, Egresos, Libro de Bancos, Conciliaciones Bancarias, las Ejecuciones Presupuestales, le ayude a elaborar las cuentas, desde el mes de abril, además le elabore el acta de Empalme entre el personero saliente y entrante D.r JORGE BARRIOS y el D.r OSCAR MUÑOZ, por considerarlo, estimo los honorarios en un valor equivalente cuatrocientos mil pesos a ($ 400.000), que son solo cien mil pesos mensuales, y lo reclamo por escrito porque verbalmente usted se molestó y yo no estoy para discordias personales”.

(sic) - Seguidamente, a folio 163 y ss del expediente digital, reposa denuncia de fecha 01 de septiembre de 2016, presentada por el señor Edwin Alfonso Torres Castro, donde informa de unos pagos “por cuantías superiores”, irregulares realizados a los anteriores personeros municipales, pagos que debían ser devueltos por los mismos. - Reposa en el expdiente17 cuaderno de conciliaciones bancarías del año 2016, realizadas por la Personería Municipal de El Copey, Cesar.

Allí se observa, a folio 8, la relación de lo pagado a la señora Nelly Cujía por la prestación de servicios profesionales. 15 Folio 140 ibidem 16 Folio 141 y 142 ibimem 17 Archivo No. 10 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 - Libro de contabilidad y contratos celebrados por la Personería Municipal de El Copey Cesar, durante el año 2016. - Libro de Posesiones y Libro de Ejecución Presupuestal.

De otra parte, en la audiencia de pruebas, adelantada por el juzgado de primera instancia, se escuchó el testimonio de la señora NELLY CUJÍA y el señor ELKIN DIAZ OSORIO, quienes indicaron: ✓ La señora Nelly, contó que fue contratada para subir toda la información en una plataforma de la contraloría, que es una información que se monta cada seis meses, es obligación de todos los entes montar esa información y yo fui contratada para eso por un rubro que se llama honorarios Contó también que ella elaboró todos los informes del año 2016, ingresos, egresos, conciliaciones, ejecuciones, libro de banco, libro de contabilidad y que además realizó el el empalme y la inducción del demandante, cuando comenzó el nuevo personero ✓ Por su parte, el señor Elkin Diaz, indicó que fue contratado para organizar la ejecución presupuestal y contable de la Personería Municipal de El Copey, Cesar, de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2016, ya que la misma presentaba inconsistencias.

Ahora bien, la Sala desde ya anuncia que confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, como se expondrá a continuación: Recordemos que como sustento de la decisión adoptada, la primera instancia – fundamentalmente – sostuvo que: “En ese sentido, revisadas las pruebas que acompañan al plenario, se encuentra acreditado que el acto administrativo no está viciado de nulidad por cuanto algunas afirmaciones que componen la motivación del mismo están probadas en el proceso.

En efecto, es cierto que el actor incumplió con funciones generales propias de su cargo al punto de que no hicieron pagos de aportes parafiscales durante los meses de marzo a septiembre de 2016, como se probó documental y testimonialmente. Al respecto, es preciso indicar lo absuelto por el demandante en el interrogatorio de parte depuesto en el cual relató También, existe prueba de que el señor MARCIANO MEZA ALTAMAR, no ejecutaba informes de ejecuciones presupuestales, ni llevaba un adecuado control de las cuentas por pagar y demás informes contables a su cargo, por lo cual se procedió a contratar a la señora NELLYS CUJÍA y al señor ELKÍN DÍAZ OSORIO, respectivamente, para elaborar dichas funciones.

Al respecto, es importante señalar lo depuesto por los testigos en su declaración.” (sic) La parte accionante (recurrente), pidió la revocatoria del fallo censurado. Al respecto manifestó que, la decisión del a quo “no tiene suficiente fundamentación probatoria acorde con el acto administrativo demandado”, debido a que los mismos presentan Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 unas irregularidades que -a su juicio- no fueron reconocidas en el fallo de primera instancia. También indicó el recurrente que, el acto administrativo reprochado debió ser motivado acorde con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos; pero que en el mismo, solo se expusieron las circunstancias de modo, es decir, como sucedieron los hechos según la exclusiva narración del personero, sin determinar -en el acto demandado- las circunstancias de tiempo y que esta situación no debe ser desconocida por la judicatura.

