República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de Decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pensión de Sobrevivientes Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Celina Rivas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 76001-3333-007-2017-00336-01 Acta de discusión: 24 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 3 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho la actora solicitó se declarara la nulidad de la Resolución nro. 1602 de 29 de mayo de 2009 y del oficio nro. OF117- 40034-MDNSGDAGPSAP de 22 de mayo de 2017, que denegaron el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Pidió que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida prestación, en los términos de la Ley 100/93. 2.En lo fáctico adujo que su hijo, Euclides López Rivas, fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular, y que falleció el 11 de noviembre de 2001.
El causante -agregó- era soltero y no tenía hijos por lo que la demandante solicitó en dos oportunidades el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que fue denegada mediante los actos administrativos demandados. 3.En lo jurídico indicó que en aplicación de la regla de favorabilidad la entidad debió acudir a las disposiciones del régimen general para conceder la prestación. 2.2.
Contestación de la demanda2 4.La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Defendió la legalidad de los actos acusados señalando que las prestaciones que le fueron reconocidas a la demandante, esto es: cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, son las contempladas en la normatividad legal vigente para la época del fallecimiento de su hijo (Decreto 2728 de 1968), la cual no consagra el reconocimiento de la pensión reclamada. 5.Propuso como excepción la prescripción de las mesadas pensionales. 1 Folio 27 al 35 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 2 Folio 84 al 91 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Paula Celina Rivas Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 76001-3333-007-2017-00336-01 2 de 7 2.3. Sentencia de primera instancia 6.Mediante sentencia de 3 de marzo de 20213, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR probada de la excepción de prescripción trienal, de las mesadas pensionales anteriores al 24 de abril de 2014.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1602 del 29 de mayo de 2009 y el Oficio No. OF117-40034-MDNSGDAGPSAP del 22 de mayo de 2017, expedidos por la demandada, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a la señora PAULA CELINA RIVAS, una pensión de sobrevivientes, en cuantía igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada deberá descontar, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte en el porcentaje que le fue reconocido a la demandante.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Por secretaría realizar la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones concedidas en el sub lite.
QUINTO: ORDÉNASE la actualización o ajuste al valor de las condenas económicas dejadas de cancelar, en los términos del artículo 187 del CPACA y deberá cumplirse en la forma prescrita en el artículo 192 del CPACA. 7.Como sustento de lo anterior manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que para efectos del reconocimiento pensional de miembros de la fuerza pública se acuda a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, siempre que resulten más beneficiosas, y que así acontecía en el caso concreto toda vez que tal normativa exige tan solo 26 semanas de cotización–requisito que el causante cumple-, mientras que el régimen especial demanda un mínimo de 12 años de servicio.
Agregó que se constató la dependencia económica y la ausencia de otros beneficiarios. 2.4. Recurso de apelación. 8.Inconforme con la reseñada decisión, la parte demandada apeló4. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se deniegue las pretensiones de la demanda. Alegó que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes pues las fuerzas militares cuentan con un régimen especial diferente al de la Ley 100/93 y añadió que “aplicarse por parte del operador jurídico tanto la ley 100/93 en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que nos ocupa implica vulneración del principio de inescindibilidad de la norma”. 2.5.
Trámite de segunda instancia. 3 Archivo 19 del expediente electrónico 4 Archivo 21 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Paula Celina Rivas Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 76001-3333-007-2017-00336-01 3 de 7 9.Mediante auto de 21 de junio de 20215, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 1437 de 2011. 10.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio que invalide lo actuado, la Sala resuelve el recurso, previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 11.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, según el artículo 1536 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2. Problema jurídico 12.Corresponde a la Sala determinar si, como plantea la entidad demandada y por los motivos que ella aduce, la conclusión del a quo, en el sentido de que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, no se ajusta a derecho 3.3.
Análisis del caso concreto. 13.Basó la demandada su impugnación en que a la parte actora no le son aplicables las disposiciones de la Ley 100/93, para efectos del reconocimiento pensional, debido a que las militares cuentan con un régimen prestacional especial. 14.Pues bien: el régimen especial al que se alude es el establecido en el Decreto 2728/687, que en su artículo 8º consagra algunas prestaciones económicas aplicables al caso de soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”: Artículo 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho 5 Archivo 31 del expediente electrónico 6 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Paula Celina Rivas Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 76001-3333-007-2017-00336-01 4 de 7 al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. 15.Por su parte, la Ley 447/98, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una prestación en los siguientes términos: MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. 16.
El artículo 34 del Decreto 4433/04 reiteró lo normado en esta disposición. 17. Por otra parte, el régimen pensional general está contenido en la Ley 100/93, que determinó (artículo 46 antes de ser modificado por la Ley 797/03) que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar, siempre “que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”. 18.
Ahora bien: la Ley 100 dispuso en su artículo 279 que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”. 19.En ese orden de ideas, en principio asistiría razón a la demandada en cuanto a la inaplicabilidad del régimen genera.
Empero, la Corte Constitucional determinó que cuando la aplicación de los regímenes especiales genera un trato desfavorable para sus destinatarios, respecto de quienes se encuentran sometidos al régimen general, se configura una evidente discriminación que impone la inaplicación de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. 20.Así en sentencia C–461/05 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), puntualizó: Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. 21.Así, pues, resulta claro que a la luz de nuestro derecho positivo se impone la aplicación del régimen de la Ley 100/93 cuando resulta más conveniente a los Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Paula Celina Rivas Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 76001-3333-007-2017-00336-01 5 de 7 beneficiarios. 22.En pronunciamiento que resulta aquí pertinente el Consejo de Estado, en vía de unificación, precisó al respecto8: 146.
Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. 147. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. 148.
En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. 23.En el sub judice se tiene, ciertamente, que el soldado regular Euclides López Rivas fue dado de baja el 11 de noviembre de 2021 en misión del servicio, tal como se extrae del informativo administrativo por muerte9. 24.En el marco normativo que se deja expuesto, de esa constatación surge con claridad una conclusión: que acertó el a quo al anular los actos demandados por desconocer la reseñada regulación legal de la pensión de sobrevivientes. 25.En efecto: aunque en principio el caso de la actora estaría regido por una norma especial, lo cierto es que la Ley 100/93 confiere la pensión al beneficiario sin más requisito que el haber cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte del causante.
Resulta entonces claro que constituye éste el régimen más favorable y el que, por tanto, se debe aplicar para determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación al hoy demandante, tal como lo hizo el juez de instancia. 26. Así se desestima el principal de los reparos del apelante, referido al punto de derecho que acaba de ser esclarecido. 27.Y dado que el segundo de ellos no ostenta vocación alguna de prosperidad, pues el fallo impugnado al determinar la medida de restablecimiento del derecho siguió en su integridad las previsiones de la Ley 100/93, ajustándose a las directrices unificadas por el Consejo de Estado, se impone confirmar la sentencia recurrida, como en efecto se hará. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de abril de 2018, dentro del proceso nro. 81001-2333-000-2014- 00012-01 (1321-15) con ponencia de: Dr. William Hernandez Gómez. 9 Folio 17 del archivo nro. 4 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Paula Celina Rivas Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 76001-3333-007-2017-00336-01 6 de 7 VI. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA. 28.Atendiendo lo contemplado en el numeral 110 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado11 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 29.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, como quiera que el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE 10 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Paula Celina Rivas Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 76001-3333-007-2017-00336-01 7 de 7 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.