Hecho la anterior contextualización, la Sala considera que no le asiste razón al apelante cuando indica que las pruebas que reposan en el expediente, no se encuentran en consonancia con lo manifestado en los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución No. 004 que declara la inbubsistencia y la Resolución No. 005 que confirma tal decisión; pues, vislumbra esta Corporación que fueron varios los motivos por los cuales se tomó tal determinación (no sólo no haber realizados los pagos de seguridad social), sino haberse omitido realizar las labores o actividades propias que debe desarrollar el funcionario que ostenta la calidad de secretario según lo establecido en el manual de funciones de la Personería Municipal de El Copey Cesar, tales como: “Asistir al Personero en la administración y provisión de los recursos humanos, materiales y presupuestales necesarios para la ejecución de las funciones propias de la dependencia, llevando mensualmente en forma ordenada y clara todo lo relacionado con el trámite de las cuentas de la Personería Municipal y elaborar pedidos que esta dependencia requiera.

Llevar el manejo de las transferencias, pagos y caja menor18”. Esto quedó demostrado a través de los contratos celebrados por la personería con personas ajenas a ese organismo. Es el caso de la señora Nelly Cujía -quien fungió como secretaria de la Personería Municipal de El Copey Cesar del año 2012 al año 2016 – que fue contratada para realizar las funciones propias del secretario, es decir, cargó la información que debía ser reportada a la contraloría, elaboró los informes del año 2016 conciliaciones, ejecuciones, llevó el libro de banco, llevó el libro de contabilidad, entre otros19.

Situación similar se presentó señor Elkin Daza, quien se encargó de organizar los estados financieros de la Personería cuando se posesionó el señor Edwin Alfonso Torres en propiedad, estando esta función también a cargo del secretario de la Personería. Así, para esta Colegitaura, resulta inadecuado que se hubieran contratado los servicios profesionales de la anterior secretaria -Nelly Cujía- y del señor Elkin Daza para que realizaran las actividades propias a cargo del señor Marciano Meza Altamar, en calidad de secretario de la Personería Municipal de El Copey Cesar, situación esta que soporta los argumentos plasmados en el acto que lo desvinculó del referido cargo.

Por otra parte, es importante resaltar que aunque de la lectura de los actos administrativos enjuiciados se percibe una narración coloquial o informal, a juicio de 18 Ver Manual de Funciones relacionado en las pruebas. 19 Escuchar testimonio de la señora Cujía, rendido en audiencia de pruebas adelantada en primera instancia. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 esta Corporación dicha narración corresponde a una motivación clara, puntual y suficiente, aspectos necesarios para jutificar la adopción de la decisión, pues se entiende perfectamente las faltas que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia y esto, a juicio de esta Coporación cumple a cabalidad con el principio de razón suficiente que ha referido la Corte Constitucional como rector de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un nombramiento.

Refuerza lo anterior, el hecho de que, por tratarse de un acto administrativo que goza plenamente de presunción legal, esta en cabeza del demandante la carga probatoria de desvirtuar dicha presunción, situación que no ocurrió en ese caso, ya que el demandante alega como vicio del acto administrativo la falsa motivación; sin embargo, contrastado su alegato con las pruebas allegadas al proceso, encuentra la Sala que ese argumento es insuficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandando, por lo que se requiere que sea probado.

Sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha indicado que: “cierto es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión”.20 Frente a lo manifestado por el recurrente cuando indica que en el acto administrativo no se escpecifican fechas o momentos específicos (circunstancias de tiempo, modo y lugar), de la lectura de la demanda, de la contestación y más aún de los documentos que reposan en el plenario, se evidencia que los mismos tuvieron ocurrencia en el año 2016, mientras el demandante -Marciano Meza- se desempeñó como secretario de la Personería Municipal de El Copey Cesar.

Finalmente, en cuanto a la falta de fecha y precisión de las actividades para las que se contrató a personal externo, si bien el acto administrativo no lo expone a detalle, los contratos celebrados entre la Personería de El Copey y esos terceros, muestran la información de la contratación (objeto del contrato y circunstancias de tiempo, modo y lugar a tener en cuenta para desarrollar la contratación).

Las consideraciones expuestas se estiman suficientes para desestimar el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte demandante, acogiendo los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto de la forma de desvinculación de las servidores vinculados en provisionalidad y el contenido de la motivación del acto en el que se plasma tal decisión. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, debido a que en el presente asunto – contrario a lo sostenido en la demanda - no se encontró probada la configuración del la causal de nulidad de falsa motivación, alegada por el demandante. 7.- Condena en costas No se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, se limitó a presentar alegatos replicando el contenido de la 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta 07 de noviembre de 2012 exp. 18.414.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 sentencia de primera instancia, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, por medio de la cual se denegaron a las pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 015. Notifíquese y cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrado Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b20b91575bdf7b6e2e72fe561b4f0b37393f7d011f4741f7a194f31ea4b19ad3 Documento generado en 13/07/2023 10:51:26 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica